Sentencia Penal Nº 80/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 33/2014 de 04 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 47

Fax.: 928 42 97 77

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000033/2014

NIG: 3502643220120014796

Resolución:Sentencia 000080/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001611/2013-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 (antiguo mixto Nº 6) de Telde

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Querellado HOLSTEIN CANARIA S.A.

Querellado Cecilio Francisco Javier Asensio Del Pino Maria De Los Dolores Betancor Quintana

Querellante Piedad Sandra Del Rosario Sanchez Guerra Fernando Diaz Zomeño

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTA:

Dña. Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

Dña. Yolanda Alcázar Montero

D. Nicolás Acosta González ( ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a 4 de noviembre de 2015

Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento Abreviado 1611/2013 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Uno de los de Telde, que ha dado lugar al Rollo de Sala 33/2014, en el que aparece, como acusado, Cecilio , mayor de edad, nacido en Telde, hijo de Estanislao y Tamara , con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales D./Dña. María de los Dolores Betancor Quintana y asistido de Letrada/o D./Dña. Francisco Javier Asensio del Pino , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en calidad de acusación pública, Piedad , representada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Díaz Zomeño y asistida de Letrada Dña. Sandra del Rosario Sánchez Guerra, en calidad de acusación particular, y Holstein Canaria S.L. , con la misma representación y defensa del acusado, en calidad de responsable civil, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Nicolás Acosta González quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los art. 248.1, 249 y 250.1.5 y de un delito de insolvencia punible del art. 257.1.1 y 2, de los que es autor el acusado , interesando la imposición de una pena de prisión de seis años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, por el delito de estafa, y de una pena de prisión de tres años inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas por el de insolvencia punible, el abono de las costas y que conjunta y solidariamente con Holstein Canaria SL indemnicen a Piedad con la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el total de los perjuicios económicos causados como consecuencia de los hechos descritos con los intereses del art. 1108 del C. Civil y 576 de la LEC .

La acusación particular consideró los hechos constitutivos de un delito de estafa de los art. 248, 250.1.5 y 251 bis y, alternativamente de un delito de apropiación indebida de los art. 252 y 250.1.5 en relación con el art. 74 y un delito de alzamiento de bienes del art. 257 del que son autores los acusados y solicitando una pena de prisión de tres años y multa de seis meses con cuota diaria de treinta euros por el delito de estafa, o, alternativamente, la misma pena por el delito continuado de apropiación indebida, y de una pena de prisión de tres años y multa de doce meses con cuota diaria de treinta euros euros, por el de insolvencia punible, el abono de las costas incluidas las de la acusación particular y que conjunta y solidariamente con Holstein Canaria SL indemnicen a Piedad con la cantidad de 75.600 euros más los interese legales que correspondan por la cantidad distraída.

SEGUNDO.- Las defensa del acusado interesó la libre absolución del mismo

TERCERO.- Que señalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

Son hechos probados, y así se declara expresamente, que el día 14 de septiembre de 2010 el acusado, Cecilio , mayo de edad, sin antecedentes penales, actuando como administrador único de la mercantil Holstein Canaria S.L., formalizó escritura pública de préstamo personal, otorgada ante el Notario D. José Luis Pardo López, en cuya virtud Piedad le entregaba a la citada mercantil , y en concepto de préstamo, la cantidad de setenta y cinco mil seiscientos euros que se comprometía a devolver mediante la transferencia a la prestamista de los ingresos que en concepto de ayuda al suministro de animales de razas puras iba a recibir del Gobierno de Canarias , ayuda que estaba debidamente documentada mediante cuatro facturas que el propio Cecilio aportó y se unieron a la escritura pública. Además, y para garantizar dicho pago, en la escritura pública se incorporó el compromiso de que el dinero procedente de dichas ayudas no sería destinado a otros fines hasta el total pago del préstamo e incluso hacía constar una orden irrevocable al BBVA, entidad de crédito donde la mercantil referida tenía domiciliados sus ingresos y pagos, para que las mismas se llevasen a cabo.

No obstante ello el acusado nunca tuvo intención de destinar el importe de las referidas ayudas al abono de préstamo y de hecho cuando pocos días después, el 21 de septiembre de 2010, recibe el primer ingreso por este concepto, por importe de 39.600 euros, dio órdenes expresas al BBVA para que procediera a transferir, ese mismo día a su cuenta personal, 39.590 euros, dejando la cuenta de la mercantil con un saldo de 33,60 euros. Del mismo modo cuando el 18 de octubre de 2010 recibe por el mismo concepto una nueva transferencia por importe de 39.600 euros ordenó la transferencia a su cuenta particular de un total de veintiséis mil euros destinando el resto a pagos a otras personas o entidades.

