Sentencia Penal Nº 80/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 133/2016 de 21 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00080/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: MMO

Modelo: 664250

N.I.G.: 30030 43 2 2008 8059872

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000133 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Fabio

Procurador/a: D/Dª MARIA CONCEPCION CANO MARCO

Abogado/a: D/Dª JESUS SANCHEZ RUEDA

Recurrido: Imanol , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ANTONIO DE VICENTE y VILLENA,

Abogado/a: D/Dª ANTONIO HIDALGO ZAMBUDIO,

Ilmos. Sres.

Don Abdón Díaz Suárez

PRESIDENTE

Doña María Ángeles Galmés Pascual

Doña María Dolores Sánchez López

MAGISTRADAS

SENTENCIA

NÚM. 80/17

En la Ciudad de Murcia, a 21 de febrero de 2017.

Habiendo visto, en grado de apelación, la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 198/2014 que, por delito de estafa impropia (doble venta), se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Dos de Murcia, y, antes, en el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Murcia, como Diligencias Previas núm. 5146/2008, Procedimiento Abreviado núm. 95/2011; contra Fabio , representado por la Procuradora de los Tribunales Concepción Cano Marco y asistido por el letrado Jesús Sánchez Rueda; que actúa como parte apelante; con intervención del Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción penal pública; y siendo acusación particular Imanol , representado por el Procurador de los Tribunales Antonio de Vicente y Villena, y asistido por el Letrado Antonio Hidalgo Zambudio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 23 de junio de 2016 , sentando como hechos probados los siguientes:

'UNICO.- A la vista de lo actuado, se declara probado que, el acusado, Fabio , nacido el NUM000 -1954, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, actuando en representación de la entidad Promociones Inmobiliarias Palmera Murcia S.L., de la que era administrador, con fecha ocho de octubre del año dos mil cuatro, vendió en contrato privado suscrito en Beniel, a Imanol una parcela en Jumilla de 301 metros cuadrados , sobre la que se

proyectaba construir una vivienda de dos plantas del tipo '1', marcada con el N° NUM003 , por precio total de 208.650 €, 195.000 euros más 13.650 euros correspondientes al 7% de IVA, entregando el comprador a la firma del contrato la cantidad de 41.730 €., desglosados en 39.000 euros de principal, mas 2.730 euros de IVA, a cuyo efecto se expidió por la vendedora la factura nº NUM002 por dicho importe y en concepto de entrega a cuenta por compra de vivienda nº NUM003 .

El acusado, actuando con la misma representación, con fecha 14-09-07, vendió en Murcia y en escritura pública autorizada ante el Notario Eugenio Martínez Ochando, inscrita en el Registro de la Propiedad de Yecla en fecha 8.11.2007, a la entidad Projicel S.L. las fincas regístrales NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 del Registro de la Propiedad de Tecla, siendo esta última la misma que la vendida anteriormente a Imanol , con el consiguiente perjuicio para este, que reclama la devolución del precio pagado.

Con carácter previo al juicio oral, consta acreditada la extinción de la persona jurídica de PROMOCIONES INMOBILIARIAS PALMERA MURCIA acordada por auto de conclusión de del concurso de fecha 23.01.2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº uno de Murcia, renunciando el perjudicado a reclamación de responsabilidad civil contra la misma en el presente procedimiento.

El procedimiento ha estado paralizado sin causa imputable al acusado en espera de enjuiciamiento ante el Juzgado de lo Penal nº 2 desde el dictado del auto de admisión de prueba de fecha 26.02.2015 hasta la celebración del juicio el día 23.06.2016'.

SEGUNDO.-En el fallo de la sentencia se establece:

'Que debo condenar y condeno a Fabio , como autor penalmente responsable de un delito de estafa (doble venta ) previsto y penado en el artículo 251.2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de DIECISEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, con abono de costas, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Imanol en la cantidad de 41.730 euros, más los intereses legales correspondientes del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación del acusado Fabio interpuso recurso de apelación.

Una vez que fue admitido, se dio traslado de los recursos al resto de partes; y tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular presentaron escritos de impugnación.

CUARTO.- Se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia en fecha 23 de diciembre de 2016, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 133/2016, y se señaló, finalmente, la deliberación, votación y fallo de la causa para el 21.02.2017, en que ha tenido lugar.

