Sentencia Penal Nº 80/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 77/2014 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
SECCIÓN PRIMERA
Rollo de Procedimiento Abreviado 77/2014
Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción 3 Manacor.
Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado 816/2009
Tribunal:
D. Jaime Tártalo Hernández (Presidente)
Dña. Samantha Romero Adán
Dña. Eleonor Moyá Rosselló
SENTENCIA nº80/2017
En Palma de Mallorca, a 30 de Octubre de 2017.
Se ha sustanciado ante esta Audiencia el Juicio Oral dimanante de Procedimiento Abreviado nº
816/2009, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Manacor por un presunto delito de estafa previsto
en los arts. 248 , 249 y 250.1 párrafo 2 del Código Penal , en el que figuran como acusados D. Saturnino
, asistido por el letrado Sr. Terrasa Ortuño y representado por la Procuradora Sra. Balaguer Siquier y, D.
Teodulfo , defendido por el letrado Sr. Sastre Juan y representado por la procuradora Sra. Durán Jaume;
como acusación particular interviene D. Jose Enrique , defendido por el letrado Sr. De Caso y representado
por la procuradora Sra. Mascaró Galmés; y, como acusación pública, el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Samantha Romero Adán.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de Octubre de 2017 se celebró el acto de juicio oral. Los acusados manifestaron tener cumplido conocimiento de los hechos objeto de acusación, teniéndose por evacuado el trámite de lectura de escritos de conclusiones provisionales de conformidad con todas las partes personadas en la presente causa. A continuación y, en aplicación del artículo 786 LECrim , la Sala ofreció a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa de naturaleza procesal o procedimental o proponer a algún medio probatorio que se pudiera practicar en el acto. La acusación particular propuso prueba documental, oponiéndose la defensa a su admisión. La Sala acordó la admisión de la prueba documental propuesta, sin perjuicio del resultado valorativo que merezcan los documentos aportados.

Acto seguido, se practicó la prueba propuesta y admitida con el resultado que consta en el anexo videográfico.



SEGUNDO.- En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal modificó sus iniciales conclusiones de contenido absolutorio, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto en los artículos 251.2 del Código Penal , del que responden en concepto de autores los acusados, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Código Penal , solicitando se les impusiera a cada uno de ellos, la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y el pago de costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, interesa la condena de los acusados a indemnizar solidariamente a Jose Enrique en la cantidad de 7.000 euros, con aplicación de los intereses previstos en el art. 576 LEC .



TERCERO.- En idéntico trámite, la acusación particular interesó la condena de los acusados como autores de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , en relación con el subtipo agravado previsto en el art. 250.1 párrafo 2º del mismo texto legal , a la pena de 6 años de prisión.

Asimismo interesa la condena de los acusados a satisfacer la cantidad de 7.000 euros correspondientes a la cantidad defraudada, más los intereses devengados desde su abono. También interesa la condena de los acusados al pago de la cantidad de 3.000 euros en concepto de daño moral y, costas procesales.



CUARTO.- La defensa de D. Saturnino solicita su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, con imposición de las costas procesales a la acusación particular, por temeridad y mala fe.

Subsidiariamente, interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada

QUINTO.- La defensa de D. Teodulfo solicita su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, con imposición de las costas procesales a la acusación particular, por temeridad y mala fe.



SEXTO.- Evacuados los informes, el Presidente del Tribunal concedió la última palabra a los acusados, declarando a continuación el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que, D. Saturnino y D. Teodulfo , eran administradores solidarios de la mercantil Son Xoro, S.A. Dicha mercantil era propietaria de un solar sito en la CALLE000 , NUM000 de la Localidad de Villafranca de Bonany en el que se iba a construir un edificio de viviendas, locales y aparcamientos.

Con fecha 18 de Septiembre de 2005 la mercantil Son Xoro, S.A- representada por D. Teodulfo y D.