Dado que a pesar de los múltiples requerimientos que, personalmente, se habían hecho al acusado para el abono del préstamo éste continuaba sin satisfacer el mismo si quiera en parte, el 8 de febrero de 2011 Piedad remitió a Cecilio un burofax en el que le requería para que efectuase el primer pago en el plazo de cinco días advirtiéndole de que caso contrario acudiría a la vía judicial como así hizo el 27 de junio de 2011 procedimiento en el que se dictó sentencia, por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Telde, el 7 de febrero de 2012 , condenando a la mercantil Holstein Canaria S.L. a abonar a Piedad la cantidad de 76.500 euros tras lo cual, el 13 de abril de 2012 se dictó orden de ejecución contra aquella por 75.600 euros de principal más otros 22.680 euros por intereses y costas.

Sin embargo, a pesar de haberse dictado diversos decretos de embargo contra bienes de la sociedad la prestamista no vio satisfecho su crédito dado que el acusado, con la finalidad de evitar el pago de la deuda referida, procedió no sólo a disponer que las posteriores transferencias por ayudas al suministro de animales se realizasen en su cuenta personal y no en la de Holstein Canaria sino que, además, liquidó, mediante transferencias a su cuenta personal, la mayor parte de las cantidades que había percibido la referida mercantil .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, del artículo 248 , 249 y 250.1.5, y de un delito de insolvencia punible, del art. 257.1.1 º y 2º., del C.Penal , ambos en grado de consumación, de los que es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, Cecilio .

Resultan los hechos declarados probados, en primer lugar, de la documental aportada al proceso y, en particular, de la escritura pública unida a los folios 14 y siguientes, en la que se incorpora el contrato de préstamo personal en cuya virtud Piedad entregaba a Cecilio , que actuaba como representante legal de Holstein Canaria, 75.600 euros que éste se comprometía a devolver garantizando dicha devolución mediante el compromiso irrevocable de destinar a tal fin las cantidades que,en concepto de ayudas para el suministro de animales de razas puras, iba a recibir del Gobierno de Canarias, justificando la realidad de aquellas mediante la aportación incluso de las cuatro facturas, folios 19 y siguientes, que quedaron unidas a la escritura de préstamo , así como mediante las instrucciones irrevocables al BBVA para que traspasase el dinero que por tal concepto recibiese en su cuenta a la de la prestamista.

Igualmente en base a la documental aportada, en este caso los extractos de las cuentas corrientes de Holstein Canaria y del acusado en el BBVA , folios 294 y siguientes, queda acreditado que lejos de destinarse a este fin los referidos ingresos el acusado ordenó al BBVA que procediera a su transferencia bien a su cuenta personal o bien a realizar abonos de dinero a otras personas o entidades.

Además Cecilio admitió, expresamente, en el plenario todos estos extremos, es decir, la realidad del préstamo, el compromiso de pagarlo con los fondos que percibiera de las subvenciones que le iba a abonar el gobierno de Canarias y que, finalmente, destinó los fondos a otro fin distinto del pactado.

Y quedó también acreditado, por la declaración testifical de Piedad y de Carlos Daniel , que aquella accedió a conceder el préstamo referido en atención, precisamente, a la garantía que le otorgó el acusado consistente en la necesaria devolución del dinero recibido mediante la transferencia a su favor de las cantidades que, en poco tiempo, iba a recibir del Gobierno de Canarias en concepto de subvenciones.

De hecho la única cuestión controvertida en este punto es la relativa a si el acusado tuvo o no intención de cumplir lo pactado en el contrato de préstamo . Defiende el mismo que su deseo fue siempre cumplirlo y que si bien destinó el dinero previsto a tal fin al pago de otras deudas lo hizo en la creencia de que otros ingresos, que iba a percibir, podría emplearlos para satisfacer la deuda.

Sin embargo esta Sala estima que en realidad el acusado, en todo momento, actuó perfectamente consciente del engaño que estaba llevando a cabo y que nunca tuvo la más mínima intención de hacer frente al préstamo con tales ingresos . Y así queda claro si tenemos en cuenta no sólo su actitud posterior a la formalización del contrato de préstamo, esquivando, en todo momento los requerimientos verbales que le hacía Carlos Daniel , pareja sentimental de Piedad , que le reclamaba el pago de lo pactado, sino incluso mintiéndole, tal y como declaró en el plenario, al negarle el haber recibido el abono de la subvención cuando que, en realidad, ya había sido ingresada en la cuenta de Holstein e incluso él la había transferido a la suya personal.

