Sentencia Penal Nº 80/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 9862/2015 de 22 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

ROLLO DE SALA Nº 9.862/15

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE DOS HERMANAS

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 97/13

SENTENCIA NÚM. 80 / 2017

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

MAGISTRADOS

D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

Dª. ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES, ponente.

En la Ciudad de Sevilla, veintidós de febrero de 2017.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en Juicio Oral y público la vista seguida por un delito continuado de falsedad en documento mercantil y estafa contra Jon , mayor de edad, nacido el NUM000 /1975, hijo de Marcelino y de Juana , con D.N.I. NUM001 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Salvador Arribas Monge y defendido por el Letrado D. José Ignacio Ruiz Vergara, y contra el acusado Prudencio , mayor de edad, nacido el NUM002 /1979, hijo de Saturnino y de Mónica , natural de Sevilla, con D.N.I. nº NUM003 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Eladio García de la Borbolla y defendido por el letrado D. Juan Ignacio Pérez Segura, y contra el acusado Virgilio , mayor de edad, nacido el NUM004 /1977 con D.N.I Número NUM005 representado por la Procuradora Dª. Esperanza Ponce Ojeda y defendido por la Letrada Dª. Antonia Carbonell Morilla y contra el acusado Luis Francisco , mayor de edad, hijo de Saturnino y de Mónica , nacido el NUM006 /1975 con D.N.I. NÚM. NUM007 representado por la Procuradora Dª. María Dolores Morales Mármol y defendido por el letrado D. Gonzalo García de Polaviejas Ferro.

En el ejercicio de la acusación pública Dª. Carmen Durán Tejada y por adhesión a esta acusación el Letrado D. Alberto de los Santos Díaz Matador en nombre de PSJM SCREEN TECNICHS S.L.

En el ejercicio de la acusación particular D. Anibal y esposa, representados por la Procuradora Dª. Dolores Rivera Jiménez y asistidos del letrado D. Alejandro Gómez Luna.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones se iniciaron por denuncia formulada por los diferentes perjudicados ejerciendo la acusación particular los indicados en el encabezamiento de esta resolución.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.6 ª y 7 del Código Penal en su redacción anterior a la L.O. 5/2010 en concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el artículo 390.1 y 3 también en su redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio , del que son responsables en concepto de autores los acusados, Jon , Prudencio , Virgilio y Luis Francisco , interesando, para cada uno de ellos, la pena de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 12 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal y al pago de las costas por mitad.

Por vía de responsabilidad civil los acusados Jon , Prudencio , Virgilio y Luis Francisco indemnizarán solidariamente a la entidad mercantil PSJM SCREEN TECHNICS S.L. por el importe de los 12 televisores vendidos a razón de 150 euros(modificando en el informe la petición de indemnización a favor de PSJMS solicitada en el escrito de conclusiones provisionales y que asciende a la suma de 147.693 euros por los equipos informáticos telefónicos y de datos adquiridos por esta entidad entregados a los acusados, distraídos por estos y no recuperados, más los intereses legales conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC ).

La acusación particular en nombre y representación de D. Anibal y esposa formuló escrito de acusación contra los acusados, Prudencio y Virgilio , considerando a los mismos responsables de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.6 del Código Penal en concurso medial del artículo 77 de la Ley Sustantiva con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el artículo 390.1 y 2 de la Ley Sustantiva , solicitando la pena de 6 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 12 meses de multa con cuota diaria de 20 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal .

Por vía de responsabilidad civil solicitó a favor de sus representados una indemnización total por importe de 10.000 euros por los daños causados debido a la inclusión en distintos registros de morosos y por las facturas pagadas derivadas de los contratos ficticios .

La defensa de los acusados ha solicitado la absolución de los acusados y subsidiariamente que se aprecie la circunstancia de dilaciones indebidas y la expresa condena en costas a la acusación particular.

TERCERO.-El Juicio se ha desarrollado procediéndose al interrogatorio de los acusados y a la práctica de la prueba testifical y documental con el resultado que consta en autos.

Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente declaramos probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.-Con fecha 11 de mayo de 2010, Porfirio , en nombre y representación de la entidad PSJMS CREEN TECHNICS, (en adelante PSJMS), constituida en marzo de 1999 y distribuidora autorizada del operador FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.(en adelante Orange), formuló denuncia contra el comercial de la empresa que representaba y acusado en este procedimiento, Prudencio (en adelante Prudencio ), contratado el 4 de abril de 2009.

SEGUNDO.- Prudencio inició su relación laboral con la empresa distribuidora en la fecha indicada,percibiendo por su trabajo un sueldo fijo mensual incrementado con el importe variable de la comisión estipulada con la empresa por captación de clientes.

Dicha comisión era abonada por Orange a la entidad distribuidora PSJM y ésta al empleado con posterioridad conforme a lo estipulado en su contrato.

Orange establecía las condiciones de cada promoción incluida la permanencia y los artículos ofrecidos como regalo en cada una de ellas a los clientes que reunieran las condiciones exigidas y aceptaran el periodo de permanencia. Dichos artículos como televisores, ordenadores, móviles u otros artículos eran recibidos en el almacén de la distribuidora PSJMS domiciliada en Avenida de España, Número 55, oficina 36, de Dos Hermanas a través de empresas de mensajería a los fines previstos en la correspondiente campaña promocional.

En la oficina de dicha empresa trabajaba como administrativo el hermano de Prudencio y también acusado, Luis Francisco , quien finalizó su relación con la entidad PSJMS en agosto de 2010.

TERCERO.-En fecha no determinada del mes de noviembre o diciembre de 2009, aprovechando la campaña de captación de clientes autónomos iniciada por la distribuidora PSJM ofertada por Orange denominada 3GPlus, Prudencio , con el fin de obtener un beneficio económico, valiéndose de la relación de amistad que le unía al también acusado, Jon , se desplazó hasta la sede de la entidad Alea Led Emotions S.L. sita en la c/ Dolores Ibarruri 'La Pasionaria', número 7 de la localidad de Camas, para ofrecer a éste la promoción indicada, y a través del también socio de esta entidad y acusado, Virgilio (en adelante Virgilio ), contrató 7 líneas para esta entidad, a pesar de carecer de la condición de autónomo, domiciliando el pago en la cuenta bancaria de la entidad referida .