Saturnino - y, D. Diego , suscribieron un documento privado en el que acordaron que el Sr. Diego recibiría una comisión de 1,75% por su intermediación en la venta de 17 viviendas que iban a ser construidas en la calle Ramón Llull de la localidad de Vilafranca de Bonany, conviniéndose expresamente que la precitada comisión se devengaría al tiempo de la firma de la correspondiente escritura pública de compraventa de las viviendas relacionadas en el cuerpo del meritado documento.

La actividad de intermediación realizada por el Sr. Diego para la mercantil Son Xoro, S.A favoreció el contacto entre el Sr. Saturnino y el Sr. Jose Enrique , siendo este último conocido del Sr. Diego puesto que ambos desempeñaban su actividad laboral en el concesionario AUTO VIDAL SERVICIOS , S.A. de Manacor.

En el curso de tales contactos previos, el Sr. Jose Enrique fue informado de la promoción de viviendas que se iba a construir en la CALLE000 de Vilafranca de Bonany, suscribiéndose con fecha 29 de mayo de 2006 un contrato de compraventa privada sobre plano, entre Son Xoro, S.A. y D. Jose Enrique , respecto de la vivienda dúplex, letra J, que iba a formar parte del edificio en construcción. Al tiempo de la firma del citado documento, D. Jose Enrique entregó a los vendedores, a través del Sr. Diego , la cantidad de 7.000 euros, comprometiéndose a abonar la parte restante correspondiente al precio total de la vivienda (166.300 euros, más 12.411 euros en concepto de IVA), en el acto de otorgamiento de la escritura pública de compraventa en el que el comprador recibiría la entrega de la vivienda, habiéndose fijado un plazo de entrega de 18 meses naturales a contar desde la fecha del contrato, esto es, aproximadamente a finales del mes de noviembre de 2007.

En el contrato privado de compraventa de fecha 29 de mayo de 2006-concretamente en el pacto segundo- se estipuló lo siguiente: ' Preparación de escritura : Cuando la promotora esté en disposición de hacer entrega de las unidades objeto de este contrato al comprador, lo pondrá en su conocimiento de forma fehaciente mediante comunicación dirigida al domicilio por aquel indicado en el encabezamiento de este escrito. Desde el momento en que se reciba dicha comunicación, el comprador gozará de un plazo de 15 días naturales para convocar a la promotora al otorgamiento dentro de ese término de escritura de compraventa a su favor, así como realizar el pago de la parte del precio de compra pendiente. Finalizado dicho plazo sin que el comprador haya convocado a tales efectos a la promotora o la escritura no se haya otorgado por causas imputables a la parte compradora, podrá la promotora resolver el presente contrato de pleno derecho, pudiendo hacer suyos automáticamente, en concepto de cláusula penal por daños y perjuicios, las cantidades a cuenta hasta la fecha entregadas por la parte compradora, bastando para ello declaración unilateral de la promotora dirigida a la parte compradora de forma fehaciente al domicilio señalado como propio en este documento'. Asimismo en el pacto cuarto, se estipula expresamente: 'En el supuesto de que la parte compradora no cumpliese con cualquiera de los pagos recogidos en el calendario expuesto, la parte vendedora quedará en libertad para optar entre exigir el abono correspondiente o resolver el contrato, que se producirá, de pleno derecho, con la sola declaración en dicho sentido de la promotora, notificada a la parte compradora mediante burofax o requerimiento notarial, dirigido al domicilio indicado como propio por los compradores en los expositivos de este documento'.

Durante el ejercicio 2007, D. Jose Enrique dejó de trabajar en Manacor y volvió a trabajar en Palma, donde residió durante los años 2007 y 2008.

Por motivos que no han podido determinarse la compraventa privada celebrada con fecha 29 de mayo de 2006 entre la mercantil Son Xoro, S.A y el Sr. Jose Enrique , en la que intermedió el Sr. Diego , no se elevó a escritura pública, siendo enajenada esta misma vivienda mediante contrato privado, con otorgamiento de escritura pública de fecha 2 de Octubre de 2008, a D. Carlos Alberto por un precio aproximado de 193.200 euros, intermediando también el Sr. Diego en esta segunda venta y, no constando acreditado que el Sr.