Esta circunstancia, la transferencia inmediata de los fondos recibidos a su cuenta particular, es otro indicio claro de que su finalidad, en todo momento, fue la de destinar los fondos recibidos por la mercantil en cuyo nombre obtuvo el préstamos, a fines distintos de los de hacer frente a las deudas que la misma pudiera tener, entre ellos la derivada del contrato referido, pero sin duda el más relevante es el del tiempo; el contrato de préstamo se celebra el 14 de septiembre de 2010 y pocos días después, el 21 de septiembre de 2010, folio 299, recibe el primer ingreso que transfiere , casi en su totalidad, a su cuenta particular. No contento con ello menos de un mes después vuelve a recibir un ingreso por un total de 39.600 euros, en concepto de subvención, del que destina veintiséis mil euros a su cuenta particular y con el resto realiza abonos diversos a distintas personas o entidades. A nuestro entender ese dato es muy revelador de la finalidad que, en todo momento, guiaba al acusado y de que, en definitiva, nunca tuvo la más mínima intención de mantener la garantía en su día ofrecida para obtener el préstamo ni de hacer frente al mismo, garantía que, como Piedad indicó en su declaración, fue la que le llevó a celebrar el contrato dado que así se aseguraba la devolución pronta de lo prestado. Y es que se podría hasta entender que pasados unos meses le hubiesen surgido unos pagos nuevos inaplazables que le llevasen a hacer uso de las subvenciones para fines distintos pero lo que no se puede entender es que así se haga a los pocos días de hacer celebrado un contrato tan claro y contundente en cuanto al objeto al que habría que aplicar ese dinero. Si realmente esos pagos eran tan importantes es evidente que los conocía, que sabía que iba a realizarlos y que, por tanto, engañó a la prestamista cuando le aseguró que cobraría con las ayudas del Gobierno de Canarias. Pero por si alguna duda quedaba basta con atender a su declaración en fase de instrucción, folio 283, para que la misma quede despejada pues es el acusado quien, en ese momento, declara que dio contraorden al banco de no pagar a la querellante.

Del mismo modo queda demostrado que el acusado, consciente de la deuda que mantenía con Piedad , y con la finalidad de impedir que ésta pudiera ver satisfecho su derecho de crédito por la vía judicial, a la que sabía que iba a acudir ya desde principios de 2011 pues había sido requerido por burofax para el cumplimiento de lo pactado, folios 23 a 26, procedió no sólo a dejar en saldo negativo la cuenta corriente de Holstein Canaria, folios 299 y siguientes, sino que incluso dispuso que los ingresos por ayudas recibidas del Gobierno de Canarias fuesen realizados directamente en su cuenta corriente particular, y así sucedió, por ejemplo, el 8 de febrero de 2011, folio 325, el 29 de marzo de 2011, folio 326 o el 5 de mayo de 2011, folio 329, impidiendo, de esta manera , que la ejecución civil pudiera recaer sobre tales ingresos. Es más, el acusado para garantizarse que así fuese procedió a efectuar reintegros o transferencias de dinero a su favor por importes muy elevados de manera que no se pudiese hacer efectivo el pago de la deuda tampoco contra su cuenta particular.

Las únicas alegaciones defensivas que realmente se han opuesto a todo esto han sido, en primer lugar, la existencia de un crédito a su favor, sometido a un proceso judicial, contra otra entidad, de la que se desconoce si quiera su solvencia, y que pretende aportar como pago de esta deuda. En realidad dicho crédito ni consta realmente que exista a su favor en estos instantes y mucho menos que sea cobrable pero es que, además, no fue esa la garantía que aportó para concertar el préstamo. Si tan seguro estaba de que iba a cobrar ese dinero podía haberlo presentado como tal cuando concertó el préstamo con Piedad pero es evidente que sabía de la insuficiencia de aquel y , sobre todo, que no iba a servir para obtener de la prestamista el desplazamiento patrimonial a su favor cuando que ni hizo mención al mismo.

