Sentencia Penal Nº 80/2018, Juzgado de lo Penal - Pontevedra, Sección 2, Rec 201/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

XDO. DO PENAL N.2 PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00080/2018

Pontevedra, 7 de marzo de 2018

Fueron vistos por mi, Miguel Aramburu García Pintos, magistrado juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Pontevedra, los autos de procedimiento abreviado, llevados en este juzgado con el número de 2017, en los que fueron partes:

1. Como acusada doña Paloma, con documento nacional de identidad NUM000, representada por el procurador don José Antonio González García y defendido por el abogado don Bernardino.

2. Como acusado don Bernardino con documento nacional de identidad NUM001, quien ejerció personalmente su defensa, y representado por el procurador don José Antonio González García.

3. Como acusación particular don Ceferino representado por el procurador don Antonio Daniel Rivas Gandasegui y defendido por el abogado don José Antonio Cid Novoa.

Ministerio Fiscal, que intervino sosteniendo a acusación.

Antecedentes

Primero.El Juzgado de Instrucción número 3 de DIRECCION000 incoó las diligencias previas 813/2014, en las cuales, tras a práctica de las diligencias de instrucción que se estimaron necesarias, se dictó un auto de continuación del procedimiento.

Segundo.El Ministerio Fiscal formuló una acusación contra Paloma como autora de un delito de desobediencia a la autoridad del artículo 556 del Código Penal, y solicitó la imposición de las siguientes penas: 1 año de prisión y accesoria legal. Respecto de Bernardino como autor de un delito de deslealtad profesional del artículo 467.2 del Código Penal solicitó la imposición de una pena de multa de 18 meses con una cuota de 12 euros día con responsabilidad personal en caso de impago.

La acusación particular formuló una acusación contra Paloma como autora de un delito de desobediencia a la autoridad del artículo 556 del Código Penal, y solicitó la imposición de las siguientes penas: 1 año de prisión y accesoria legal. Respecto de Bernardino como autor de un delito de deslealtad profesional del artículo 467.2 del Código Penal la pena de multa de 18 meses con una cuota de 12 euros día con responsabilidad personal en caso de impago. Respecto de ambos acusados solicitó la condena a indemnizar al señor Ceferino con 6000 euros.

Tercero.Abierto el juicio oral, la representación de los acusados presentó un escrito de conclusiones provisionales por el que solicitaba la libre absolución.

Cuarto.Una vez recibidas las actuaciones en este juzgado, se señaló el juicio el día 18 de octubre de 2017, en el que se se practicaron las siguientes pruebas: declaración de los acusados, testifical de Ceferino, Florentino, Apolonia y Prueba documental.

Las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Hechos

Primero.El día 2 de enero de 2013 en el procedimiento 303/2012 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de DIRECCION000, sobre medidas provisionales, se dictó un auto por el que acordaba que la guarda y custodia del hijo habido del matrimonio formado Paloma y Ceferino fuera otorgada a la madre, estableciéndose un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos, la tarde de los martes y la mitad de los periodos de vacaciones.

Segundo.Ante el incumplimiento voluntario de la sentencia se inició un procedimiento de ejecución, 69/2013, en el cual se requirió el día 14 de noviembre de 2013 a Paloma para el cumplimiento del régimen de visitas establecido, en dicho requerimiento se le advirtió de que podía incurrir en un delito de desobediencia.

Tras el referido requerimiento Paloma, asesorada por su abogado Bernardino no cumplió lo acordado en la resolución judicial que aprobó el régimen de visitas a favor del padre.

Tercero.Por un auto dictado el día 5 de diciembre de 2013 la Audiencia Provincial acordó por un auto resolviendo el recurso de apelación contra el auto que resolvió a la oposición a la ejecución formulada en el procedimiento 69/2013, suspender la ejecución del auto de 10 de julio de 2013, por prejudicialidad penal, en tanto no se resolviera el recurso de apelación interpuesto contra un auto de sobreseimiento dictado en las diligencias previas 228/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000, lo cual supuso la suspensión de la ejecución 69/2013.

El recurso de apelación fue resuelto el día 18 de febrero de 2014 confirmando el sobreseimiento por lo que a partir de esta fecha se alzó la suspensión.