Carlos Alberto tuviera conocimiento del negocio jurídico privado anteriormente suscrito entre el Sr. Jose Enrique y la mercantil Son Xoro, S.A.

Las viviendas construidas en el solar sito en la CALLE000 , NUM000 de la Localidad de Villafranca de Bonany fueron vendidas en su totalidad. Pese a ello, la mercantil Son Xoro, S.A presentó concurso voluntario de acreedores tramitado en el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Palma de Mallorca con el número 529/08 , en el que se constata que la mercantil presentaba pérdidas por importe de 128.639,24 euros en el ejercicio 2006 y, por importe de 198.225,90 euros, en el ejercicio 2007, figurando anotada en las cuentas anuales-concretamente en la cuenta identificada como 'cuenta de clientes'-, la cantidad de 7.000 euros, correspondientes a Jose Enrique .

El Sr. Diego presentó una demanda de reclamación de cantidad ante el Juzgado de lo Social Nº 1 de Palma de Mallorca frente a las mercantiles Bioforma, S.L y Son Xoro, S.A, tramitada bajo el número 422/2008. La cantidad inicialmente reclamada incluia la comisión correspondiente a la venta de la vivienda del Sr. Jose Enrique y, la correspondiente, a la venta del Sr. Carlos Alberto . Posteriormente, se novó el petitum de la demanda y, entre las comisiones reclamadas únicamente figura incluida la correspondiente a la venta realizada al Sr. Carlos Alberto , reconociendo la demandada que adeudaba al Sr. Diego la cantidad de 13.120, 99 euros en concepto de comisiones.

No ha quedado acreditado que los acusados suscribieran el contrato privado de compraventa con el Sr. Jose Enrique con la intención inicial de no formalizar la venta y de acopiarse del dinero entregado para, posteriormente, volverla a enajenar a un tercero de buena fe.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala estima que los hechos declarados probados no alcanzan la tipicidad penal que pretenden las acusaciones calificándolos como delito de estafa del artículo 251.2º del Código penal .

Dicho relato permite advertir que los hechos se desarrollan en el marco de un negocio jurídico de compraventa de vivienda sobre plano, suscrito entre el querellante y los acusados, encuadrándose la estafa, según el planteamiento de la acusación, en el marco de los denominados negocios jurídicos criminalizados.

La jurisprudencia ha analizado los negocios civiles criminalizados en innumerables resoluciones ya desde antiguo y de forma consolidada, (véase a título de ejemplo las STS de 1 de abril de 1985 ; de 24 de marzo de 1992 , de 1 de diciembre de 1993 , de 13 de mayo de 1994 , entre otras muchas), ha exigido para que el delito de estafa exista que el sujeto simule su voluntad de celebrar un contrato civil válido, siendo este una pura ficción, empleada con el único fin de producir engaño bastante en la contraparte, que propicie un acto de disposición de la misma, que le va a ocasionar un perjuicio económico en beneficio del autor del ardid o de la falacia engaño; propósito penalmente relevante, en tanto constitutivo de dolo penal (pues no hay pena sin dolo o culpa como indica el artículo del C.P.), que siguiendo a la STS 29-05-2002 se acredita normalmente por la vía de la prueba de indicios, al deducirlo con posterioridad de la falta de medios existentes por parte del contratante o de la conducta observada por el acusado en la fase de la ejecución en que aparece un incumplimiento total o casi total del acusado que, si realizó alguna de las prestaciones acordadas, lo fue solamente como artificio, señuelo o reclamo para poder completar la maniobra engañosa o continuar de este modo en el negocio con un mayor beneficio ( SSTS 27-9-91 y 6-7-99 ). Precisamente, la sentencia citada expresa que la existencia del engaño anterior o simultáneo a la perfección del negocio es lo que constituye el elemento diferenciador del dolo penal en relación con el civil, de forma que el incumplimiento posterior precedido de aquél constituye el delito, mientras que el mero incumplimiento contractual es cuestión reservada al ámbito civil, aun cuando el contratante incumplidor actúe con dolo o mala fe .