Y , en segundo lugar, que el dinero se destinó al pago de otras deudas y aporta para demostrarlo, en el juicio oral, toda una serie de facturas que , en todo caso, lo que acreditan es justamente que desvió fondos de Holstein Canaria a fines propios pues aún admitiendo, a efectos dialécticos, que a tal objeto destinó el importe de las subvenciones en todo caso no lo hizo para satisfacer deudas de la mercantil sino suyas particulares de manera que el dinero que la acreedora presumía, porque él así se lo había manifestado, que iba a ser dedicado a la sociedad a la que daba el préstamo iba dedicado a cubrir la actividad económica del acusado de forma que mientras que la prestataria se descapitalizaba, y dejaba de obtener ingresos, era el propio acusado el que continuaba con fondos ajenos la actividad económica.

SEGUNDO.- Como hemos dicho los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, en primer lugar, de un delito de estafa de los art. 248, 249 y 250.1.5 en grado de consumación.

Recordemos que tal y como ha señalado de forma reiterada el Tribunal Supremo la estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño q mueve su voluntad ( ssTS. 1479/2000 de 22.9 ; 577/2002 de 8.3 ; y 267/2003 de 24.2 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.En el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', dice la sTS 20.1.94 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la versión del bien jurídico protegido por el tipo ( ssTS. 12.5.98 , 2.11.2000 entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2.01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( ssTS. 26.2.90 , 2.6.99 , 27.5.03 ).

Por ello, la Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente.

En este caso es evidente que el acusado usó engaño bastante, consistente en hacer creer a la prestamista que la devolución del dinero que le entregaba estaba debidamente garantizado por los pagos que iba a recibir del Gobierno de Canarias y que, además, los mismos sólo se iban a destinar a tal fin, garantías que llevaron a Piedad , que no se dedica de forma profesional a conceder préstamos, a entregarle un dinero que el acusado, como ya hemos dicho, nunca tuvo intención de devolver ni de hacer efectivo con tales ingresos que comenzó a percibir pocos días después y que destinó a otros fines, especialmente para satisfacer sus gastos particulares pues los transfirió en gran parte a su propia cuenta.

No estamos ante un mero incumplimiento contractual, como plantea la defensa. Estamos ante un delito de estafa porque el acusado, consciente de que de otra manera no recibiría el dinero, ofreció a la prestamista unas garantías ciertas, las justificó incluso documentalmente, y llegó a incorporar a la escritura una orden irrevocable de pago a su favor dirigida al BBVA, con la única finalidad de obtener el dinero para, a continuación, pocos días después, revocar esa orden en el banco, así lo declaró en fase de instrucción, folio 283, y hacer suya la mayor parte del dinero recibido como subvención. Piedad dejó claro además que no sólo la existencia de esas garantías, que el acusado le ofreció, sino también la inmediatez que implicaban en la devolución del dinero, la llevaron a concertar el contrato de manera que sin las mismas no le hubiese otorgado el préstamo

La defensa del acusado ha pretendido demostrar que no concurre estafa dado que ese dinero se destinó a otros pagos que el acusado debía hacer. Sin embargo esa circunstancia, aunque fuese cierta, cosa que no admitimos porque, como ya hemos dicho, la mayor parte del dinero fue a su cuenta particular, no excluiría la comisión del delito de estafa pues es evidente que aún así no dejaría de haber engañado a la prestamista, garantizándole el pago del préstamo con dinero que sabía que iba a destinar a otros fines, para obtener de ella un desplazamiento patrimonial en perjuicio propio. Pero es que incluso si observamos las facturas aportadas en el juicio oral comprobaremos que en todo caso los pagos lo son a nombre de Cecilio como persona física no de Holstein Canarias que, como él mismo insistió en el plenario, fue quien concertó el crédito como persona jurídica de forma que lo que hace es reforzar el engaño pues el acusado interpuso a esta entidad en el préstamo consciente de que la misma no desarrollaba ya actividad económica alguna, así se demuestra por el examen de la cuenta corriente, y que los únicos ingresos que iba a obtener los dedicaría al pago de deudas propias.

Además estamos , por su importe, superior a los 50.000 euros, ante una estafa agravada en términos del vigente art. 250.1.5 del C.Penal , art. 250.1. 6 en la redacción anterior a la reforma de 2010,pues es evidente que la estafa era de especial entidad dado el montante del préstamo, más de setenta mil euros, y por cuanto que la prestamista, como se demostró en el plenario con sus declaraciones, sin duda claras y contundentes, ni siquiera se dedicaba a esta actividad de forma profesional y sólo lo hizo para obtener el dinero que precisaba para comprarse un apartamento en el que vivir.