Virgilio participaba también, junto a su hermano, Rosendo , en otras sociedades como Gestiones Inmobiliarias Nuevo Sol, cuya sede se encontraba en el mismo inmueble de la calle Dolores Ibárruri de Camas que la entidad Ale Led , ostentaba el cargo de administrador de la entidad Inversiones y Proyectos Itálica S.L y regentaba el negocio de video club denominado 'Station Game Video S.L.', desarrollando las diferentes actividades en la referida localidad de Camas.

Virgilio , con el fin de conseguir un beneficio económico aceptó el plan urdido por Prudencio , facilitando a éste por diferentes cauces datos de identidad de clientes particulares de las empresas referidas que constaban en los archivos, así como de vecinos de la localidad socios del video-club que regentaba, de compradores de televisores pertenecientes a promociones de Orange facilitados por Prudencio . Los televisores fueron ofrecidos en venta por un precio de 150 euros cada uno, exigiendo Virgilio a los adquirentes fotocopia del Documento Nacional de identidad (en adelante DNI) con el pretexto de expedir la correspondiente factura que nunca entregó.

Virgilio también facilitó a Prudencio , para ejecutar el plan urdido, el número de cuenta de la entidad Inversiones y Proyectos Itálica, S.A. sita en la entidad la Caixa 2100400108602200079213 de Camas al igual que el número de cuenta abierta en Bancaja número NUM008 a nombre de su esposa, Araceli , con domicilio en la c/ DIRECCION000 , número NUM009 - NUM010 de Valencina de la Concepción (Sevilla).

Prudencio , con la fotocopia del DNI e información bancaria facilitada por Virgilio y con los datos y documentos aportados por clientes que constaban en los archivos de la distribuidora PSJMS y se encontraban de alta como Autónomos, como Ceferino , representante de la entidad Autolavados Nueva Sevilla, confeccionó directamente o a través de otra persona en su nombre en fecha no determinada varios contratos ficticios con la entidad Orange en los que, antes de ser activada el alta por el responsable en el programa informático denominado ARPA, sustituyó la dirección del cliente para dificultar la comunicación de Orange con él por los futuros impagos de facturas, haciendo constar como cuenta autorizada para cargar el importe de la deuda una de las dos cuentas facilitadas por Virgilio , quien controlaba los cargos efectuados en las mismas y cuando Orange las presentaba al cobro en la cuenta designada por los supuestos clientes de la Caixa o Bancaja referidas en el párrafo anterior inmediatamente devolvía los recibos.

Por este procedimiento el acusado Virgilio devolvió hasta 91 recibos en el mismo mes, a pesar de conocer que las facturas cargadas en la cuenta de la Caixa estaban a nombre de vecinos de la localidad de Camas a quienes había solicitado su documentación en fechas próximas.

El supuesto cliente, ajeno a esta simulación, y desconociendo que las facturas no eran atendidas a la fecha de vencimiento por las líneas activadas a su nombre sin autorización, descubrieron su existencia cuando su nombre aparecía en el registro de morosos o cuando la propia operadora le reclamaba el importe de la deuda por teléfono por ser cliente de otras líneas contratadas realmente o cuando empresas de recobros le reclamaban la deuda, impidiendo ésta en ocasiones acceder al deudor a un préstamo con los consiguientes perjuicios que ello conlleva.

TERCERO.-Como consecuencia del plan urdido por los acusados, Prudencio y Virgilio consiguieron confeccionar un número indeterminado de documentos justificando la condición de autónomo requerida por Orange para acceder al lote promocional y de la que carecían la mayoría de las personas a cuyo nombre se realizaban los contratos ficticios suscritos con Orange a través de la distribuidora PSJM como los que a continuación enumeramos:

1.- Contratos ficticios a nombre de D. Anibal de alta en varias líneas

de tarifa GPRS y entre ellas en cuatro que responden a los números NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , cuyas facturas fueron cargadas en la cuenta que el mismo facilitó a través de esta distribuidora PSJM en la contratación de otras lineas abiertas en la entidad Cajasol núm. 20980345240000087871 y en otra cuenta de la antigua Caja del Mediterráneo de la que no era titular reclamando por pago en exceso a Orange la suma de 804.44 euros.

Fue incluido en el Registro de Morosos ASNEF/EQUIFAX Y EXPERIAN al no poder atender a las facturas que le tarifaban.

Estos contratos fueron elaborados con los datos que constaban en el archivo de la distribuidora por ser el perjudicado cliente de Orange desde el año 2005.

2.- Contratos ficticios a nombre de Remedios , esposa del anterior, quien, carecía de líneas a su nombre en Orange, y no obstante fue dada de alta como autónoma en cinco líneas de teléfono correspondiente a los números NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 y NUM019 activadas el 2010 desde la distribuidora denunciante.

El matrimonio fue cliente de la inmobiliaria 'Nuevo Sol' de Camas, siendo la Sra. Remedios tía política de Rosendo , hermano del acusado, Virgilio .

Consta en las facturas remitidas por Orange correspondientes a estos contratos ficticios a nombre de la Sra. Remedios la domiciliación de los cargos en el número de cuenta de Bancaja ( NUM008 ) apareciendo como domicilio de la anterior DIRECCION000 Número NUM009 de Valencina de la Concepción.

3.- Contratos ficticios a nombre de D. Ceferino , representante de Autolavados Sevilla, autónomo y cliente del comercial, Prudencio , en virtud de los cuales fueron activadas 44 lineas, valiéndose en la elaboración de los mismos de la información que constaba en los archivos de PSJMS, abonando el referido cliente en el periodo comprendido entre agosto y febrero de 2010 una cantidad aproximada de 3.000 euros que Orange le devolvió posteriormente.

4.- Contratos ficticios a nombre de Cristina socia del video club regentado por Virgilio .

5.- Contratos ficticios a nombre de vecinos de la localidad de Camas compradores de un televisor ofrecido por Virgilio por la suma de 150 euros cada uno tales como Miguel Ángel , Francisca , Julieta , Abel , Matilde , Arcadio , Bernabe , entre otros.

CUARTO.-La entidad PSJMS percibió por las altas ficticias indicadas y por otras no acreditadas la suma correspondiente a su comisión y posteriormente se vio obligada a restituir a la entidad Orange una suma no determinada por este concepto más la sanción correspondiente por cada línea ficticia, no percibiendo el comercial acusado el importe de la comisión estipulada con PSJM.

QUINTO.-El acusado, Virgilio ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 7 de octubre de 2012 por un delito de hurto en grado de tentativa (ejecutoria 657/2012 del Juzgado de lo Penal número 4).

