Sentencia Penal Nº 80/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 36/2018 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
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N.I.G.: 28.106.00.1-2013/0017769
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 36/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 01 de Getafe
Procedimiento Abreviado 168/2015
Apelante: D./Dña. Casimiro
Procurador D./Dña. SILVIA PEREZ MACARRILLA
Letrado D./Dña. DELIA RODRIGUEZ ASENJO
Apelado: D./Dña. Dimas y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. GERARDO MUÑOZ LUENGO
Letrado D./Dña. CARMEN RUIZ ANDRES
SENTENCIA Nº 80/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmas. Sras. De la Sección 7ª
Dª. Mª Luisa Aparicio Carril
Dª Ángela Acevedo Frías
Dª Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid a cinco de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO en segunda instancia, ante la Sección Séptima de ésta Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº
168/2015 procedente del Juzgado nº 1 de lo Penal de Getafe seguido por un delito de LESIONES contra el
acusado Casimiro , venido a conocimiento de esta Sección a virtud de recurso de apelación que autoriza
el artículo 790 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra
la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del expresado Juzgado con fecha 28 de septiembre
de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO .- En la sentencia apelada se establecen como hechos probados que: ' ÚNICO. De una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, se declara como probado que el acusado D.

Casimiro , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido ejecutoriamente condenado por, entre otras, sentencia firme de 1 de diciembre de 2009 del Juzgado Penal nº 2 de Getafe en C ª 549/2009 por delito de lesiones a pena de dos años de prisión, suspendida desde el 9-9-2013 durante tres años, sobre las 1:45 horas del 9 de noviembre de 2013, en la calle Río Ebro de la localidad de Parla, y guiado por el propósito de menoscabar la integridad física, abordó a D. Dimas , propinándole diversos puñetazos y patadas hasta que ésta cayó al suelo, siendo allí donde, pese a encontrase ya indefensa la víctima, continuó golpeándole de forma repetida, no cejando la agresión a pesar de llegar a lugar los agentes de la Policía Nacional y darle el alto, teniendo que proceder dichos agentes a reducirle para poder frenar la agresión.

Como consecuencia de ello, D. Dimas , de 58 años de edad, sufrió lesiones consistentes en contusión facial con herida inciso contusa supraciliar izquierda de unos 4 centímetros, herida inciso contusa frontal de unos 1-2 centímetros e hiposfagma de ojo izquierdo, que requirieron para su sanidad de un tratamiento quirúrgico consistente en cirugía menor con sutura de heridas faciales, tardando en curar 30 días, de los que 15 fueron impeditivos, y restando como secuela un perjuicio estético ligero valorado en un punto, más agravación o desestabilización de trastornos mentales, valorado en otro punto.

No queda debidamente acreditado que D. Dimas , con anterioridad a los citados hechos, hubiera amenazado a D. Casimiro con cortarle el cuello.

El procedimiento ha estado paralizado por causas no imputables al acusado D. Casimiro entre el 13-10-2015 (suspensión de vista a celebrar el día 14-10-2015 por escrito presentado por la Letrada del otro acusado), hasta el 31-7- 2017 (citación para juicio celebrado el 28-9-2017), esto es un total de diecinueve meses.'; Su fallo o parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a D. Casimiro como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones agravadas previsto y penado en el artículo 148.2 del Código penal , concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, pago en concepto de responsabilidad civil a D. Dimas de la cantidad de 2.250 euros por las lesiones y 1.369,34 euros por las secuelas, cantidades incrementadas con los intereses moratorios previstos en el art. 576 LEC , y abono de las costas procesales ocasionadas.

Y debo absolver y absuelvo a D. Dimas de la falta de amenazas de la que venía siendo acusado, con costas de oficio.

Una vez firme, dedúzcase testimonio de la misma al Juzgado Penal nº 2 de los de Getafe, por si procediera revocar la suspensión de la pena concedida en la Ejecutoria 549/2009.