Es Magistrada-Ponente María Ángeles Galmés Pascual, quien expresa el parecer de la Sala.

ÚNICO.-Se modifican los que contiene la resolución recurrida, que se sustituyen, en lo que importa para la resolución del recurso de apelación, por los siguientes:

El acusado, Fabio , nacido el NUM000 -1954, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, actuando en representación de la entidad Promociones Inmobiliarias Palmera Murcia S.L., de la que era administrador, con fecha ocho de octubre del año dos mil cuatro, vendió en contrato privado suscrito en Beniel, a Imanol , una vivienda 'tipo 1' que debía construirse en dos plantas, con una superficie aproximada de 112,50 m2, y que debía ubicarse en una parcela de 301 m2, marcada en el plano promocional de la urbanización en el nº NUM003 . El precio total era de 208.650 €, 195.000 euros más 13.650 euros correspondientes al 7% de IVA, entregando el comprador a la firma del contrato la cantidad de 41.730 €., desglosados en 39.000 euros de principal, más 2.730 euros de IVA, a cuyo efecto se expidió por la vendedora la factura nº NUM002 por dicho importe y en concepto de entrega a cuenta por compra de vivienda nº NUM003 . Como condición resolutoria del contrato se estableció la no obtención de la licencia administrativa correspondiente, de tal manera que, en ese caso, el vendedor debía devolver las cantidades entregadas hasta la fecha.

Dicha licencia nunca se obtuvo y el proyecto de urbanización y edificación nunca se llevó a cabo.

El acusado, actuando con la misma representación, con fecha 14-09-07, vendió en Murcia y en escritura pública autorizada ante el Notario Eugenio Martínez Ochando, inscrita en el Registro de la Propiedad de Yecla en fecha 8.11.2007, a la entidad Projicel S.L. las fincas regístrales NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 del Registro de la Propiedad de Tecla. Esta última finca registral tiene una superficie de 1320m2 e incluía la parcela de 301 m2 donde debía haberse construido la vivienda de Imanol . Dicha operación respondió a la necesidad de que el acusado Fabio saldara una deuda anterior que mantenía con la entidad Projicel S.L., por la ejecución de otra obra anterior y distinta.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación del acusado se articula en varios argumentos. En primer lugar, se indica que no concurren los elementos tipificadores del delito de estafa impropia por doble venta, principalmente, porque lo primeramente vendido a la acusación particular fue una obra futura, que además quedó condicionada a la obtención de la licencia municipal de urbanización y edificación; y además, había una reserva de dominio de la entidad mercantil del acusado mientras no se pagara la totalidad del precio acordado. Se alega también de forma genérica que no concurre el elemento subjetivo del delito, pues el acusado y el acusador tenían una amistad de largos años y como el primero sabía que el segundo adquiría la vivienda futura como inversión, no pensó que le importara el cambio de ubicación. Además, se añade que se le ofertó ese cambio de ubicación o también la adjudicación de otro inmueble ya terminado, pero la acusación particular solamente quería la devolución de parte del precio que había abonado, y por tal razón se interpuso la querella. Y en este apartado, finalmente, alega también que la venta posterior de la parcela en cuestión a un tercero no provocó perjuicio a la acusación particular, pues a la misma situación actual se habría llegado aunque tal negocio jurídico no se hubiera realizado. De hecho, no se obtuvo la licencia, no se ha realizado la obra y la entidad del acusado entró en concurso y el crédito de la acusación particular fue reconocido en dicho concurso.

De forma subsidiaria se solicita que en caso de que se mantenga el pronunciamiento condenatorio, se estime la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

La acusación particular y el Ministerio Fiscal consideran que procede la desestimación de todos los recursos y la confirmación de la resolución recurrida, con base en los argumentos contenidos en dicha resolución. Pero previo a ello, la acusación particular ha manifestado que el recurso debió ser inadmitido por presentarse fuera de plazo.

Ello no es así, pues consta que la notificación al acusado se practicó en fecha 25 de julio de 2016 (folio 519); y el recurso se interpuso el día 8 de septiembre de 2016. Obviamente, se interpuso dicho recurso en el plazo de diez días hábiles, conforme a los arts. 790 de la LECR .