Cuarto.El día 14 de marzo de 2014, ante el sobreseimiento ratificado por la Audiencia Provincial, la señora Paloma nuevamente fue requerida para el cumplimiento del régimen de vistas y, a pesar de ello, asesorada nuevamente por el señor Bernardino no cumplió el mismo impidiendo que el menor viese a su padre.

Quinto.El día 26 de mayo de 2014 se modificó el régimen de visitas estableciéndose que las mismas serían en punto de encuentro DIRECCION001 de Pontevedra.

Sexto.Por la sentencia dictada en primera instancia el día 4 de julio de 2014 en el procedimiento de divorcio 303/2012 se atribuyó Ceferino la guarda y custodia de su hijo y un régimen de visitas a favor del padre.

Para la ejecución de esta sentencia se inició un procedimiento de ejecución, con el número 127/2014, en el que se requirió el día 29 de septiembre de 2014, nuevamente, a Paloma, para el cumplimiento de la sentencia y entregara al menor a su padre, lo que no cumplió siendo asesorada en este sentido nuevamente por Bernardino.

Séptimo.La sentencia de divorcio fue revocada en el pronunciamiento sobre la guarda y custodia por la Audiencia Provincial el día 11 de diciembre de 2014.

Octavo.Durante los periodos anteriores Ceferino no tuvo contacto con su hijo menor salvo en dos ocasiones que coincidieron en sede judicial.

Fundamentos

Primero.Alegó la defensa en su escrito de defensa la concurrencia de cosa juzgada en relación con otros procedimientos anteriores que fueron sobreseídos o bien resueltos por sentencia firme.

Del examen del escrito de conclusiones en lo que atañe a los hechos que reputa que proceden el efecto de cosa juzgada (folios 2255 e 2256 vuelto) deriva que los únicos hechos en lo que se pueden fundar la posible existencia de cosa juzgada penal son los que derivan del apartado A.1 esto es la existencia de un procedimiento previo, de un juicio de faltas por la comisión de varias faltas del antiguo artículo 618 del Código Penal.

Como deriva de la sentencia dictada en el procedimiento de juicio de faltas (folios 2180 y siguientes) quien fue parte denunciada en dicho procedimiento fue, exclusivamente, la señora Paloma, por tanto en ningún caso puede haber cosa juzgada respecto del señor Bernardino ya que no concurre identidad subjetiva.

El delito del artículo 618 y el del artículo 556 no son delitos idénticos como tampoco lo es el artículo 225 bis 2 del Código Penal. Pero en todo caso de la lectura de la sentencia dictada en el juicio de faltas (hecho probado al folio 2181) deriva que en el mismo se enjuiciaron hechos acontecidos hasta el mes de agosto de 2013 y en los hechos imputados en esta causa abarcan desde noviembre hasta julio de 2014 por tanto como mínimo no existe identidad objetiva por los hechos posteriores a agosto de 2013. Por tanto la excepción de cosa juzgada debe rechazarse ya que los hechos aquí enjuiciados son posteriores a esta fecha.

Segundo.La declaración de hechos probados se fundamenta, en lo que se refiere a los distintos actos procesales (requerimientos y resoluciones) en la prueba documental ya que constan testimonios de las referidas resoluciones en los autos.