En el supuesto presente, el acopio probatorio practicado en el plenario arroja como resultado la concurrencia de contradictorias versiones respecto de los hechos objeto del presente procedimiento. Debemos anticipar que no es objeto de controversia entre las partes el hecho de haber suscrito el contrato de compraventa privada sobre plano de fecha 29 de mayo de 2006, respecto de la vivienda dúplex, letra J, que iba a formar parte del edificio en construcción. Tampoco lo es que, al tiempo de la firma del citado documento, D. Jose Enrique entregó a los vendedores la cantidad de 7.000 euros. Ni, que la misma vivienda, fue posteriormente enajenada al Sr. Carlos Alberto .

La discrepancia entre las partes se asienta en la interpretación de la voluntad que movió al denunciante a la firma del precitado contrato privado de compraventa. Por un lado, el acusado Sr. Saturnino sostiene que el Sr. Jose Enrique no estaba verdaderamente interesado en la adquisición de la vivienda. Concreta al respecto que el Sr. Diego , quien actuaba como intermediario entre los acusados y los clientes, les facilitó el contacto con el Sr. Jose Enrique , a quien conocía debido a que ambos ( Diego y Jose Enrique ) desempeñaban en aquellas fechas su actividad profesional en la mercantil AUTO VIDAL SERVICIOS, S.A. Asevera que el Sr.

Diego les proporcionó numerosos clientes (alrededor de 25), entre los que se encontraba el Sr. Jose Enrique y 12 amigos suyos, que formalizaban contratos privados de compraventa con fines puramente especulativos.

A tal efecto concreta que firmaban tales contratos de compraventa sobre plano con la finalidad de revender las viviendas objeto de los mismos durante la ejecución de la obra, con el consiguiente beneficio para ellos.

Afirmó el acusado que algunos de estos clientes llegaron a obtener con tal práctica un incremento patrimonial de entre 15.000 y 20.000 euros.

Sostiene que era el Sr. Diego el que se encargaba de la gestión comercial y quien disponía de un listado en el que se hacían constar las viviendas que ya habían sido vendidas y las que no. Concretamente asevera que fue el Sr. Diego el que les proporcionó el contacto con el Sr. Carlos Alberto a quien le ofreció la misma vivienda que había sido objeto del contrato de compraventa privada suscrito por el Sr. Jose Enrique .

Concreta el acusado que el Sr. Jose Enrique no quería elevar a público el documento privado de compraventa ni contactó con ellos para proceder al abono de las cantidades pendientes de pago. Es más, asegura que el Sr.

Diego le manifestó expresamente que el Sr. Jose Enrique no tenía intención de escriturar, sino de especular.

Reconoce el acusado que no devolvieron al Sr. Jose Enrique la cantidad de 7.000 euros que le fue anticipada. Sostiene a este respecto que no le ofrecieron realizar la devolución de dicha cantidad, aunque pensaban ofrecerle una vivienda de similares características. Ello no obstante, concreta que, en el año 2009, la mercantil Son Xoro, S.A. presentó concurso voluntario de acreedores, constando contabilizada la cantidad de 7.000 euros que habían recibido de aquél. Especifica a este respecto que con motivo de la crisis financiera se suspendieron los créditos bancarios y no disponían de liquidez para proceder a la devolución de la cantidad recibida del Sr. Jose Enrique .

Por otra parte, el acusado Sr. Teodulfo manifestó que era administrador solidario de la mercantil Son Xoro, S.A. junto con el Sr. Saturnino . Ello no obstante, asevera que se limitó a firmar el contrato de compraventa privado con el querellante como representante de la mercantil, precisando que no llegó a conocer al Sr. Jose Enrique . Sostiene el acusado que el área comercial era tarea exclusiva del Sr. Diego , limitándose su actividad a la ejecución de la obra.

Añadió a su relato el acusado que dio por hecho que las cosas se hacían bien, atribuyendo al Sr. Diego la gestión de venta realizada al Sr. Carlos Alberto . Asimismo concretó, que los dúplex O, L, K que se hallaban en venta, eran de idénticas características al dúplex J; hecho del que afirma tener conocimiento porque de la ejecución de la obra se encargaba él. Finalmente, sostuvo que nunca vio al Sr. Jose Enrique acudir a la obra para interesarse por el estado en el que se encontraba la ejecución de la construcción.