Entendemos no procede deducir el testimonio solicitado por el Ministerio Fiscal ante la deposición de los testigos Ovidio y Rogelio . El primero, D. Ovidio , por cuanto no se ha advertido una total contradicción entre lo manifestado en fase instructora (ff. 85 y s.) y en el plenario, ya que el núcleo duro común de ambos es que no escuchó (adjetivando bien en la primera declaración) y en cuanto a D. Rogelio , si bien es verdad que existe una retracción respecto a lo dicho ante el Juzgado Instructor (ff. 83 y s.) se ha de hacer notar que ello era en referencia a unos hechos (amenazar con golpear con un bate ocurridas en la mañana del día 9-11-2013 que no son objeto de acusación, siendo que respecto a las enjuiciadas -noche de dicho día y referidas a cortar el cuello, tanto en su primera declaración como en su deposición plenaria, sostiene lo mismo.'.

Han sido parte en la sustanciación del presente recurso el Ministerio Fiscal, dicho apelante representado por la Procuradora Dª Silvia Pérez Macarrilla, como apelado Dimas representado por la Procuradora Dª Paloma Prieto González y Ponente la Magistrada Dª. Mª Luisa Aparicio Carril.



SEGUNDO .- El apelante establece como fundamentos del recurso las siguientes alegaciones: error en la valoración de la prueba, aplicación indebida del art. 248.2 del C. Penal , infracción del art. 21.6 del C Penal debiendo ser apreciada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, aplicación indebida de la circunstancia atenuante de reincidencia, error en la individualización de la pena y error en la fijación del cuanto indemnizatorio.

Al dar traslado del recurso al Ministerio Fiscal y ala apelado por ambos mismo se interesó la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, por providencia 25 de enero de 2018 se señalaron para deliberación el día 5 de febrero siguiente.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

ÚNICO .- En la sentencia de la instancia se ha condenado a Casimiro como autor de un delito de lesiones agravadas, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de tres años y seis meses de prisión y al pago de una indemnización y en el recurso de apelación que su representación procesal ha formulado contra la misma solicita que se le absuelva de dicho delito y, subsidiariamente, que se le condene por un delito de lesiones del art. 147.1 del C. Penal , que se considere la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y se elimine la circunstancia agravante de reincidencia o bien que se mantenga la condena por dicho delito pero con la aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la eliminación de la circunstancia agravante de reincidencia y en todo caso reducir la indemnización a la cantidad 1.500 euros.

Alega, en primer lugar, la parte apelante que se ha valorado erróneamente la prueba que se practicó en el acto del juico ya que el acusado declaró en dicho acto como ya lo había hecho durante la instrucción, que él no golpeó a Dimas que solo lo empujó y cayó al suelo afirmando que no hay ninguna versión que afirme la presunta agresión más allá de la propia del perjudicado y de los policías nacionales que acudieron al lugar de los hechos.

Esta primera alegación no puede prosperar. En primer lugar, el acusado en el acto del juicio no dijo que no agrediera a Dimas sino que él no recordaba haberle golpeado, pero declararon como bien se dice en el recurso tanto el lesionado, Dimas , como los agente de la policía aquí acudieron al lugar de los hechos y los tres confirmaron que el acusado golpeó a Dimas . Así lo relató éste en el acto del juicio cuando afirmó que después de que salieron de un bar estaba afuera el acusado, que las personas que estaban con él acompañaron al acusado y él se fue sólo pensando que se lo habían llevado a su casa y de repente le agarra por la espalda y le da una paliza, que le golpeó hasta tirarle al suelo y una vez en el suelo siguió golpeándole; por su parte los dos agentes que declararon como testigos en el acto del juicio manifestaron haber recibido un aviso y al llegar al lugar de los hechos ven a una persona en el suelo y otra encima de él golpeándole, que pese a que le dieron la voz de 'alto policía' seguía golpeándole y no cesó hasta que ellos le separaron.