Procede enumerar las mismas: 1) Así a los 1165 y siguientes consta el testimonio del auto que adoptó las medidas provisionales y, entre ellas, el régimen de visitas que se recoge en el hecho probado primero; 2) al folio 1269 consta el primer requerimiento practicado a la señora Paloma, en presencia de su letrado, y la Juez del Juzgado de Primera e Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 donde se le advierte que debe cumplir el auto de 2 de enero de 2013, de las consecuencias que puede tener el incumplimiento del régimen de visitas y que del incumplimiento de las resoluciones judiciales puede constituir delito de desobediencia; 3) a los folios 1307 a 1309 consta el testimonio de la resolución de la Audiencia Provincial que acordó apreciar prejudicialidad penal y por tanto acordó la suspensión de la ejecución hasta que se resolviera el recurso de apelación interpuesto contra el auto que acordó el sobreseimiento de una causa penal relacionada con la de autos; 4) precisamente el auto dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial ratificando el sobreseimiento, al que e hace mención en el párrafo segundo del tercero hecho probado, consta en la causa e los folios 1317 y 1318; 5) El requerimiento practicado a la señora Paloma el día 14 de marzo de 2014, nuevamente en presencia de la juez consta al folio 1330 y tiene idéntico contenido que practicado el día 14 de noviembre de 2013; 6) el auto que modificó el régimen de visitas para que el padre pudiera estar con su hijo en el punto de encuentro está también documentado a los folios 1388 a1391; 7) a los folios 1624 a 1636 está la copia de la sentencia de divorcio indicada en el primer párrafo de del hecho sexto y al requerimiento para el cumplimiento de lo acordado en ella consta en el folio 1133; 8) por último, en lo que atañe a la prueba documental referida a las actuaciones judiciales consta la sentencia de la Audiencia Provincial consta a los folios 1494 a 1504 una copia de la misma.

Sustancialmente deriva de esta prueba documental lo siguientes: 1) que se dictó un primer auto el día 2 de enero de 2013 que establecía un régimen de vistas a favor del padre y que fue incumplido por la señora Paloma a pesar de ser requerido para ello; 2) que la ejecución de dicho auto fue suspendida por la Audiencia Provincial y que dicha suspensión se alzó el día 14 de marzo de 2014, ante lo cual se realizó un nuevo requerimiento que fue incumplido y 3) se dictó sentencia de divorcio en primera instancia que otorgó la custodia al padre, durante la ejecución provisional se requirió a la señora Paloma para que cumpliera la referida sentencia y nuevamente no lo hizo, y finalmente la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación contra la sentencia de divorcio la revocó otorgando la guarda y custodia a la madre.

Estos datos derivan de la prueba documental, procede ahora examinar el resultado de las demás pruebas: la declaración de los acusados y la testifical.

Comenzando por la declaración de la señora Paloma deriva de la misma que conocía las resoluciones antes enumeradas y que le afectaban así admitió que las firmas que constaban en los requerimientos que se le exhibieron eran las suyas, y admitió que no cumplió el régimen de visitas porque así fue asesorada por el señor Bernardino:'mi abogado me dijo que eso se denuncio y que estábamos esperando a la resolución', también con respecto a la sentencia de divorcio admitió que no la cumplió 'como no era una sentencia firme mi abogado me dijo que esperáramos a lo que dijera la audiencia'; respecto del primer requerimiento indica que no lo entregó a causa de las heridas que tenía su hijo 'si fue después de mi hijo tuviera las heridas no lo entregué', 'lo entregué cuando salieron las medidas provisionales del niño' incumple porque 'mi abogado me dijo que eso se denuncio y que estábamos esperando a la resolución'. 'estoy asesorada por mi abogado y en el confío, no creo que me vaya a asesorar mal' admite que no permitió al padre ver al niño durante un año 'es probable' (26:40); 'tenía la seguridad de que mi abogado me había dicho que estuviese tranquila'(45:40). Además deriva de su declaración que no atendió los requerimientos puesto que no creía lo que se la manifestaba: 'no creí lo que me dijo la autoridad judicial, para ser sincera' (46:03).

De la declaración de la señora Paloma deriva sin duda alguna que incumplió conscientemente las resoluciones judiciales que le obligaban a cumplir un régimen de visitas o a realizar un cambio de custodia, es posible admitir a efectos dialécticos que en un primer momento consideraba que la opinión de su letrado fuera la que justificaba su comportamiento, pero no es admisible que no se creyera lo que le decía un juez, cuando dichos requerimientos se hicieron ante el propio juzgador, tenía que representarse como muy probable, como mínimo, que las advertencias eran por algo y no gratuitas, sin efecto alguno. Como mínimo debemos concluir que la conducta de la acusada reflejan una indiferencia a las ordenes emanadas de la autoridad que pone de manifiesto que no le importaba su contenido e incumplirlas.