El acusado Prudencio ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 20/07/2010 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de esta ciudad por un delito de estafa a la pena de un año y tres meses de prisión (ejecutoria 67/2010).

SEXTO.-El importe de las facturas correspondientes a los artículos ofrecidos a los clientes de la promoción de diciembre de 2009 o de otras promociones depositados en el almacén de la distribuidora y vendidos de común acuerdo por ambos acusados no han sido aportadas por la acusación particular.

SÉPTIMO.-EL Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales de 11 de junio de 2014 solicitó al Juzgado instructor como prueba anticipada que 'se requiera al representante de la entidad PSJM SCREEN TECHINS S.L., para que aporte, a efectos de su incorporación a las actuaciones, la correspondiente documentación referente a las facturas correspondientes a la compra de los ordenadores, módems portátiles que posteriormente hicieron entrega los acusados y a los que hace referencia en su denuncia de fecha 16 de julio de 2010 (punto cuarto de la denuncia) y las actuaciones fueron remitidas por el juzgado instructor a este órgano de enjuiciamiento sin practicar esta diligencia ;lo que motivo la devolución al juzgado instructor mediante providencia de fecha 13 de mayo del pasado año para que,con carácter previo al señalamiento,resolviera sobre lo procedente sobre lo interesado por la acusación pública.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo a la valoración de la prueba practicada en el plenario y con el fin de facilitar la exposición ordenada de las diferentes cuestiones planteadas por la defensa de los acusados, al igual que por la singular acusación particular que ejerce la entidad distribuidora PSJMS al adherirse a la calificación formulada por el Ministerio Fiscal tras desestimar la Sección Tercera de esta Audiencia el recurso de queja formulado por la denegación de la petición de nulidad deducida por el Instructor, debemos, en cumplimiento del deber de motivación exigido, reflejar en esta resolución, lo resuelto con carácter previo por el Tribunal antes de iniciar el acto del Juicio, para valorar posteriormente, conforme a la prueba practicada, la subsunción o no de los hechos en el delito de estafa agravada que determina la competencia de este Tribunal para el enjuiciamiento de la causa y sobre la petición de condena por el delito continuado de falsedad en documento mercantil imputado por la acusación pública a los cuatro acusados por cooperación necesaria.

La representación de la entidad PSJMS, con carácter previo reiteró su petición de nulidad de actuaciones reiterando los argumentos expuestos en el recurso de queja que fue desestimado por esta Audiencia Provincial, y a dicha resolución nos remitimos no sin antes dejar constancia que dicha parte, una vez notificada la resolución acordando la incoación del procedimiento de 23 de diciembre de 2013, solicitó la nulidad de actuaciones por no recibir copia de las actuaciones dejando transcurrir el plazo, a pesar de tener a su disposición las actuaciones para formular el correspondiente escrito de acusación, y por esa razón no solo fue desestimada la petición de nulidad solicitada mediante auto de fecha 10 de septiembre de 2015 (folio 2346 y 2347) sino el recurso de queja en su día resuelto por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial a cuya resolución de fecha 18 de abril de 2016 nos remitimos.

En este caso el Tribunal, conforme a reiterada doctrina de la Sala II de la que se hace eco la STS 5216/2016 de 22 de noviembre , resolvió que las pretensiones de la acusación particular que representa a la entidad distribuidora deben quedar constreñidas 'a las realizadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación', lo que tendrá su alcance con respecto a la expresa solicitud de condena en costas instada por la defensa del acusado Luis Francisco .

Por la defensa del acusado, Virgilio , planteó varias cuestiones por la vía del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

En primer lugar, solicitó la nulidad de actuaciones por no constar realizado el ofrecimiento de acciones a la entidad Orange, como consta en el escrito de defensa.

Esta petición fue desestimada al inicio del acto del juicio por el Tribunal esencialmente porque la nulidad invocada exige para que se aprecie, conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que los defectos de forma deben hacerse valer por medio de los recursos legalmente establecidos y además requiere que determinen efectiva indefensión, y en este caso el auto de incoación de procedimiento abreviado ni siquiera fue recurrido por la parte que invoca el defecto procesal. En cualquier caso con esta petición la parte solicitante asume derechos que no son propios de la defensa, de tal manera que, conforme a la doctrina expuesta en el ATS de 5 de Octubre del 2005 «los recurrentes carecen de legitimación procesal para plantear motivos que afectan a otras partes procesales, concretamente, en todo caso, a la acusación. Es presupuesto del recurso de casación que la aplicación del derecho haya producido a la parte un agravio jurídico en sus propios intereses. Ni la Defensa, ni los procesados tienen un interés legítimo como parte procesal en la condena de otras personas, pues tales intereses sólo corresponden a quienes se hayan constituido como partes acusadoras según lo autorizado por la ley (STS 6-7- 90).».

En este mismo sentido se pronuncia la STS 4069/2015 de 1/10/2015 cuando señala que 'el acusado carece de legitimación para solicitar la responsabilidad subsidiaria de terceras personas y cada cual responde de su propia conducta con independencia de lo que ocurra con otros'.

En segundo lugar, dicha parte solicitó en el escrito de defensa prueba pericial caligráfica con carácter de prueba anticipada que fue desestimada porque, firme el auto de incoación de procedimiento abreviado y constituidas las partes en este procedimiento, resulta inútil la diligencia solicitada para acreditar, como alega, que la entidad distribuidora, a través de su responsable comercial no ha sido perjudicada sino 'instigadora' de las altas ficticias, e incluso afirma que los documentos aportados por PSJMS, a requerimiento de la acusación pública, son falsos, y sin perjuicio de lo que se dirá con respecto al perjuicio reclamado por la entidad distribuidora, no resulta admisible la suspensión del juicio para la práctica de una prueba pericial caligráfica que ni siquiera fue solicitada en fase de instrucción ni corresponde a este Tribunal valorar, a la vista de los hechos que han sido objeto de acusación, la autenticidad de los documentos aportados para reclamar un perjuicio cuya acreditación depende del resultado de la prueba que se practique en el acto del juicio, sin perjuicio del derecho de la parte de hacer valer su derecho si considera que la actuación de los responsables de la entidad distribuidora puede ser constitutiva de infracción penal.

En atención a lo expuesto, procede desestimar la petición de nulidad solicitada.