Es claro que frente a la contundencia de los testimonio de los testigos no puede prevalecer la declaración del acusado que, como ya se ha dicho, no negó haber golpeado sino que dijo no recordar si lo había hecho.

Desde luego, se practicó prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al acusado y la prueba practicada en el acto del juicio ha sido valorada por el magistrado que ha dictado la sentencia recurrida sin incurrir en error alguno que deba ser corregido en esta alzada.

En su segunda alegación sostiene el recurrente que se ha vulnerado la jurisprudencia del TS en relación con la aplicación del art. 148.2 del C. Penal al no quedar acreditado el elemento subjetivo necesario del ensañamiento citando sentencias del TS acerca del mismo, olvidando al efectuar esta alegación que en la sentencia de la instancia no se afirma que concurra ensañamiento sino alevosía sobre la que únicamente dice la parte recurrente que no está acreditado que el acusado abordase de modo sorpresivo y a traición por la espalda a Dimas .

Para que sea de aplicación el art. 148.2 del C. Penal no es necesario que concurra ensañamiento y alevosía sino una sola de esas circunstancias como se deduce sin duda alguna de la redacción del precepto 'si hubiere mediado ensañamiento o alevosía' y en este caso, en la sentencia de la instancia, se relata como el acusado abordó por sorpresa a la víctima por la espalda, golpeándola y cuando ya estaba caída en el suelo e indefensa siguió golpeándola, situación en la que fue encontrado por los agentes de la policía cuando llegaron al lugar y esta forma de suceder los hechos es la que resultó acreditada a la vista de la prueba practicada en el acto del juicio como se ha puesto de manifiesto anteriormente.



SEGUNDO.- Cuestiona también la parte apelante que se haya apreciado la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de simple y no como muy cualificada y afirma que conforme a los criterios de la Junta de magistrados de esta Audiencia Provincial es necesario que transcurran seis meses para que se aprecie la atenuante invocada con el carácter de simple habiendo existido en este caso una paralización de un año y siete meses.

Esta alegación no puede prosperar. No conoce este Tribunal el acuerdo al que se refiere la parte apelante, cuya fecha no cita, pero reiteradas sentencias del TS han establecido unas pautas para llegar a determinar en qué supuestos ha de apreciarse que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, y ello partiendo de que, de acuerdo con lo establecido en el art. 21.6ª del C.

Penal , para apreciar dicha atenuante con el carácter de simple ha de producirse una dilación 'extraordinaria e indebida' siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Así, la sentencia del TS 416/2013 de 26 de abril dice que 'Para apreciarla con ese carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años )'. También es cierto que ha mantenido que en supuestos de procesos cuya duración no alcance los siete años cabe la aplicación de la atenuante como muy cualificada cuando se compruebe que concurrieron varias paralizaciones de la causa alguna de las cuales superó el tiempo de un año. De modo que se legitima la cualificación de la atenuante no solo atendiendo al plazo total de tramitación de un proceso (criterio del plazo razonable), sino también cuando sin ser este de una duración singularmente extraordinaria, sí concurren dilaciones concretas que comprenden un periodo importante en concepto de paralización.

De acuerdo con la citada doctrina en el supuesto que se está examinando en el que no han transcurrido cinco años desde que ocurrieron los hechos hasta que tuvo lugar la celebración del acto del juicio, transcurriendo un año y siete meses en los que estuvo paralizado no puede entenderse que se ha producido una dilación de especial intensidad y por ello no procede la cualificación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que, con el carácter de simple, ha sido apreciada en la sentencia recurrida.

En cuanto a la circunstancia agravante de reincidencia afirma la parte apelante que la sentencia no contiene todos los elementos que son necesarios para poder apreciar la citada agravante y menciona la sentencia del TS de 4 de diciembre de 2013 conforme a la cual la falta de cualquiera de estos datos debe tener por consecuencia la no estimación del antecedente por no ser posible una presunción contra el reo.

