Sentencia Penal Nº 80/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 132/2014 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax.: 928 42 97 76
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000132/2014
NIG: 3501741220100009195
Resolución:Sentencia 000080/2016
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000314/2012-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Puerto del Rosario
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelante Jesús Ángel Gregorio Fontanilla Olmedo Jesus Perez Lopez
SENTENCIA
lmos. Sres.:
Presidente:
Don Miguel Ángel Parramón i Bregolat
Magistrados:
Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, (Ponente)
Don Ignacio Marrero Francés
En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de Marzo de 2016
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos del
Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, procedentes del Juzgado de lo Penal Número Dos de los
de Arrecife, con sede en Puerto del Rosario, por delito de Abuso Sexual, contra Jesús Ángel , representado
por el Procurador Don Jesús Pérez López y defendido por el Abogado Don Gregorio Fontanilla Olmedo, siendo
parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el
acusado mencionado, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Joaquín Herrera Puentes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, también, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se corresponden con los siguen: Que en horas indeterminadas del día 6 de mayo de 2008 el acusado Jesús Ángel acudió a la Playa del Cotillo de la localidad de La Oliva, con tres menores de edad. Con el ánimo de satisfacer sus apetencias sexuales y aprovechándose de su relación de cercanía y familiaridad con la menor de 15 años María Rosa -nacida el día NUM000 de 1992-, pues convivía en su domicilio, y aprovechándose también del estado de embriaguez en el que ésta se encontraba, al tener sus facultades psicomotrices notablemente mermadas por la ingesta de bebidas alcohólicas -concretamente tequila-, previamente proporcionadas por el acusado, realizó tocamientos a aquella por todo el cuerpo, insistiendo en ambos pechos y en la zona del pubis, manoseándola y levántandole incluso la parte de abajo del biquini en distintas ocasiones, al tiempo que le dirigía comentarios obscenos como, 'PUEDO CHUPARLE ESTA O ESTA' 'MIRA QUE TETAS MÁS LINDAS SON ESTAS', 'Y EL CULO, ¿LO CHUPO?', 'VOLTEE EL CULO, Y YO SE LO CHUPO', llegando en no pocas ocasiones la menor a manifestar su negativa -en la medida en que su estado le permitía expresarse- retirando incluso su mano unas veces o tratando de taparse cuando era destapada por el acusado. El acusado también ingirió bebidas alcohólicas, en cantidad no determinada, sin que se haya acreditado que tal ingesta mermara sus facultades volitivas e intelectivas más que de modo leve.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 28 de Octubre de 2013, con el siguiente fallo: Que CONDENO al acusado D. Jesús Ángel como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ABUSO SEXUAL A UNA MENOR, con la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicarse por cualquier medio de comunicación, informático o telemático y aproximarse a dña. María Rosa , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia no inferior a trescIentos metros por tiempo de tres AÑOS Y DOS MESES.

El condenado D. Jesús Ángel deberá indemnizar a Dña. María Rosa en la cantidad de tres mil euros (3.000?), con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 y 580 de la LEC . Se imponen al condenado las costas de este procedimiento. Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso por el acusado recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado,, y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito por el Ministerio Fiscal de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta. Nombrado el pasado 17 de Diciembre de 2015 nuevo ponente al Magistrado Pedro Joaquín Herrera Puentes, se dictó el pasado 8 de enero de 2016 auto por el que que no se accede a la práctica de nueva prueba en esta alzada y no se estima necesaria la celebración de vista. Por proveído de 21 de enero se señaló el día 19 de febrero de 2016 para deliberación, votación y fallo

CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

PRIMERO.- El escueto recurso de apelación interpuesto se sustenta básicamente en la falta de declaración de quien aparece como víctima en el acto del Juicio Oral, considerando que tal dicho testimonio resulta imprescindible. En base a ello, solicita que, tras recibir declaración a la citada, se absuelva libremente al acusado por haber aquella consentido libremente los actos que se le imputa.