SEGUNDO.-Con respecto a la calificación definitiva de los hechos enjuiciados debemos indicar que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales de 11 de junio de 2014 solicitó como prueba anticipada que 'se requiera al representante de la entidad PSJM SCREEN TECHINS S.L., para que aporte, a efectos de su incorporación a las actuaciones, la correspondiente documentación referente a las facturas correspondientes a la compra de los ordenadores, módems portátiles que posteriormente hicieron entrega los acusados y a los que hace referencia en su denuncia de fecha 16 de julio de 2010 (punto cuarto de la denuncia) y remitidas por el juzgado instructor las actuaciones a este órgano de enjuiciamiento sin practicar esta diligencia esencial para determinar la cuantía del perjuicio y por ende la competencia de la Sala, fueron devueltas para el cumplimiento de lo acordado.

El Instructor requirió de nuevo a la acusación particular a los fines acordados y la representación de la distribuidora se limitó a aportar fotocopias y albaranes (tachados de falsos por la defensa de Virgilio ) pero no concretó el artículo (televisores, ordenadores, módems portátiles, ....) que la distribuidora recibió para entregar a los clientes de Orange por el alta de nuevos clientes sin coste alguno, al igual que no justificó el pago por la distribuidora de los mismos para acreditar el perjuicio reclamado en este procedimiento.

Sobre el supuesto perjuicio reclamado el representante de la entidad distribuidora PSJMS ( Porfirio ) manifestó en el plenario que 'se vieron obligados a abonar a Orange el importe de 155.000 euros aproximadamente por retroacción de la comisión por cada alta y las sanción de 200 euros por cada línea fraudulenta, pero este importe no constituye un perjuicio derivado de la actuación que se imputa a los acusados, especialmente cuando ni tan siquiera consta documentado dicho importe, a pesar del tiempo transcurrido desde que formuló la denuncia en el mes de mayo de 2010 y los más de 1.200 folios que integran las actuaciones.

Como señala reiterada doctrina del Tribunal Supremo de la que se hace eco la STS 3457/2016 de 13 de julio 'La estafa exige un desplazamiento patrimonial que sea consecuencia del error del disponente causado por el engaño. Si quien efectúa el acto de disposición conoce el ardid siendo uno de sus urdidores, no habrá estafa al no estar en la génesis del acto de disposición el engaño'.

Sobre esta cuestión la defensa de los acusados mantienen que la entidad distribuidora conocía y consentía esta práctica puesto que era la más interesada en percibir la comisión indicando a sus comerciales que ofrecieran la promoción incluso 'a las ratas', como señaló con esta expresiva frase el comercial para indicar que era la propia dirección de la empresa quien activaba las altas, a pesar de no contar con la correspondiente documentación exigida por Orange, y el Tribunal no puede descartar como aventurada esta hipótesis puesto que al plenario ni siquiera compareció el Jefe Comercial de la distribuidora, D. Alejandro , quien era el único responsable para activación de las líneas según el testimonio unánime de los acusados, empleados de la empresa, y de los testigos propuestos por la defensa.

En cualquier caso el hecho de conocer los responsables de la distribuidora PSJMS la ilícita actuación del referido agente comercial no exime a éste de responsabilidad puesto que las víctimas del engaño urdido eran sin duda los clientes de Orange, como el representante de Auto-lavados Sevilla, que se vio obligado a abonar 3.000 euros por el importe de facturas correspondientes a líneas fraudulentas activadas a su nombre para no perder a los clientes de su negocio y el matrimonio querellante que no pudo atender el pago de muchas facturas reclamadas en este procedimiento, al igual que la propia operadora, y el resto de personas afectadas por constar sus datos en el registro de morosos debido a la utilización fraudulenta de los mismos.

Dicho lo anterior, de la testifical practicada consta la adquisición por terceros de televisores correspondientes a la promoción de Orange de diciembre de 2009 (u otras anteriores) pero, en cualquier caso, pertenecientes a esta operadora; artículos ofrecidos a sus clientes a través de la empresa distribuidora gratuitamente, lo que evidencia, en cualquier caso, que tanto el comercial como Virgilio realizaron en su propio beneficio una disposición patrimonial superior a 400 euros, sin contar la restitución que la propia Compañía se vio obligada a realizar a clientes como el responsable de Autolavados Sevilla que le fue directamente restituido por Orange el dinero indebidamente cargado en su cuenta.

Pues bien, de la documental obrante en autos consta que nos hallamos ante un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, cuya suma total ciertamente no supera los 50.000 euros hoy establecidos en el artículo 250.1.5º (ni tan siquiera los 36.000 que la Jurisprudencia fijaba para estos supuestos al tiempo de comisión de los hechos enjuiciados) por lo que llevamos dicho, pero sin duda supera el límite de 400 euros establecidos en el artículo 248 y 249 del Código Penal tan solo teniendo en cuenta el número de televisores vendidos a razón de 150 euros a las personas indicadas en el relato de hechos.

TERCERO.-Cuestionan las defensas de los acusados la concurrencia de los requisitos de la estafa con la existencia del engaño y el perjuicio patrimonial sufrido y antes de proceder a la valoración de la prueba practicada en el plenario con respecto a cada uno de los acusados debemos analizar los elementos que definen y caracterizan el delito de estafa y falsedad invocados por los que vienen siendo acusados.

Como recuerda la STS Núm 837/2015, de 10 de diciembre 'Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes:

1.- La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico; esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2.- El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3.- Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4.- La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5.- De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

En el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ; y 421/2013, de 13-5 ).

Como señala la STS de 1/10/2015 , resolución 539/2015 'El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

Ahora bien el concepto calificativo de 'bastante' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera 'mise en scene' capaz de provocar error a las personas más 'avispadas', mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS 1508/2005 de 13.12 insiste en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan de la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o 'filo-mish', billete de lotería premiado o 'tocomocho', timo del pañuelo o 'paquero', etc...).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'.

En este caso el desplazamiento patrimonial por el abono de las comisiones pactadas con la empresa distribuidora lo sufrió inicialmente la entidad Orange y así se puso de manifiesto por el representante de la entidad PSJMS en el plenario.

El Sr. Alejandro manifestó en el plenario que 'se vieron obligados a abonar a Orange el importe de 155.000 euros aproximadamente por la retroacción de la comisión por cada alta mas la sanción de 200 euros ', lo que evidencia que existió el perjuicio para la operadora y para algunos clientes de Orange que se vieron obligados a abonar las facturas ficticias para no perder sus propios clientes,como el que ejerce la acusación particular, hasta que su grave situación económica le impidió atender las reclamadas en este procedimiento .