Contrariamente a lo manifestado por los acusados, el Sr. Jose Enrique afirma que conoció al Sr.

Saturnino porque éste era cliente del concesionario Auto Vidal de Manacor donde él trabajaba, afirmando que se lo presentó el Sr. Diego . Sostiene el denunciante que en la fecha en la que le presenta al Sr. Saturnino , el Sr. Diego no trabajaba para Son Xoro, S.A. y, añade, que el Sr. Saturnino estaba interesado en hablar con él porque sabía que trabajaba en Manacor y vivía en Palma, circunstancia por la que le podía interesar la promoción de Vilafranca. Afirma el denunciante que en aquel momento no buscaba piso, siendo la insistencia del Sr. Saturnino la que le movió a plantearse si le resultaría más cómodo residir en un lugar más próximo a su centro de trabajo.

Afirma que todas las gestiones las realizó con el Sr. Saturnino con la excepción de la firma del contrato de compraventa que la llevó a cabo con el Sr. Diego , en el despacho que éste tenía en el concesionario de Manacor, entregándole en ese momento al Sr. Diego la cantidad de 7.000 euros. Reitera que el Sr.

Diego no participó en la gestación de la operación y asevera que el Sr. Saturnino nunca le presentó al coacusado Sr. Teodulfo . Sostiene el Sr. Jose Enrique que estaba interesado en adquirir la vivienda y que, para ello realizó las gestiones correspondientes con su entidad bancaria e, incluso, procedió a la venta de la vivienda de su propiedad sita en la ciudad de Palma. Afirma que el trámite bancario se hallaba pendiente de la correspondiente tasación cuando, a principios de 2008, contactó con el Sr. Saturnino para interesarse por el estado de la obra, manifestándole éste que no estaba terminada. Sostiene que, el acusado, no atendía sus llamadas, viéndose obligado a contactar con él desde otros terminales de telefonía para que le atendiera.

Relata que ante esta situación acudió a visitar la obra y observó que había personas morando la vivienda que él había adquirido y que, el Sr. Saturnino , le decía que no le iba a devolver el dinero ni tampoco le ofreció la posibilidad de adquirir otra vivienda, aseverando que el acusado llegó a manifestarle que le denunciara si quería recuperar el dinero entregado. Si bien, posteriormente, matizó esta afirmación aseverando que el acusado le dijo que no le iba a devolver el dinero porque 'no tenía un duro'. Sostuvo que nunca manifestó la renuncia a adquirir la vivienda y que era el acusado quien le manifestaba que podía revender la vivienda y ganar más dinero.

Preguntado por la defensa, señaló que en el año 2007 dejó de trabajar en Manacor y volvió a trabajar en Palma, donde residió durante los años 2007 y 2008, hasta que en el año 2010 se trasladó a Llucmajor, adquiriendo en el año 2012 el 50% de la vivienda titularidad de su novia.



SEGUNDO.- Centrado lo anterior, debemos señalar que, la versión de los hechos que sostiene el denunciante no se resulta corroborada por el resultado del acopio probatorio practicado. A tal efecto debemos precisar que la declaración prestada por el Sr. Diego se asentó en vaguedades e imprecisiones amparadas todas ellas en la falta de recuerdo de los hechos, constatándose contradicciones evidentes entre la narración de los hechos sostenida en instrucción y la sostenida en el plenario. Adviértase que el testigo sostuvo que no sabía quién era Carlos Alberto cuando en su declaración instructora manifestó haber intervenido en la venta realizada a aquél, llegando a afirmar que tenía conocimiento de que la vivienda enajenada al Sr. Carlos Alberto era la misma que había sido previamente vendida al Sr. Jose Enrique (folios 80 a 83). Asimismo manifestó en el plenario que desconocía si el Sr. Diego había autorizado la venta de su vivienda, aunque reconoció que las cláusulas del contrato lo permitían.