El Ministerio Fiscal, como acusación pública, se opone a la petición de la parte recurrente, por considerar que en su día se practicó como prueba preconstituida la exploración y declaración de la entonces menor, luego en paradero desconocido. Destacando que en el juzgado de lo penal se practicaron las diligencias oportunas con el fin de su localización, con resultado negativo. Señalando que la prueba de cargo practicada es suficiente para fundamentar el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En relación a la validez de la prueba preconstituida y practicada en fase de investigación judicial, concretamente el pasado 27 de Octubre de 2010, (folios 70 y sgtes de las actuaciones), y luego no reproducida en el acto del juicio oral, cabe señalar en principio que la STS 775/2011, de 17 de Octubre al respecto señala lo que sigue: en la Sentencia de esta Sala nº 89/2011 de 18 de febrero , recodábamos que en la de la misma Sala nº 788/2010, de 22 de septiembre volvimos a indicar que la utilización del material probatorio personal producido en la fase sumarial solamente puede fundar la condena cuando, concurran los requisitos que el Tribunal Constitucional exige. Y que en la Sentencia nº 134/2010 de 2 de diciembre dijimos: la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción resulta constitucionalmente aceptable siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado, esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor, bien cuando se prestan, bien con posterioridad, (en este sentido, SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 ; 148/2005, de 6 de junio, FJ 2 , y 1/2006, de 16 de enero , FJ 4). En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado como: materiales, (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos, (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada el imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador [SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 5 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 , y 344/2006, de 11 de diciembre, FJ 4 c )]. Ciertamente también indicábamos que lo que nuestra doctrina garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción ( SSTC 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 3 ; y 142/2006, de 8 de mayo , FJ 3), resultando que dicho principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable ( SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 6 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; y 142/2006, de 8 de mayo , FJ 3). No obstante reclamábamos la efectividad en la posibilidad de tal contradicción indicando que: una declaración realizada en el sumario, sin garantizar en el momento de su práctica la posibilidad de que la defensa del acusado tuviera la oportunidad de interrogar y confrontar las manifestaciones efectuadas por un testigo de cargo, y sin que la falta o déficit de contradicción resultara imputable a la parte acusada o a su defensa, determina la falta de validez de una prueba que no puede ser sanada después mediante la simple lectura en el acto del juicio oral de la declaración sumarial [así, SSTC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 , y 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 e)'.

Dicho esto, es de resaltar que en el presente se dan los requisitos necesarios exigidos por la jurisprudencia. Así, el pasado 27 de Octubre de 2010, (folio 68 de las actuaciones), se dictó un auto acordando la prueba testifical preconstituida de la menor, quien por aquel entonces contaba ya con 17 años de edad. El motivo fue la razonable posibilidad de que no estuviese en paradero conocido cuando, en su caso, tuviese lugar el acto del juicio. Tal decisión judicial fue comunicada al acusado, resaltando que el profesional que había asumido su defensa no discutió ni impugnó la misma. Ese día se celebró la prueba testifical, declarando la menor en presencia de su madre, representante legal de la menor que actuó en el ejercicio de las funciones tuitivas correspondientes a cada progenitor. Tal prueba fue dirigida por el juez instructor y se hizo en presencia del Ministerio Fiscal y del Abogado del acusado, existiendo por tanto posibilidad de contradicción. Es de destacar que se levantó acta de la declaración y en ella se recoge con detalle lo referido por la testigo. Por otro lado, y cuando las actuaciones llegaron al Juzgado de lo Penal, se practicaron las oportunas diligencias con el fin de localizar a la madre y a la hija para citarlas al acto del juicio, diligencias, que a pesar de los esfuerzos desplegados al efecto por el personal de la oficina judicial y la policía actuante, dieron un resaltado negativo. Ante la evidente imposibilidad de localización, de citación y de comparecencia al acto de la vista pública, la acusación pidió en el juicio la lectura de la declaración testifical practicada en el Juzgado de Instrucción como prueba preconstituida, haciendo el Letrado de la Administración de Justicia un repaso fiel y completo de la misma. Queda por tanto acreditado con total claridad que se han cumplido los requisitos materiales, subjetivos, objetivos y formales exigidos por el Tribunal Constitucional para dar validez a la prueba preconstituida practicada en previsión de que la testigo estuviese en ignorado domicilio y no fuese posible localizarla, como finalmente ha ocurrido.