Respecto de la declaración del señor Bernardino deriva de la misma que cuando se realizaron los requerimientos 'no había intención de desobedecer ni de desautorizar a la jueza ni nada' (1:00:10); que toda su actuación estaba fundada en que las sentencias no eran ejecutables en sus aspectos constitutivos y admitió 'se deben cumplir las resoluciones judiciales cuando son justas y ajustadas a derecho' (01:09:09). Debo señalar que a pesar de que el interrogatorio del señor Bernardino fue extenso sus respuestas fueron siempre del mismo tenor y no añaden mucho más a lo extractado que entendía que las resoluciones judiciales eran nulas y por tanto no debían cumplirse.

En consecuencia deriva de la declaración del señor Bernardino que fue en su entendimiento de lo que era justo y ajustado a derecho aconsejó a su cliente, la señora Paloma, para que no cumpliera los requerimientos ya que creía que los pronunciamientos no eran ejecutables como gráficamente dijo 'sabía que era una cosa nula y no pasa nada' (1:24:56). Sin perjuicio de lo que después se indicará se refleja una concepción del derecho y de la posición de los sujetos procesales que no se puede compartir.

Por último de la declaración del señor Ceferino deriva que durante los periodos objeto de esta causa (noviembre de 2013 a enero de 2015) no fue posible el cumplimiento del régimen de visitas ni el cambio de custodia posteriormente revocado por la Audiencia Provincial. Es necesario remitirme a los burofaxes (folios 66, 67) que acreditan que el señor Ceferino llegó incluso a notificar de modo fehaciente su voluntad de cumplir la sentencia de divorcio y solicitando a la acusada la entrega del hijo común.

Segundo.Los hechos declarados probados son un delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal del que es autora Paloma y un delito de deslealtad profesional de que es autos Bernardino.

En lo que atañe al delito de desobediencia el mismo está tipificado en el artículo 556.1 del Código Penal que dice, en su redacción actual, que serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

El Tribunal Supremo en relación con el delito de desobediencia ha señalado en la sentencia 11/2016 de 14 de enero ( ECLI:ES:TS:2016:11 ) cuales son los requisitos del delito de desobediencia al decir en su fundamento septuagésimo séptimo lo siguiente:

Según la doctrina de esta Sala (condensada, entre otras, en SSTS 8/2010 de 20 de enero y 800/2014 de 12 de noviembre ) el delito de desobediencia a la autoridad o susagentes del artículo 556 CP requiere, desde el punto de la vista de la tipicidad, la concurrencia de los siguientes elementos: a) la existencia de un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanado de la autoridad o sus agentes; b) que el mandato se halle dentro de las legales competencias de quien lo emite; c) que la orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido; d) la resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se ordena, y e) la concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que frente al mandato persistente y reiterado se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde, y f) la gravedad de la conducta, que diferencia el delito de la falta de desobediencia leve, hoy despenalizada.

Entiendo que se verifican todos los requisitos exigidos por la norma y detallados en la resolución citada. En primer lugar existió un mandato expreso dado por el órgano judicial dirigido a la señora Paloma para que cumpliera las resoluciones judiciales dictadas y que atañían al régimen de visitas o de custodia, los requerimientos son suficientemente claros y no podían ser interpretados de modo distinto al de su cumplimiento además los mismos se reiteraron en 3 ocasiones. En segundo lugar la orden fue dada personalmente a la señora Paloma por tanto era imposible que la desconociera. En tercero lugar existió una voluntad rebelde al cumplimiento de lo acordado por la autoridad judicial fundada en una interpretación de las normas distinta a lo que deriva de las mismas y, dada la reiterada omisión al cumplimiento y lo reiterado de los requerimientos no puede admitirse que no se conociera o al menos no se planteara lo equivocado de la opinión de la señora Paloma y de su abogado, un ciudadano medio que omite un comportamiento exigido por la autoridad judicial y lo hace a pesar de ser requerido en varias ocasiones a presencia judicial como mínimo debe plantearse la oposición con el derecho de su conducta. No es de recibo la alegación de la señora Paloma de que no se creyó al juez y si a su abogado. Se evidencia que no le importaban las resoluciones judiciales sino únicamente su criterio y del su abogado. Por tanto existió una voluntad de incumplir las resoluciones judiciales voluntad que se prolongó durante varios meses y que afectó no sólo a señor Ceferino sino también al hijo del matrimonio que no pudo, por el incumplimiento consciente de la señora Paloma, tener contacto con su padre.