Amparándose en esa misma falta de memoria manifestó que no recordaba que le hubiera dicho al Sr.

Saturnino que el Sr. Jose Enrique no quería escriturar y que no sabía si el Sr. Jose Enrique le dijo que quería obtener un beneficio. Ello no obstante, en la misma declaración instructora manifestó que el Sr. Jose Enrique había autorizado a Son Xoro, S.A. la venta de su vivienda, facultándoles para que dispusieran de su vivienda, pues pretendía recuperar su dinero y obtener un beneficio. Preguntado al respecto, el testigo refirió que lo declarado en sede instructora era verdad, que en esa fecha tenía los hechos más presentes y que, lo que consta allí declarado es lo más preciso. Ello no obstante, señaló que desconocía cómo le constaba que el Sr. Jose Enrique había autorizado la venta de la misma vivienda a Carlos Alberto . Si bien precisó que si le ofreció al Sr. Carlos Alberto la misma vivienda fue porque se hallaría entre las viviendas que se podían vender. Concreta, que disponía de un listado en el que constaban las viviendas que se hallaban vendidas y las que no, aseverando que si la vivienda se vendió al Sr. Carlos Alberto fue porque se podía vender.

La narración de los hechos efectuada por el testigo Sr. Diego permite albergar dudas respecto de la versión que sostiene el Sr. Jose Enrique . Ello es así, en la medida en la que la declaración instructora prestada por el testigo, a la que él mismo dota de veracidad, no permite descartar que la segunda venta efectuada al Sr. Carlos Alberto hubiera sido efectuada con la aquiescencia del Sr. Jose Enrique . Por cuanto que, pese a haber sido negada la intervención del Sr. Diego en la negociación de la venta concernida al Sr.

Jose Enrique , resulta que, el Sr. Diego , con anterioridad al año 2006, simultaneaba su actividad laboral en la mercantil Autos Vidal Servicios, S.A. (f. 199 del Rollo), con la intermediación en la venta de viviendas para la mercantil Son Xoro, S.A. Ello es así, por cuanto consta acreditado, que con fecha 18 de septiembre de 2005 suscribió un contrato con la mercantil Son Xoro, S.A. mediante el que se pactaba que recibiría una comisión del 1, 75% de las ventas que llegaran a elevarse a escritura pública (f. 137 y ss del Rollo). Asimismo, la documentación aportada por el propio Sr. Diego en el procedimiento de reclamación de cantidad seguido ante el Juzgado de lo Social Nº 1 de Palma de Mallorca, obrante en el folio 253, nos sitúa ante un escenario distinto al relatado por los Sres. Jose Enrique y Diego en el plenario. Adviértase que, entre las comisiones que el Sr. Diego reclamaba inicialmente como impagadas, se encuentra la concernida al Sr. Jose Enrique que importaba la cantidad de 3.500 euros y la concernida a la venta del Sr. Carlos Alberto que importaba la cantidad de 2.376 euros. Luego, si el propio testigo manifestó que estimaba ostentar un derecho legítimo a cobrar comisión por todas las ventas en las que hubiera intervenido, aún cuando hicieran referencia a la misma vivienda, debemos considerar que los actos propios del Sr. Diego nos conducen a estimar que intervino en ambos actos de venta. Extremo que parece inferirse del mismo modo de la información plenaria aportada por el testigo Sr. Carlos Alberto cuando refirió no sólo que las gestiones relacionadas con la contratación las llevó a cabo con el comercial sino que, pese a que los dúplex colindantes no estaban vendidos y disponían de idénticas características- de tal modo que le hubiera resultado indiferente la adquisición de uno u otro-, el comercial únicamente le mostró el dúplex identificado con la letra 'J' (ahora identificado con la letra 'K'). Y, si ello es así, resulta muy dudoso que el Sr. Diego , compañero de trabajo del Sr. Jose Enrique , quien procuró el contacto entre el Sr. Saturnino y el Sr. Jose Enrique , ante quien el Sr. Jose Enrique firmó el contrato de compraventa privado y al que entregó la cantidad de 7.000 euros, lleve a cabo una segunda venta del mismo inmueble con el desconocimiento del Sr. Jose Enrique . Más si cabe si se toma en consideración que el aquí acusador particular, pese a constar acreditado que el Sr. Diego intervino en esa segunda venta, no dirige la acción penal frente a éste ni reclama el cumplimiento del contrato en los términos pactados, sino únicamente el reintegro de la cantidad de 7.000 euros, con los intereses devengados.