SEGUNDO.-Cabe recordar que, en relación consentencias de instancia condenatorias, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , estableció, tras reiterar las 'indudables ventajas de la inmediación judicial' de las que sólo goza el Juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, 'sin que este órgano 'ad quem', que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal españolno permite la repeticiónde las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone.'

La analogía evidente entre los límites que afectan al Tribunal de apelación y al Tribunal de casación, determinan que a uno y otro les corresponda, como señala la STS 9.12.11 , respecto del segundo, 'comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo'.

La anterior doctrina ha de ser matizada, no obstante, en los términos propuestos por la STC Sala 1ª 41/2003, de 27 de febrero , que, con cita de la STC 167/2002 pone de manifiesto que la utilización de los criterios jurisprudenciales expuestos en párrafos anteriores, puede suscitar, sin duda alguna dificultades a la hora de interpretar el art. 795 LECrim en el marco de la Constitución española, si bien se precisa, seguidamente, que 'en realidad de los tres fundamentos posibles del recurso de apelación, según resulta de lo dispuesto en el art. 795.2 LECrim (y habida cuenta que las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción tienen su genuino campo de proyección cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho), es probablemente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por estas limitaciones, y no, en principio, los otros dos ('quebrantamiento de las normas y garantías procesales' o 'infracción de precepto constitucional o legal')' (FJ 11). Se concluye así afirmando que 'el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FFJJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11).

Dicho lo anterior y reiterando argumentación jurídica contenida en la sentencia recurrida, cabe recordar que la STS de 3 de abril de 2014 (siguiendo las anteriores SSTS 203/2006, de 28.2 , 780/2010, de 16.9 , 209/2012 , de 23), establece que se viene exigiendo para la sanción de la doble venta como delito los siguientes requisitos:

1º. Que haya existido una primera enajenación.

2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona.

3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1.473 del Código Civil .

4º. Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio.

Por su parte, la Sentencia de 26 de mayo de 2016 de esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia (Ponente Ilmo. Sr. Abdón Díaz Suárez) indicó:'La doctrina científica ha elaborado la teoría de la mayor o menor eficacia e importancia de la forma de los contratos, en atención a los distintos grados que en su perfección puedan revestir, distinguiendo en graduación evolutiva desde el inferior peldaño que representa el convenio verbal, a la eficacia probatoria que ostenta el documento privado, y la fuerza paccionada con la que constriñe a los intervinientes al cumplimiento de lo convenido, para llegar a la forma 'ad solemnitatem' de la escritura, forma instrumental constitutiva que confiere una verdadera 'traditio', culminando en la eficacia 'erga omnes' que sólo atribuye la inscripción...

En definitiva, el contrato de compraventa, aun formalizado en documento privado, aunque carezca de eficacia real y traslativa, impone al vendedor una limitación cualificada de la facultad de disponer o gravar para poder así cumplir la obligación de entregar la cosa en los términos convenidos.'

Y dicho lo anterior, la Sala considera que no concurren los elementos tipificadores del delito que ha sido descrito; y ello se infiere, esencialmente, de los medios documentales aportados a las actuaciones.

Se insiste por las acusaciones, y se recoge en la sentencia, que el objeto de la primera compraventa y de la segunda es el mismo, cuando en realidad no lo es. El contrato que unió al acusado y al perjudicado Imanol no se refería a la compraventa de la parcela, al menos de forma exclusiva y excluyente; sino que se distinguía la parcela para la construcción de una vivienda. Se está, por tanto, ante la venta de una obra futura. En cambio, el contrato de compraventa realizado en segundo lugar sí se refiere, exclusivamente, a la venta de la finca registral en cuestión (mucho más grande que la parcela donde debía ubicarse la vivienda del perjudicado).

Ni son iguales los objetos a transmitir indicados, y ni siquiera los contratos comparten la misma naturaleza jurídica. Al respecto, la Sentencia Audiencia Provincial de Castellón (Sección 3ª Civil), de 29 de enero de 2010 , que se refiere a la conceptuación del contrato de compraventa de viviendas en construcción:'Así, quienes defienden que se está en presencia sin más de una compraventa de cosa futura (caso de la SAP Madrid, S. 19 , 16.07.09 ), suelen considerar que en este caso concurre una novación modificativa del contrato (en este sentido SAP Zaragoza, S. 5ª, 26.11.93 ), decantándose por la aplicación del art. 1.593 del C. Civil quienes ponen el acento en que se trata de un contrato mixto o complejo con caracteres del contrato de compraventa y del de ejecución de obra (posición seguida, entre otras, por la SAP Córdoba, S.3ª, 10.12.08 ), sin que falten opiniones que vean en el negocio dos relaciones contractuales estrechamente vinculadas y no escindibles (compraventa y arrendamiento de obra) al modo de los contratos coligados, de manera que las vicisitudes de cada una de ellas sujeta a su propia regulación incide sobre la otra (SAP Tenerife, S.1ª, 04.11.01).'