Por último no es aplicable en este caso el art. 251 bis del C.Penal , que reclama la acusación particular, pues el mismo no estaba en vigor al tiempo de la comisión de la estafa que, en todo caso, se habría consumado el 14 de septiembre de 2010.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito de insolvencia punible en grado de consumación, de los art. 257.1 y 2.

La insolvencia punible consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito. La jurisprudencia de esta Sala ha señalado, como se recuerda en la STS núm. 1253/2002, de 5 de julio , que uno de los elementos del delito es la producción de 'un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo'.

También hemos dicho que 'el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son:

1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad,

2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor,

3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido,

y 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos (numerosas sentencias de esta Sala, entre las últimas, las de 28 de septiembre , 26 de diciembre de 2000 , 31 de enero y 16 de mayo de 2001 ) ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo ). Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS núm. 129/2003, de 31 de enero ), que resulten accesibles a los acreedores, pues en ese caso no es posible apreciar la disminución, al menos aparente, de su patrimonio ni, por lo tanto, la intención de causar perjuicio a los derechos de aquéllos. La existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanece en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores'.

Por lo tanto, para estimar la comisión de un delito de alzamiento de bienes, es preciso que el deudor haya actuado sobre sus bienes propios de forma que pueda entenderse que pretendió situarlos fuera del alcance de las acciones que corresponden a los acreedores para la efectividad de sus créditos, originándoles el correspondiente perjuicio en sus derechos. Bien porque resulte imposible hacerlos efectivos ante la inexistencia de bienes sobre los que dirigir la reclamación, o bien porque su actuación suponga una dificultad seria y relevante para ello. Consecuentemente, no existirá delito de alzamiento de bienes respecto de acreedores propios si los actos realizados por el acusado afectan solamente al patrimonio de terceros.

En este caso concurren todos los elementos referidos. Así existía, sin duda,un crédito real contra el sujeto activo del injusto, consistente en el derivado del contrato de préstamo que había sido concertado con unas garantías concretas y determinadas y que, además, el acusado conocía,perfectamente, que iba a serle reclamado judicialmente en cuanto a su cumplimiento pues había recibido un burofax en este sentido.

Ha existido por su parte un elemento dinámico de ocultación del patrimonio de Holstein Canaria. No sólo porque los fondos que, en concepto de subvención, recibía del Gobierno de Canarias los transfería, en su mayor parte, a su cuenta particular sino porque además ordenó que parte de los ingresos que percibía por éste concepto fuesen transferidos, directamente, a su cuenta y no a la de la citada mercantil impidiendo, de esta manera , cualquier suerte de embargo que sobre aquellos pudiera recaer.

Resultado de todo ello es que como Holstein Canaria tras el préstamo no tiene otra actividad económica al margen del cobro de las subvenciones, el propio acusado admitió que continuó operando pero bajo su nombre, se produjo la insolvencia de la mercantil que , como se ve en su cuenta corriente, no dejó de tener saldo negativo hasta el año 2013 a partir del cual no aparecen más movimientos ( folio 304).

Y por último es claro que su objetivo, con todo ello , era frustrar cualquier expectativa de cobro por parte de la acreedora pues lo que hizo fue obtener un préstamo a favor de una mercantil, Holstein Canarias, y, a partir de ese momento, pasar toda su actividad, y los ingresos de aquella, a otra persona distinta que disfrutaba de la subvenciones que correspondían a la prestataria pero que hacía frente a sus propias deudas y no a las de aquella de forma que no había forma de hacer efectivos los créditos pues incluso los animales que, supuestamente, estaban siendo adquiridos con ese dinero, no estaban a nombre de la deudora sino de otra persona o entidad distinta.

Así las cosas el acusado hizo desparecer el patrimonio de la mercantil que gestionaba sin dedicarlo al pago de deudas de la misma pues, como acredita la documental que se aportó en este proceso por la defensa en el plenario abonó en todo caso deudas que eran suyas propias, impidiendo cualquier suerte de ejecución que en su contra pudiera despacharse, como así ha sucedido.

CUARTO.- Es autor del delito el acusado por cuanto que fue él quien engañó a Piedad obteniendo de ella un desplazamiento patrimonial a favor de Holstein Canaria , mercantil que gestionaba y representaba , aunque el dinero lo hizo suyo , y procedió a vaciar, patrimonialmente, a la misma para evitar que aquella pudiera cobrar su crédito, todo ello , repetimos, actuando como administrador de la sociedad, por lo que su responsabilidad criminal por estos hechos es evidente de acuerdo con las disposiciones de los art. 28 y 31 del C.Penal .