Tampoco puede dotarse de relevancia incriminatoria a la no devolución de la cantidad de 7.000 euros entregada por el acusador particular. A tal efecto, debemos señalar que el propio denunciante matizó su inicial aseveración cuando reconoció que el Sr. Saturnino le dijo que no le reintegraba la cantidad porque no disponía de liquidez. Extremo, que resulta corroborado por el contenido del acopio documental contenido en los folios 167 y ss del Rollo del que se desprende no sólo que la mercantil a la que representan los acusados instó la declaración de concurso voluntario sino además el hecho de que la cantidad reclamada consta anotada contablemente en las cuentas anuales presentadas (f. 180 del Rollo). Luego, no se advierte en la conducta de los acusados voluntad alguna de ocultar este hecho, ni tampoco el concreto beneficio que los acusados hubieran obtenido con la conducta que se les atribuye en la medida en la que para la mercantil resultaba más beneficiosa la venta del inmueble por la que iba a ingresar una cantidad aproximada de 175.000 euros, frente a los 7.000 euros que entregó el Sr. Jose Enrique .

Tampoco advertimos que disponga de fundamento incriminatorio el argumento vertido por el Sr. Jose Enrique como justificativo de su voluntad de adquirir la vivienda, relacionado con el hecho de que pretendía residir en un lugar más próximo a su lugar de trabajo sito en Manacor. Si se toma en consideración la circunstancia de que aunque suscribió el contrato privado en mayo de 2006 (folio 102 y ss Rollo), a partir del año 2007 cambió de lugar de trabajo (folio 201 y ss Rollo), hallándose éste situado en la ciudad de Palma de Mallorca. Ciudad en la que el Sr. Jose Enrique disponía de un domicilio en propiedad (folios 119 y ss del Rollo) y donde reconoce haber residido durante los años 2007 y 2008 hasta su traslado de residencia a Llucmajor, siendo esta información coincidente con el contenido del padrón municipal obrante en el folio 117 del Rollo.

Finalmente, no consideramos que la ausencia de una comunicación fehaciente de la voluntad de ejercitar la cláusula de resolución del contrato de compraventa por parte de los acusados o, por parte del querellante, resulte determinante en el presente supuesto como para estimar acreditados los hechos objeto de acusación, en el sentido de entender-por ese solo hecho- que el querellante mantenia un firme voluntad de adquirir la vivienda. Así lo consideramos en atención a las particulares circunstancias concurrentes en el presente supuesto, de las que se infiere que era el Sr. Diego quien- con motivo de la relación de confianza que parecía mantener con los Sres. Jose Enrique y Saturnino - transmitía a cada uno de ellos la información que recibía, pareciendo aceptar todos ellos la aptitud de tal cauce de comunicación. Asimismo, no consta acreditado, por cuanto ninguna actividad probatoria en tal sentido ha sido practicada en el plenario, que las gestiones bancarias que el Sr. Jose Enrique afirma haber llevado a cabo ni, la venta de la vivienda de su propiedad materializada con fecha 19 de junio de 2008 (según se advierte del contenido de la escritura propuesta y admitida como documento número 2 en el trámite correspondiente del plenario) tuvieran por finalidad la adquisición de la vivienda que nos ocupa, pudiendo obedecer a otras motivaciones distintas, si se toma en consideración que el propio querellante trasladó su residencia a Llucmajor en el año 2008 y admitió que en el año 2012 adquirió el 50% de la vivienda titularidad de su esposa.