Y el contrato inicial que unía al acusado y al perjudicado es conciso en cuanto a la parcela (que sólo se menciona en la cláusula IV), pero extenso en lo que se refiere a la ejecución de la obra, pues la referencia a la vivienda aparece hasta en cinco ocasiones. De ahí que deba deducirse que el objeto en concreto no era la parcela en exclusiva, sino principalmente la vivienda que debía edificarse encima.

Varias cláusulas de este contrato son relevantes a efectos de resolver el presente recurso. En primer lugar, el hecho de que el vendedor conservara el dominio de la vivienda hasta que el comprador hubiera satisfecho la totalidad del precio. Si bien es cierto que el comprador no tuvo oportunidad de cumplir con dicha obligación por previo incumplimiento del vendedor, ello no significa que la cláusula tenga menor valor; pues está claro que el comprador solamente hubiera adquirido la vivienda en el caso de que todo se hubiera cumplido satisfactoriamente.

En segundo lugar, y más importante, el objeto del primer contrato, referente a que es una obra futura, se infiere de la condición resolutoria impuesta. Se pactó voluntariamente entre las partes que el contrato podría resolverse en el caso de que no se obtuviera la licencia, y es un hecho incuestionado que no se obtuvo. Entonces sí procedería que el comprador exigiera al vendedor la devolución de lo que había pagado, pero ello no es objeto de la jurisdicción penal, sino, en su caso, de la civil.

Con respecto al elemento del perjuicio, cabe reproducir parte de lo que alega la parte recurrente. Es obvio que la acusación particular ha sufrido un daño, pero el mismo no deriva del segundo contrato, sino que se produjo ya con anterioridad: desde el momento en que se sabía que no se iba a obtener la licencia y que la promoción no se iba a llevar a cabo. Aunque el segundo contrato no se hubiera efectuado, es incuestionable que la situación creada hubiera sido exactamente la misma que la actual.

Así lo ha reconocido el propio acusado, e incluso el testigo representante de la entidad Projifel, S.L., quien ha concluido que perdieron también unos 400.000 euros que habían invertido en un contrato idéntico de compraventa de obra futura, pero referido en este caso a cuatro parcelas. Y lo indicado no se infiere solamente de prueba personal, pues ambos créditos (el del querellante y el de la sociedad Projifel, S.L.) se recogieron en su momento por la Administración del concurso, junto con otros tantos.

Finalmente, cabe referirse al elemento subjetivo del dolo, en lo que se refiere al conocimiento de que con el segundo contrato de transmisión se está creando un perjuicio claro y determinante al primer comprador. Tampoco considera la Sala que concurra en el presente caso.

En primer lugar, es patente la amistad que unía a ambas partes, aunque el Sr. Imanol le haya querido quitar importancia. El testigo Jose Enrique ha declarado que conoce al acusado desde hacía muchos años, aproximadamente desde los años 1998 y 1999. Él fue quien le presentó al Sr. Imanol , y a partir de aquí, Jose Enrique , arquitecto de profesión, también trabajó para éste, porque también era promotor de viviendas.

Y en segundo lugar y más importante, el propio perjudicado también se había dedicado a la promoción de viviendas, lo cual significa que conocía perfectamente las vicisitudes del proyecto en cuestión y, en definitiva, el fracaso rotundo que finalmente acaeció.

Por tanto, el recurso de apelación deberá ser estimado y la sentencia deberá ser revocada, con un pronunciamiento favorable.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., las costas deben declararse de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Concepción Cano Marco, en representación de Fabio , contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia, en el P.a. nº 198/2014 ; y en consecuencia; debemosREVOCAR Y REVOCAMOS íntegramentedicha resolución, y, en su lugar, debemosABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado Fabio de los hechos enjuiciados, con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio de las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.