TERCERO.- Entrando en el examen de la prueba practicada es de significar, eso sí con carácter genérico, el contenido de la reciente STS, Sala 2ª, de 24 de Febrero del año 2009 , (número 139/2009), en cuyo fundamento tercero se recoge lo que sigue: . el derecho a la presunción de inocencia se configura. como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que como declara la STC 189/98, de 28 de Septiembre , 'solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de aquella valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce a la prueba del hecho probado'. Así pues, y como bien resume la STS, Sala 2ª, de 25 de Noviembre de 2.008 , (número 745/2008), cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia la labor del órgano ad quem queda delimitada por tres aspectos: 1º.- La comprobación si el juez de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima, para dictar el pronunciamiento condenatorio recurrido. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde en exclusiva a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2º.- La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría invalidas a efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la ley. 3º.- Constatación de racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por el Tribunal Sentenciador.

Por otro lado, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: -inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Sentado lo anterior, no se debe perder de vista que la Juez a quo apoya su sentencia condenatoria en la prueba de cargo de practicada, la cual en este caso se concreta a la testifical preconstituida y la testifical policial, sin olvidar el contenido del vídeo que obra en las actuaciones y que fue grabado con el consentimiento del acusado. Todo ello, como bien se indica en la resolución judicial recurrida, pone de relieve de manera evidente y concluyente el actuar llevado a cabo por el ahora apelante, y queda claramente acreditado la actuación por él desplegada, tal y como se detalla en los hechos probados que se han reproducido en el primer antecedente de hecho de esta sentencia. El acusado, con ánimo libidinoso y aprovechando que la menor estaba privada de sentido por el alcohol ingerido, en presencia de otras dos chicas, la manosea y le toca sus pechos y su zona más íntima, por encima de la prenda que portaba que era un biquini, llegando a levantarle la parte baja de la prenda referida, a la par que profería expresiones obscenas. La menor contaba con 15 años de edad en el momento de los hechos y conocía al acusado, quien por aquel entonces vivía en la casa familiar al ser un conocido de sus progenitores. Éste aprovechó tal coyuntura para invitar a la menor y a otras dos chicas a pasar un día en la playa, para luego incitarle a consumir alcohol, (tequila en concreto) y ejecutar él la acción referida prevaliéndose de la situación de seminconsciencia o de 'evanescencia volitiva' en la que se encontraba la referida menor por la ingesta de la citada bebida,la cual también había sido consumida por el acusado en cantidad apreciable.

Así pues, y siguiendo lo marcado en STS 732/2006 de 3 de Julio '....no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia....se mantiene en parámetros objetivamente aceptables....', Y en este concreto supuesto solo cabe considerar que la prueba en la que se sustenta el pronunciamiento condenatorio contra el acusado es suficiente como prueba de cargo y que además ha sido valorada correctamente, sin que conste error en su apreciación, ni que ésta se ha hecho de manera incoherente o ilógica, más aún, cuando el testimonio de la menor y el del acusado son coincidentes en lo referente a la forma de llegar a la playa, en lo relativo al consumo de bebidas alcohólicas y a su paso al interior de la tienda de campaña que habían instalado. Cierto que la menor dice no recordar nada de lo que pasó en el interior de ese habitáculo de lona, pero también lo es que en el vídeo grabado con autorización del acusado, queda plasmada la imagen y el sonido de lo que ocurrió en ese lugar.

En definitiva, la prueba de cargo referida, como bien se explica en la sentencia recurrida, es suficiente para desvirtuar la verdad interina de la que está revestida la presunción iuris tantum de inocencia.