Consecuentemente con lo argumentado no consta acreditado el elemento subjetivo del tipo penal (dolo) en los términos jurisprudencialmente exigidos. El resultado de la actividad probatoria practicada en el acto de juicio oral, de acuerdo con los razonamientos expuestos en el cuerpo de la presente sentencia, carece a nuestro juicio de virtualidad incriminatoria para sustentar el pronunciamiento de condena pretendido por la acusación, por lo que en virtud del principio in dubio pro reo, procede absolver a D. Saturnino con todos los pronunciamientos favorables. Idéntico pronunciamiento absolutorio debe predicarse del acusado Sr. Teodulfo respecto del que el acopio probatorio practicado no ha permitido adverar una participación en los hechos distinta de la firma del negocio jurídico privado en calidad de representante de la mercantil Son Xoro, S.A, constando acreditado que no tuvo intervención alguna en las gestiones relacionadas con la precitada venta.



TERCERO.- Pretenden las defensas la condena en costas de la acusación particular por temeridad o mala fe. En tal sentido, debemos comenzar por precisar que, respecto de la pretensión de condena en costas postulada, predomina la tesis que exige petición previa de alguna de las partes. No como consecuencia del principio acusatorio sino como consecuencia del principio de rogación, en la medida en la que, la petición de una sentencia absolutoria no implica necesariamente que se reclamen las costas para la acusación no pública.

Sentado lo anterior, la condena en costas a una acusación exige razonar, aún de forma sucinta o implícita-en aquellos supuestos en los que aparezca con obviedad-, por qué se estima que en la actuación de la acusación se detecta mala fe o temeridad ( STS 863/2014, de 11 de Diciembre ). Sin que sirva de justificación a tal pronunciamiento, el hecho de que el Ministerio Fiscal no haya formulado acusación en ejercicio de una posición procesal plenamente congruente con sus funciones constitucionales, por cuanto tal ausencia de pretensión acusatoria no convierte de forma automática en temerario el posicionamiento de otras acusaciones particulares o populares. Es decir, tal pronunciamiento requiere justificar que su actuación estaba inspirada por la mala fe, carente de la mínima prudencia y mesura exigible a quien sienta en el banquillo a un ciudadano para quien se reclama la imposición de una pena. Sin un elemental fundamento, el ejercicio del derecho a constituirse en acusación se convierte en abuso cuyas negativas consecuencias económicas no debe cargar al acusado absuelto.

Tal necesidad de motivación nace del hecho de que no nos hallamos ante una aplicación automática de tales costas, como ocurriría de imperar en esta materia el 'principio objetivo o del vencimiento', sino que requiere, de una adecuada argumentación que la sustente ( STS 720/2015, de 20 de Octubre , STS 16 de noviembre de 2015 ).

Por otra parte, la existencia de un comportamiento procesal que evidencia la mala fe e inconsistencia de las acusaciones se justifica por las siguientes razones: a) por la no aportación de fuentes de prueba; b) por el cambio de versión de la víctima que de haberse producido antes del juicio hubiera llevado a que los hechos se hubieran enjuiciado en otro procedimiento, evitando trámites y dilaciones extraordinarias y gastos desproporcionados para todas las partes; c) el mantenimiento de la acusación ante la inconsistencia palmaria de las pruebas practicadas en el acto de juicio (STS 42/2011, de dos de febrero).

De acuerdo con los criterios de ponderación expuestos, advertimos que, la acusación particular pudo advertir fundados motivos para sostener el ejercicio de la acción penal, en la medida en la que el resultado de la prueba plenaria no puso ante sí la evidencia de la inconsistencia de la acusación. Más si cabe si se toma en consideración que el Ministerio Fiscal, tras su ponderación, decidió modificar sus conclusiones provisionales de contenido absolutorio para postular un pronunciamiento condenatorio para los acusados en el trámite de conclusiones definitivas.

En su consecuencia, procede desestimar la pretensión sostenida por las defensas, declarando de oficio las costas del presente procedimiento.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a D. Saturnino y a D. Teodulfo de los hechos por los que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables.

Una vez alcance firmeza la presente resolución procede dejar sin efecto las medidas cautelares que, en su caso, hubieran sido acordadas.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación practicada de esta sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.