En este sentido señala el letrado del acusado Prudencio que no existe el engaño como elemento del delito de estafa puesto que la entidad denunciante, PSJMS, conocía el plan y se benefició del mismo y el Tribunal por las razones expuestas no descarta esta posibilidad que atisba la defensa especialmente porque denunció en mayo los hechos que conocía desde enero y como empresa distribuidora de Orange, adoptó en su propio beneficio una actitud pasiva delegando el control de la supervisión de la documentación que Orange exigía en empleados de la empresa, en el mejor de los casos, y ni tan siquiera compareció al plenario el Jefe Comercial, Alejandro , encargado de supervisar la documentación según la declaración coincidente de los testigos que prestaron declaración en el plenario a instancia de la defensa, al igual que tampoco fueron propuestos como testigos los empleados de la entidad distribuidora encargados de activar el alta referidos por los testigos como 'los melli'; circunstancias que, como queda dicho, no exime al acusado Prudencio de su responsabilidad puesto que el engaño existió y el delito fue consumado aunque finalmente no percibiera la comisión que le correspondía.

Teniendo en cuenta lo expuesto es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla.

CUARTO.-Descendiendo al caso que nos ocupa, el Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitaron la condena de los acusados por considerar que participaron en la ejecución del plan urdido orientado a conseguir la disposición patrimonial de los artículos ofrecidos por Orange a los clientes como parte de la oferta promocional y de comisiones que no le correspondían, alterando los datos de clientes para conseguir este fin, y operando con las referidas pautas jurisprudenciales indicadas anteriormente consideramos que de la prueba practicada, valorada conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consta acreditada la concurrencia de los requisitos indicados con respecto al delito de estafa y falsedad en documento mercantil enjuiciado en relación a la actividad desplegada por los acusados, Prudencio y Virgilio por la abundante prueba documental y testifical que constituye un sustrato indiciario unidireccional y permite, en atención a los hechos base expuestos en el relato fáctico de esta resolución, concluir que el plan fue urdido y trazado por uno de los acusados y ejecutado con la colaboración imprescindible y esencial del otro.

La actividad probatoria pone de manifiesto que el acusado, Virgilio , facilitó al comercial acusado, Prudencio , a partir de diciembre de 2009, datos personales de clientes de la entidad Promociones Itálica, Gestión Inmobiliaria Nuevo Sol, State Game Video S.L. y Alea Led Emotions S.L. (entidades en las que participaba dicho acusado) e incluso entregó el DNI de vecinos de Camas que compraron por 150 euros un televisor promocional de Orange que vendió, y a quienes requirió para que le entregaran fotocopia del DNI con el pretexto de confeccionar una factura que nunca entregó ni podía expedir puesto que carecía de justificantes de la compra y legítima posesión.

Con estos datos reales de identidad y otros como los números de cuentas abierta en la Caixa por la entidad Promociones Itálica de la que era administrador o el número de cuenta de su propia esposa, Araceli en la entidad Bancaja (folio 273 del Tomo II), junto con los datos veraces de clientes de las sociedades que regenta como State Game Video y Gestión Inmobiliaria Nuevo Sol extraídos de sus correspondientes archivos, facilitados por Virgilio a Prudencio a cambió de participar en los beneficios obtenidos, como por ejemplo en la venta de los televisores suministrados por el comercial acusado, y en la distribución de papeles asumida, ambos ejecutaron actos nucleares e indispensables para llevar a cabo el plan trazado.

Antes de avanzar en nuestra exposición con respecto al sustrato indiciario que existe, respecto a los dos acusados mencionados, resulta necesario decir que el acusado, Jon , socio junto a Virgilio y otros de la entidad Alea Led Emotions S.L. no le falta razón cuando dijo en el plenario que también fue 'víctima de los hechos' puesto que aunque la empresa carece de la condición de autónomo para beneficiarse de promoción ofrecida por Prudencio contrató 7 lineas y recibió la facturación de muchas más que cargaron en la cuenta de esta entidad utilizando la documentación de su padre a quien dieron de alta en una de estas líneas fraudulentas y así lo corroboró éste en el plenario.

En cualquier caso, no consta acreditada una participación activa de este acusado en la trama o plan urdido consistiendo la única prueba de cargo en la declaración inculpatoria del referido Virgilio y Prudencio con respecto a los televisores recibidos del almacén de PJSMS para su venta y esta declaración 'per se' es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

En este sentido la STS 3994 de 9/09/2015 señala 'como es bien sabido ( STS 881/2012, de 28 de septiembre entre muchas otras), el Tribunal Constitucional ha introducido unas ciertas reglas valorativas respecto de las declaraciones de co-imputados. Sin la observancia de esos estándares o elementos complementarios la declaración del coimputado sería 'insuficiente' en abstracto (más allá de las circunstancias del supuesto concreto) para desmontar la presunción de inocencia. No 'inutilizable' o 'inválida' o 'ilegítima', sino 'insuficiente'. La valoración de las declaraciones de coimputados no constituye exclusivamente un problema de fiabilidad en concreto. Reclama reglas de valoración abstractas que excluyen su capacidad para fundar en determinadas condiciones una condena. En la constatación de que estamos ante una prueba peculiar que genera ab initio una cierta desconfianza radica el sustrato de esa singularidad. Respecto de esta prueba no bastan las normas generales de las demás: que sea lícita, que se practique bajo el principio de contradicción, que esté racionalmente valorada y motivada... Hace falta un plus: unas condiciones externas, verificables desde fuera, más allá de que el proceso racional por el que un Tribunal llega a conferirles credibilidad esté fuertemente asentado y sea convincente. Si pese a ello fallan esas garantías externas y, en lo que aquí interesa, la corroboración, habrá de declararse contraria a la presunción de inocencia la condena fundada en ese elemento de convicción. No basta la racionalidad y consistencia de la motivación. Es necesario un añadido que viene constituido por unos criterios de valoración interna (test de fiabilidad); y por la necesidad de un complemento (corroboración externa).

En el primer plano (test de fiabilidad) se mueven unos cánones paralelos a los elaborados para las declaraciones de la víctima, aunque en este caso suponen algo más que simples orientaciones. Necesariamente han de ser tomados en consideración. Entre ellos se encuentra el análisis de posibles motivaciones espurias, lo que se planteará en recursos posteriores.