CUARTO.- Finalmente indicar que se comparte también la calificación jurídica y tipificación que se hace por la Magistrada del órgano judicial unipersonal, conforme a lo dispuesto en el art. 181 del C. Penal , conforme a su redacción anterior a la reforma operada por LO 5/2010, pues los hechos ocurren en el año 2008 y entiende este Tribunal, coincidiendo claro está con la apreciación de la Juez de lo penal, que resulta más favorable para el acusado la aplicación de la norma entonces vigente, que la resultante de la reforma legal referida y de la actual que es fruto de la reforma operada por la LO 1/2015, ( art. 2.2 del C. Penal en una interpretación a sensu contrario).

Solamente referir que en cuanto a la correcta interpretación del término típico 'privada de sentido' que se utiliza en el art. 181.2 del C. Penal vigente en el momento de los hechos, (hay que recordar que en el 2008 aún no se había introducido en ese precepto el añadido siguiente: así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o de cualquier otra sustancia natural o química idóena a tal efecto), la STS de fecha 28/7/2009 destaca que 'debe analizarse si concurre el supuesto de que el sujeto pasivo se encuentre impedido de comprender o actuar conforme a esa comprensión o bien que esté sujeto a una limitación o alteración mental por razón de su estado patológico, transitorio o no, que determine la carencia de la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin lo cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento.

En este orden de cosas la jurisprudencia ha señalado que no es un proceso sin ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 28.10.91 , establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15.2.94 EDJ1994/1307 , precisa que la correcta interpretación del término 'privada de sentido' exige contemplar también aquellos supuestos en que la perdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual.' Y, en la misma línea de destacar la amplitud conceptual de la privación de sentido del sujeto pasivo del abuso la STS de fecha 22/10/2008 señala como 'la Jurisprudencia (Cfr. STS de 1-6-98 EDJ1998/3927 ; ATS 1709/2000, de 21 de junio ) ha considerado reiteradamente incluible en el art. 181.2 CP EDL1995/16398 el caso en el que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, cabiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o del alcohol, aún no exigiéndose una pérdida total de conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo.' En el caso enjuiciado y aplicando la anterior doctrina jurisprudencial referida considera este Tribunal, como así lo ha hecho el órgano a quo, que la víctima se hallaba realmente 'privada de sentido' para impedir el abuso sexual por parte del acusado, lo que hay que entender no como una perdida de consciencia total y absoluta, sino como una profunda alteración de sus facultades de entender y querer, que anulaba sus frenos inhibitorios y le privaba de la capacidad de libre reacción frente a la actuación y requerimientos carnales del abusador, eliminando la posibilidad de oposición por parte de la menor, quien por aquel entonces solo contaba con 15 años, y la dejaba inane e indefensa frente a sus apetencias libidinosas.

Y que el encausado era perfecto conocedor del estado de la misma, se infiere inequívocamente de los signos y evidencias exteriores perceptibles para cualquier persona de entendimiento medio. El estado de la chica derivado del consumo de alcohol es pues subsumible en la 'privación de sentido' que tipifica el precepto legal, (art. 181.2), porque implica una alteración profunda de las facultades perceptivas, (como se aprecia en la grabación aportada), lo que es incompatible con un consentimiento verdadero y libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto, limitando en suma su autodominio y autodeterminación, más aún si se atiende a su referida minoría de edad No se trata aquí de una ausencia total de conciencia, que ya hemos visto que no es exigible, sino de perdida o inhibición de sus facultades intelectivas y volitivas, que coloca a la afectada en una especie de 'evanescencia volitiva' en grado e intensidad suficiente para desconocer y desvalorar la relevancia de las proposiciones obscenas que le hacía el acusado y del alcance de su paralela actuación. Lo cual además se agrava en el presente caso al tener presente esa relación de cercana y de confianza existente entre ellos y los 15 años de edad de la víctima.



QUINTO.- Por todo cuanto antecede, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante, si las hubiera, de las costas procesales del recurso ( arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número Dos de los de Arrecife, con sede en Puerto del Rosario, de 28 de Noviembre de 2013 , a la que se contrae el presente Rollo, que confirmamos en todos sus extremos, con imposición al apelante de las costas procesales de esta alzada, si las hubiera.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.