Lo anterior nos lleva a señalar que debe rechazarse la alegación de la defensa de la nulidad de las resoluciones judiciales que acordaron el régimen de visitas y posteriormente el cambio de custodia. Es cierto que algunas que algunas de las mismas fueron revocadas pero entre tanto eran ejecutables tal como deriva del artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dice: Los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta. Si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará por el Secretario judicial la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio.

La norma es clara: los recursos no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en esta. La señora Paloma podía no estar de acuerdo con las mismas pero lo que podía era unilateralmente decidir su no aplicación ya quien tiene la última palabra en todo proceso respectó a lo que es el derecho no son las partes sino quien ejerce jurisdicción. Cometió por tanto la señora Paloma un delito de desobediencia.

En lo que atañe al delito de deslealtad profesional del artículo 427.2 esta norma nos dice que lo comete el abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados será castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años.

Estamos ante un delito especial ya que el sujeto activo sólo puede serlo el abogado o procurador, es claro que el señor Bernardino ostenta la condición de abogado de la señora Paloma en lo que atañe a los hechos de esta causa, y también realizó la conducta típica ya que con su actuación indicando que no tenían que cumplirse las resoluciones judiciales perjudicó claramente los intereses de su cliente ya que coadyuvó a la comisión de un delito de desobediencia. El perjuicio no tiene que ser necesariamente económico (el tipo penal no lo exige) sino que puede ser de otro tipo como sucede en el caso de autos.

Tercero.La determinación de las penas debe partir de que la conducta tiene un desvalor acusado dado que en relación con estos hechos subyace el interés de un menor que por la actuación contraria a las resoluciones judiciales de los dos acusados no pudo tener contacto con su padre durante mucho tiempo. Por ello entiendo que por el delito de desobediencia debe imponerse una pena de prisión de 9 meses de prisión junto con la accesoria del artículo 56.2 del Código Penal a la señora Paloma.

Por el delito de deslealtad profesional entiendo que debe imponerse una multa de 18 meses, la solicitada ya que se aprecia que la conducta del señor Bernardino influyó decisivamente en el incumplimiento de las resoluciones judiciales con una cuota de 12 euros ya que la condición de abogado del señor Bernardino justifica que no se imponga una cuota mínima o muy reducida ya que tiene ingresos como profesional autónomo y, además, estamos en todo caso en el tramo más bajo de los previstos en el artículo 50 del Código Penal. Además debe imponerse una pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado por 1 año y 9 meses por las razones antedichas.

Cuarto.La acusación particular solicitó a favor de señor Ceferino una indemnización por daño moral. Si bien los delitos de desobediencia y de deslealtad profesional no tienen como bien jurídico protegido ningún interés de los particulares es evidente que en ambos subyace un interés de terceras personas, las perjudicadas por la ilícita actuación de los dos acusados. Uno de ellos fue el señor Ceferino que estuvo impedido del contacto con su hijo por la decisión contraria a derecho de ambos acusados, por ello deberá ser indemnizado por tal hecho con una cantidad que estimo debe ser de 2500 euros.

Quinto.Las costas serán impuestas a los acusados conforme al artículo 123 del Código Penal.

Fallo

Que condeno a Paloma como autora de un delito de desobediencia a la autoridad del artículo 556 del Código Penal con las siguientes penas:

1. 9 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

Que condeno a Bernardino como autor de un delito de deslealtad profesional del artículo 467.2 del Código Penal con las siguientes penas:

1. 18 meses multa con una cuota de 12 euros día multa que pagará en plazos mensuales de 1000 euros cada uno, con responsabilidad personal en caso de impago.

2. Inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado por tiempo de 2 años.

En concepto de responsabilidad civil Paloma y Bernardino indemnizarán a Ceferino con la suma de 2500 euros más el interés legal.

Se imponen las costas, incluidas las de la acusación particular, a Paloma y Bernardino.

Notifíquese esta sentencia a las partes indicándoles que es susceptible de recurso de apelaciónpara ante La Audiencia Provincial de Pontevedra, en el plazo de 10 díasdesde su notificación.

Así, por esta sentencia, lo mando y firmo.