Tampoco esta alegación puede prosperar. Se dice en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida que el acusado 'fue condenado por, entre otras, sentencia firme del 1 de diciembre de 2009 del Juzgado e lo Penal nº 2 de Getafe por delito de lesiones a la pena de dos años de prisión, suspendida el 9 de septiembre de 2013 durante tres años' y los hechos por los que ha sido condenado ocurrieron el 9 de noviembre de 2013.

Es claro que de acuerdo con el relato de hechos probados que se acaba de transcribir había sido condenado con anterioridad por un delito de idéntica naturaleza y ese antecedente penal ni estaba cancelado ni podía estarlo porque le había sido suspendida la ejecución de la pena por tiempo de tres años el 9 de septiembre de 2013, es decir, dos meses antes de que llevara a cabo los hechos por los que ha sido condenado. Constan todos los datos para poder apreciar la referida circunstancia de reincidencia sin que en este caso se haya establecido presunción alguna en contra del reo.



TERCERO.- Se alega, por último, que ha existido error tanto en la individualización de la pena como en la fijación de la indemnización.

Respecto de la pena concreta que le ha sido impuesta al penado afirma que no ha sido correctamente efectuada la individuación de la misma habiendo optado por imponerle la pena en su mitad superior (menos un día) cuando solo tiene un antecedente. Este Tribunal considera que el magistrado de la instancia en el fundamento jurídico quinto expone las razones que le llevan a imponer al acusado una pena en la extensión en la que lo hace y para ello tiene en cuenta la concurrencia de una circunstancia atenuante y una agravante, la entidad de los hechos, sin duda graves, así como la circunstancia personal del acusado al que le constan, además de la condena que determina la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia, otras condenas por usurpación con violencia, ocupación de inmueble y violencia de genero.

Este Tribunal considera que el criterio del magistrado de la instancia ha de ser mantenido en esta alzada sin que exista ni error en la individuación de la pena ni razón alguna que aconseje la imposición de una pena de menor duración.

Por último, en cuanto a la indemnización, afirma la recurrente que el hecho de que las lesiones sean dolosas no justifica que se conceda una indemnización superior a la establecida en el Baremo cuando el mismo no es de aplicación a las lesiones dolosas y por tanto no es necesario explicar por qué no se aplica el mismo al fijar un indemnización derivada de lesiones causadas por dolo. Por otra parte, la cantidad que se establece de 100 euros por día impeditivo y 50 euros por día no impeditivo se considera razonable como también es razonable que para fijar la indemnización por la secuela sí se acuda como criterio orientativo, que no vinculante, al citado Baremo. Tampoco explica la parte apelante los criterio que ha seguido para considerar que la indemnización debería ascender a 1.500 euros en lugar de a la cantidad establecida en la sentencia.

En definitiva, este Tribunal considera que las alegaciones de la parte apelante no pueden prosperar y por ello dado que los hechos declarados probados en la sentencia que es objeto del recurso de apelación que ahora se ventila aparecen debidamente acreditados por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, sin que se aprecie motivo alguno para declarar que se ha incurrido en omisión esencial o error en la valoración de las mismas, y estando ajustada la calificación que de los mencionados hechos declarados probados se hace, así como los demás fundamentos del fallo, procede desestimar el recurso de apelación planteado confirmando la sentencia resolución apelada en todas sus partes y declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS , además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Casimiro contra la sentencia pronunciada en estas diligencias por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe con fecha 28 de septiembre de 2017 , debemos declarar y declaramos no haber lugar el mismo y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la resolución apelada en todas sus partes declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno así como, en su caso, a los ofendidos o perjudicados por el delito aun cuando no sean parte en la causa.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña Mª Luisa Aparicio Carril, estando celebrando audiencia pública en el mismo día, de que certifico.