Se configura, en cambio, como requisito sine qua non del valor probatorio de declaración del coimputado la concurrencia de una corroboración externa....'.

Pues bien en este caso la ausencia de corroboración externa de la declaración de Virgilio y Prudencio impide estimar la petición de condena deducida por el Ministerio Fiscal y la acusación particular con respecto a este coimputado.

Finalmente resultó acusado por el Ministerio Fiscal, Luis Francisco , hermano de Prudencio , quien ejercía labores administrativas en la empresa PSJMS y la única prueba de cargo que existe contra él es el testimonio del representante legal de la entidad distribuidora, Porfirio , cuya dudosa imparcialidad ha sido puesta de manifiesto en esta resolución en varias ocasiones y por diferentes circunstancias y además, con respecto a este empleado, ni siquiera formuló denuncia ni en mayo de 2010 ni en las sucesivas declaraciones ampliatorias realizadas a lo largo de la instrucción e incluso fue despedido en agosto de 2010 por causas objetivas, no por la conducta objeto de enjuiciamiento de tal forma que estas circunstancias impiden al Tribunal creer lo que el testigo dijo en el plenario 'que Luis Francisco sustituyó en los funciones de comprobación de la documentación aportada por el comercial para dar de alta los contratos y activar las lineas a su cuñada, esposa de su hermano, Alejandro ...', quienes ni siquiera comparecieron al plenario para corroborar esta afirmación o aclarar este último, como Jefe comercial, si la concreta activación del alta exigía previa comprobación por el responsable de la distribuidora de los requisitos y documentación aportada por el comercial, como mantiene el acusado.

En consecuencia, siendo insuficiente la declaración como testigo del responsable de la entidad PSJMS para acreditar la participación en la trama ideada del acusado referido procede en atención al principio jurisprudencial in dubio pro reo desestimar la petición de la acusación pública.

QUINTO.-Dicho lo anterior y siguiendo con nuestra exposición respecto al plan trazado y ejecutado por acusados, Virgilio y Prudencio , los abundantes indicios que obran en las actuaciones nos llevan a la firme convicción de que ambos participaron de mutuo acuerdo, conociendo las consecuencias y alcance de su actuación, guiados por un mismo e inequívoco propósito de enriquecimiento, contribuyendo de forma decisiva en la ejecución y desarrollo mismo.

1.- El plan urdido por el comercial Prudencio , con pasividad o no por parte de la entidad PSJMS, fue desplegado con la imprescindible colaboración de Virgilio aportando los datos ya detallados.

Señala la defensa de uno de los acusados que la sede de Gestión Inmobiliaria Nuevo Sol, sita en el mismo inmueble que la entidad Ale Led Emotions sufrió un robo en noviembre de 2009, y efectivamente así consta acreditado al folio 289 del Tomo II, pero este hecho no desvirtúa la sólida prueba de cargo contra el acusado por varias razones.

2.- En dicho documento consta como fecha de la denuncia el 22 de noviembre de 2009 y no obstante los datos de clientes que este acusado ofreció a Prudencio no solo los halló en este archivo sino en otros.

Así la testigo Cristina , a nombre de la cual se confeccionaron contratos ficticios dando de alta seis líneas en Orange manifestó en el plenario que es socia del video club que regenta el acusado.

3.- Otros testigos como, Alfredo , Apolonia , Miguel Ángel cuyos datos aparecen en los contratos ficticios remitidos a Orange desde la sede de la distribuidora manifestaron de forma coincidente en el plenario que 'entregaron a Virgilio su DNI cuando adquirieron el televisor que éste le ofreció en venta y esta compra fue posterior a la fecha de la denuncia indicada, en concreto en diciembre de 2009.

4.- La persona que suscribió a nombre de los testigos los contratos ficticios hizo constar como domiciliación de las facturas emitidas por Orange el número de la Caixa 2100 4001 86 2200079213 de la entidad Promociones Itálica;entidad de la que Virgilio es administrador, cuyos recibos fueron devueltos por éste, una vez cargados en esta cuenta, durante varios meses consecutivos como expresamente reconoció en el plenario, resultando significativo que el último recibo devuelto de Alfredo sea de fecha 18/07/2010.

5.- No existe constancia en los archivos policiales de denuncia alguna de Virgilio y de su esposa, Araceli , respecto a la utilización de sus datos bancarios en la confección de los documentos mercantiles ficticios, a través de los cuales y desde la sede de PSJMS, se dio de alta como cliente a la esposa del Sr. Anibal como autónoma, domiciliando los recibos en la cuenta de la Sra. Araceli , en los que se hizo constar como domicilio de la perjudicada DIRECCION000 , número NUM009 - NUM010 de Valencina de la Concepción (Sevilla) que constituye el domicilio de Virgilio .

Según la declaración del Sr. Anibal su esposa y él entregaron su documentación en la entidad Nuevo Sol donde se produjo el robo pero el sustrato indiciario reseñado nos lleva a la inequívoca conclusión que no existe otra persona diferente al acusado Virgilio que hubiese podido facilitar los datos del matrimonio perjudicado al otro acusado, Prudencio , puesto que tan solo a estos dos beneficiaba la confección de contratos ficticios y los datos reales del Sr. Anibal constaban tanto en la entidad Nuevo Sol como en los archivos de la distribuidora PSJMS desde el 2005 e incluso el hermano del Virgilio es sobrino político del matrimonio denunciante.

En conclusión, de la pluralidad de indicios unidireccionales se evidencia que, tanto el comercial de la entidad acusado como el referido Virgilio , realizaron de mutuo acuerdo actos a partir de diciembre de 2009 que ponen de manifiesto una voluntad común de llevar a cabo el plan descrito en el relato fáctico de esta resolución para conseguir un beneficio económico consistiendo el engaño en hacer pasar como clientes de la operadora a personas que no lo eran, valiéndose de sus datos de identidad facilitados por uno para que el otro pudiera confeccionar o encargar la elaboración de los contratos falsos a nombre de estas personas conforme al plan trazado y con el fin de alcanzar un beneficio propio, minimizando el riesgo de que Orange advirtiese la maniobra fraudulenta sustituyendo el domicilio de los supuestos titulares de los contratos por el domicilio del acusado Virgilio , de tal forma que devueltos los recibos cargados en la cuenta de Promociones Itálica por él directamente resulta difícilmente posible que la entidad pueda acceder a la dirección del supuesto cliente, salvo que aparezca casualmente como antiguo cliente de Orange, como ocurre en el supuesto del Sr. Anibal .