Debemos en este punto entrar a analizar la cuestión de la posible responsabilidad penal de la persona jurídica por cuanto que aunque no de forma clara, porque en algunos casos la acusación particular habla de acusados y en otros de acusado, parece plantearse en el escrito de calificación provisional de la misma al mencionar respecto del delito de estafa el art. 251 bis del C. Penal ( sorprendentemente nada se indica en lo que hace al delito de insolvencia punible donde solo se califican los hechos en relación con el acusado persona física y no se cita el art. 261 bis o el actual 258 ter ) .

No procede, sin embargo, pronunciamiento alguno sobre el particular pues al margen de que ni siquiera dicho precepto estaba en vigor cuando se comete el delito de estafa, en septiembre de 2010, no se ha abierto juicio oral contra ella por este concepto ( en el auto de apertura del juicio oral sólo se cita a Holstein Canarias cuando se habla de la responsabilidad civil, folio 167, y únicamente se habla de acusados cuando se menciona la cuestión relativa a la responsabilidad civil) , la acusación particular no menciona en qué supuesto del art. 31 bis enmarca su responsabilidad penal, es más, ni siquiera cita dicho precepto en su escrito de calificación, ni se ha solicitado pena para la misma ( pues las interesadas son exclusivamente las de la persona física ). Además debemos recordar que el principio de culpabilidad recogido en el art. 5 del C.Penal rige igualmente para las personas jurídicas de manera que la misma no puede responder penalmente per se de manera automática por la conducta de la persona física autora del hecho punible, aún cuando se trate de su administrador, sino que únicamente deberá responder por aquellas que le sean imputables a ella. En todo caso no consta demostrado en esta causa que el delito de estafa haya sido cometido ni en su nombre ni por su cuenta y mucho menos en su provecho en tanto que el único realmente beneficiario del mismo es el acusado que hizo uso del dinero no para operaciones propias de la mercantil sino para las suyas propias. De ahí que los pronunciamientos sobre Holstein Canaria deban quedar limitados a la responsabilidad civil que pudiera tener que asumir.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal no habiéndose alegado ninguna por las partes en este proceso.

SEXTO.- En cuanto a las penas a imponer, a la vista de la vista de la entidad de la estafa, superior a los sesenta mil euros , art. 250.1.5, y teniendo en cuenta las circunstancias del sujeto pasivo del injusto, que es un particular que únicamente pretendía obtener un pequeño rendimiento económico para comprarse un inmueble, algo de lo que era consciente el acusado que acude a ella porque los canales ordinarios de financiación no estaban a su alcance, es proporcionada una pena de prisión de un año y seis meses, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

En relación con el delito de insolvencia punible del art. 257.1. y 2, por el que se le acusa por el Ministerio Fiscal, la acusación particular se limita a la genérica mención del art. 257 sin mayores especificaciones, consideramos proporcionada una pena de prisión de un año, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas

SÉPTIMO.- En cuanto a la responsabilidad civil el acusado Cecilio indemnizará a Piedad con la cantidad de setenta y cinco mil seiscientos euros, que devengará los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago cantidad a la que habrá que restar los cuatro mil euros que se dicen transferidos a favor de la misma en el mes de mayo de 2015 una vez que se acredite cumplidamente su recepción, indemnización de la que responderá subsidiariamente la mercantil Holstein Canaria SL ( art. 120.4 del C.Penal ) dado que el delito fue cometido por su entonces administrador en el desempeño de sus obligaciones.

OCTAVO.- De acuerdo con el art. 123 del C. Penal procede imponer al acusado el abono de las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Cecilio , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito de ESTAFA agravada, y de un delito de INSOLVENCIA PUBLIBLE, ambos en grado de consumación, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE OCHO MESES, con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, por el delito de estafa, y a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO, que lleva aparejada la accesoria de inhabillitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, por el delito de insolvencia punible, al abono de las costas , incluidas las de la acusación particular, y a que Cecilio y , subsidiariamente, Holstein Canaria SL, indemnicen a Piedad con la cantidad de setenta y cinco mil seiscientos euros, que devengará los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago cantidad a la que habrá que restar los cuatro mil euros que se dicen transferidos a favor de la misma en el mes de mayo de 2015 una vez que se acredite cumplidamente su recepción.

Es de abono al condenado el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los art. 855 y concordantes de la LECRIM

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.