Como es sabido, para apreciar esa participación conjunta es preciso que se acredite la concurrencia de un elemento subjetivo consistente en un acuerdo de voluntades respecto de aquello que se va a ejecutar el cual puede ser previo y más o menos elaborado, y en este caso, como queda dicho, los datos indiciarios expuestos permiten atribuir a ambos acusados la coautoría en el delito continuado de falsedad y estafa que la acusación les imputa en la forma indicada, que pone de manifiesto un acuerdo de voluntades entre ambos acusados que permanece durante varios meses, como queda dicho.

Alega la defensa de Prudencio que su defendido no cobró indemnización alguna por las comisiones supuestamente devengadas y no existiendo perjuicio patrimonial no es posible hablar de estafa, y sobre esta cuestión resulta significativa la STS 476/2009 de mayo cuando señala que elemento esencial del delito de estafa es el perjuicio patrimonial pero el enriquecimiento afecta al agotamiento del delito.

No hay que confundir la vocación de enriquecimiento que es el alma de todos los delitos contra la propiedad con la efectividad de dicho enriquecimiento, lo que afecta no a la consumación, sino a la fase de agotamiento del delito.

SEXTO.-Dicho lo anterior y con respecto a la participación de los acusados en los delitos de falsedad debemos tener en cuenta que conforme a los establecido por la Sala II en reiteradas sentencias entre las que cabe citar la STS 4653/2016 de 28 de octubre de 2016 'es autor quien falsifica materialmente, como quien aporta elementos necesarios para ello y quien se aprovecha de la acción con dominio funcional el acusado'.

En relación a este delito continua la referida sentencia, invocando otras anteriores, señala que 'reiterada jurisprudencia declara que, en relación al delito de falsificación, opera el concepto de autoría mediata tanto como material, por lo que debe estimarse autor de la falsificación, no sólo al que materialmente efectúa la falsificación sino también a aquél que utiliza el documento a conciencia de la falsedad efectuada por otro, tal vez a su instancia, de manera que probado el concierto de ambos, las acciones de los dos se producen de forma coordinada y en función del respectivo papel que asumen, por lo que poco importa la materialidad de la falsificación, siendo lo relevante la aceptación y utilización del documento falsificado ( STS 22-3-2001 , que cita la de 14-3-2000 , 27- 5-2002, 7-3-2003 , 6-2-2004 ) y en definitiva, el dominio funcional del hecho.

En este caso tanto Virgilio como el comercial acusado, Prudencio , con consentimiento implícito de la empresa o sin él, actuaron conjuntamente coordinados, uno facilitando los datos de identidad de particulares que por una u otra circunstancia habían tenido acceso a su documentación personal y el otro rellenando o facilitando datos reales para confeccionar los contratos ficticios con Orange a partir de los aportados por el otro acusado, quien además controló el proceso de ejecución facilitando el número de cuenta de la entidad Promociones Itálica e incluso el número de cuenta de su esposa con el fin de facilitar la devolución de los recibos una vez cargados en la cuenta por Orange, consiguiendo de esta forma asegurar la consumación del delito sin alertar a los titulares de las líneas fraudulentas.

En cualquier caso, además de concurrir en ambos acusados un dolo eventual indiscutible, plenamente acreditado por lo que viene expuesto y resulta de la prueba practicada, la decisión de los acusados de permanecer en la ignorancia, aún hallándose en condiciones de disponer de forma directa o indirecta de la información que se pretende evitar y la determinación de desconocer aquello que puede ser conocido revela la representación del riesgo que su conducta puede aparejar, siendo de aplicación la llamada teoría de la Ignorancia deliberada cuyos presupuestos se definen en la STS 616/2009 de 2 de febrero de 2009 y concurren plenamente en el supuesto enjuiciado.

SÉPTIMO.-En la realización del referido delito concurre la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

Con respecto a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas invocada por la defensa, la STS de 1 de octubre de 2015 señala que 'no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007 , de 3- 7; 890/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

Y en cuanto a la aplicación como muy cualificada, hemos de partir de su definición legal tras la entrada en vigor L.O. 5/2010 de 22.6, que configura dicha atenuante como 'la dilación extraordinaria o indebida' en la tramitación del procedimiento siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Por ello requerirá la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, de dilaciones verdaderamente clamorosas y que sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS. 525/2011 de 8.6 ).

Precisa, en consecuencia la existencia de un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad extraordinaria y singular que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

A tal efecto, recuerda la STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso sea irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero ; 235/2010, de 1 de febrero ; 338/2010, de 16 de abril ; y 590/2010, de 2 de junio ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30 de marzo ; y 470/2010, de 20 de mayo ). Mientras que para la estimación de esta atenuante como muy cualificada, en las sentencias de casación se suele aplicar, nos recuerda la STS 360/2014, de 21 de abril , en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ). Parámetros desde los que debe desestimarse el motivo formulado: el período de siete años para un proceso conlleva ínsita, conforme al criterio anterior, la calificación de duración irrazonable, si bien no es tal entidad como para la apreciación de la atenuante como muy cualificada...'.

Teniendo en cuenta lo expuesto,consta en las actuaciones que el Ministerio Fiscal formuló escrito de conclusiones el 11 de junio de 2014 solicitando la practica e diligencias antes de remitir las actuaciones al órgano de enjuiciamiento y no obstante el juzgado instructor remitió las actuaciones a la Audiencia Provincial sin dar cumplimiento a lo interesado y por este motivo fueron devueltas las actuaciones por esta Sección, lo que consideramos que justifica por su carácter excepcional, la apreciación de la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas invocada con carácter subsidiario por las defensas de los acusados, pero en modo alguno queda justificada la apreciación de la misma con carácter extraordinario de muy cualificda conforme a reiterada doctrina de la Sala II del TS puesto que la instrucción reviste complejidad evidente.

Con respecto a la pena por el delito de falsedad en documento mercantil comprende de 6 meses a 3 años y por aplicación de la continuidad delictiva comprenderá de un año y nueve meses a tres años y multa de nueve a doce meses que debe aplicarse en su mitad inferior y en la extensión mínima al concurrir la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como queda dicho, en el límite mínimo.

Con respecto al delito de estafa previsto en el artículo 248 y 249 de la Ley Sustantiva comprende de seis meses a tres años y por aplicación del artículo 74.2 tratándose de un delito contra el patrimonio y no constando acreditado la especial gravedad, como dijo el Ministerio Fiscal en su informe, procede fijar en el límite mínimo la pena a imponer por aplicación de la referida circunstancia atenuante y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21.6 del Código Penal vigente en relación con el artículo 66.1 del Código Penal .

Con respecto a la cuota a imponer la STS 553/2013, de 19 de junio se refiere a las reglas previstas en el artículo 50.4 del Código Penal en el sentido que '... establece un abanico para la cuantificación de la cuota situado entre un mínimo de 2 euros y un máximo de 400 euros diarios, debiéndose dentro de este ámbito fijar concretamente la cantidad en atención a los criterios a los que se refiere el párrafo 5º del mismo artículo', y añade '... que la jurisprudencia más reciente de la Sala viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación...'.

El artículo 77.2 del Código Penal establece que se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave,sin que pueda exceder de la que representen la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

La mitad superior de la pena prevista para el delito continuado de falsedad en documento mercantil comprende de 28 meses y 15 días de prisión a tres años y multa de diez meses y quince días a doce meses y dicha pena es superior a la suma de las que correspondería aplicar conforme a lo expuesto en el párrafo anterior, por lo que procede penar separadamente las infracciones.

OCTAVO.-De conformidad a lo establecido en los artículos 116 del Código Penal todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, por lo que los acusados deberán indemnizar a los perjudicados,Sr. Anibal y esposa, por el importe de las cantidades reclamadas a consecuencia de los contratos ficticios y por constar en el registro de morosos con los perjuicios inherentes en la suma total de 10.000 euros.

Dicho importe correspondiente a las facturas comprendidas entre el mes de marzo al mes de julio de 2010 por las cuatro líneas dadas de alta en la tarifa GPR correspondiente a los números de teléfono referidos en el relato fáctico de esta resolución y a los servicios no contratados por el Sr. Anibal cuyo pago en exceso asciende a la suma de 804.44 euros; cantidad a la que se debe añadir en concepto de indemnización la suma que resta hasta el límite reclamado de 10.000 euros por el perjuicio sufrido y derivado de constar su nombre en el registro de morosos por las facturas impagadas.

Dicha suma ha sido reclamada en atención a las facturas obrantes a los folios 232 a 237 no impugnadas.

La entidad PSJMS reclamó que el importe del perjuicio causado a la referida entidad se determine en ejecución de sentencia y no resulta atendible esta petición puesto que, conforme a lo que viene expuesto en esta resolución, las pretensiones de esta acusación deben quedar constreñidas a las realizadas por el Ministerio Fiscal en el escrito de acusación.

Con respecto a la petición de indemnización reclamada por el Ministerio Fiscal a favor de la entidad PSJMS por los 12 televisores vendidos, según resulta de la prueba practicada en el plenario, no resulta atendible puesto que la referida entidad no ha acreditado la titularidad de los mismos.

NOVENO.-El responsable de un delito, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , también debe de ser condenado al pago de las costas procesales.

La STS. 716/2008 de 5.11 , hace un resumen de la doctrina jurisprudencial recordando '...el art. 123 del CP dispone que 'las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta', y el art. 240.2º de la LECrim ., establece que al condenar a los procesados al pago de las costas, se señalará 'la parte proporcional de que cada uno debe responder, si fueren varios'.

Y continua diciendo '...en materia de costas, ningún problema se plantea cuando existe un solo procesado al que se acusa de un único delito. La cuestión se complica cuando se acusa de varios delitos y se condena por algunos y se absuelve de otros; y la complicación se acrecienta cuando los procesados son varios y corren distinta suerte... cuando se acusa por varios hechos delictivos y la sentencia condena por unos y absuelve de otros, es preciso distribuir las costas entre el número de aquéllos y obrar en consecuencia, imponiendo las costas de aquellos que hayan determinado la condena del procesado y declarando de oficio las correspondientes a aquellos otros en que se haya dictado resolución absolutoria.

Cuando de los delitos hayan sido acusados varios procesados, las costas correspondientes a cada delito deberán distribuirse entre los distintos procesados y luego operar en consecuencia, de modo que a los que resulten condenados se les impondrán las correspondientes a los hechos por los que han sido condenados y se declararán de oficio las correspondientes a los procesados absueltos.

El reparto de las costas debe hacerse, en primer lugar, mediante una distribución conforme al mismo de los delitos enjuiciados, para dividir luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, y cuando los acusados son absueltos de uno o varios delitos y condenados por otro u otros, las costas correspondientes a las infracciones de las que hayan sido absueltos deben declararse de oficio ( SSTS. 2250/2001 de 13.3.2002 , 1525/2002 de 26.9 , 1936/2002 de 19.11 , 556/2003 de 20.4 , 716/2008 de 5.11 , 140/2010 de 23.2 ), de tal forma que como se dirá más adelante, al resultar condenados dos de los cuatro acusados deberán abonar las 2/4 parte de las costas declarando las 2/4 partes restantes de oficio.

Con respecto a la condena en costas de la acusación particular interesada por la representación del acusado Luis Francisco , no resulta atendible puesto que el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones en atención a la declaración del representante de la entidad PSJMs, quien afirmó en el plenario que este acusado era el responsable de la activación del alta de los nuevos clientes y el letrado que representa los intereses de esta entidad se adhirió a la petición formulada por el Ministerio Fiscal, no apreciando en su actuación procesal temeridad manifiesta, especialmente teniendo en cuenta que el auto de incoación de procedimiento abreviado no fue recurrido.

Por cuanto antecede y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos como autores penalmente responsables de delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, ya definidos, a los acusados Prudencio Y Virgilio , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas a la pena de un año y nueve meses con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas por el delito continuado de falsedad, y a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cada uno de ellos y al pago de las 2/4 partes de las costas incluidas las causadas por la acusación particular representada por la Procuradora Mª Dolores Rivera Jiménez, absolviendo del delito continuado de falsedad en documento mercantil y estafa del que venían siendo acusados a Jon y a Luis Francisco , declarando de oficio 2/4 parte de la costas.

Por vía de responsabilidad civil los acusados indemnizarán solidariamente a D. Anibal y Remedios , en la suma total de 10.000 euros siendo de aplicación los intereses previstos en el artículo 756 de la LEC .

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta le será de abono el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.