Sentencia Penal Nº 80/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 125/2018 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN SENTENCIA P.A. NÚM. 125/18
P.A. núm. 87/17 - Sección 8ª Audiencia Provincial de Barcelona
D.P. núm. 457/17 - Juzgado de Instrucción núm. 11 de Barcelona
SENTENCIA NÚM. 80
Presidente:
Excmo. Sr. D. Jesús M. Barrientos Pacho
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a 5 octubre 2018.
VISTO por la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña, integrada por los magistrados expresados ut supra, el Rollo de Apelación de sentencia núm.
125/2018 formado para resolver los recursos de apelación interpuestos, uno, por la procuradora Sra. Dª. María
Pilar Gómez Baré, que actúa en representación procesal de Primitivo (DNI NUM000 ), con la firma de la
letrada Sra. Dª. Carmen Gómez Álvarez, y otro, por el Ministerio Fiscal, ambos dirigidos contra la sentencia
dictada en veinte de abril de dos mil dieciocho por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona
en su Rollo de Procedimiento Abreviado núm. 87/2017, dimanante de las Diligencias Previas núm. 457/2017
del Juzgado de Instrucción núm. 11 de Barcelona. En la sentencia recurrida se condena al recurrente D.
Primitivo como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada sin la concurrencia de circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal. La representación del condenado ha impugnado el recurso del
Fiscal.
El recurrente D. Primitivo se encuentra en situación de prisión provisional por razón de las
responsabilidades dilucidadas en la presente causa desde el 23 abril 2017.
Ha sido designado ponente por el turno correspondiente, el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos
Ramos Rubio, que ha redactado la presente sentencia expresando el parecer unánime de los integrantes del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se ha dictado con fecha 20 abril 2018 la sentencia recurrida, en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLO: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Primitivo como autor responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada de los arts. 237 , 238.1 º y 2 º y 241.1 y 2 del C.Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, condenándose además al pago de las costas procesales, debiendo indemnizar a Virgilio en la cantidad de 755 euros por los efectos sustraídos, suma que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se hacen constar como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que el acusado en las presentes actuaciones Primitivo con DNI NUM000 , mayor de edad, entre las 9 y las 18 horas del día 23 de febrero de 2017, actuando de previo y común acuerdo con otra persona contra quien no ha podido seguirse el presente procedimiento y movido por la intención de obtener un inmediato beneficio económico, acudió al inmueble sito en la CALLE000 NUM001 escalera NUM002 NUM003 NUM004 de Barcelona (propiedad de Ángel Jesús ), en la que tenía su domicilio habitual en calidad de arrendatario Virgilio y, tras intentar quebrantar la puerta de acceso al piso sin conseguirlo, trepó por una abertura del rellano de la escalera hasta la fachada del edificio, desde donde saltó al balcón de la referida vivienda y, tras facturar la persiana, desplazó las puertas de cristal logrando así acceder a su interior, donde se apoderó de un televisor LCH de 48 pulgadas, propiedad del dueño del piso, y de una cámara fotográfica Canon 1000D con objetivo SIGMA 18-250mm, un grip BATTERY GRIP modelo HC-500D, cámara fotográfica FUJIFILM finepix S5700, cámara fotográfica DIANA modelo Fplus, un ordenador portátil ASUS modelo X550C, un reloj de pulsera marca LACOSTE, una mochila PFIZER, un carrete marca IMPOSIBLE, un libro de religión y mitología, unos auriculares APPLE, un disco duro externo ELEMENTS, un teléfono móvil VODAFONE modelo Smart 4, un ratón de ordenador MICROSOFT, una Tablet modelo RK312X y un reloj de pulsera RONICA propiedad del morador de la vivienda.

El propietario del inmueble ha sido indemnizado por la compañía REALE por el televisor y los daños de la persiana. El resto de los efectos han sido tasados en un total de 755 euros por los que el Sr. Virgilio reclama.

El acusado ha sido ejecutoriamente condenado por delito de robo, entre otras, en las siguientes sentencias: 1º) sentencia firme el 29 febrero 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona en el PA 247/2011 a la pena de 9 meses de prisión que extinguió el 1 diciembre 2015 en la ejecutoria 935/2012 del Juzgado de lo Penal nº 15 de Barcelona, en la que se declaró su insolvencia en fecha 3 agosto 2016; 2º) sentencia firme el 20 febrero 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona en el PA 539/2011 a la pena de 8 meses de prisión que extinguió el 26 julio 2016 en la ejecutoria 814/2013 del Juzgado de lo Penal nº 15 de Barcelona; 3º) sentencia firme el 17 julio 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona en el PA 510/2011 a la pena de 12 meses de prisión que extinguió el 26 julio 2016 en la ejecutoria 1745/2013 del Juzgado de lo Penal nº 24 de Barcelona; 4º) sentencia firme el 2 junio 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona en el PA 286/2013 a la pena de 1 año de prisión que extinguió el 1 diciembre 2015 en la ejecutoria 1666/2014 del Juzgado de lo Penal nº 12 de Barcelona.'

TERCERO.- Después de haber sido notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal del condenado y el Ministerio Fiscal han interpuesto en tiempo y forma sendos recursos de apelación al amparo de lo previsto en el art. 846.ter LECrim en relación con los arts. 790 a 793 LECrim.

La representación procesal de Primitivo , que se opuesto a la estimación del recurso del Fiscal, impugna la sentencia para solicitar de forma principal que sea absuelto y, subsidiariamente, que se le imponga una pena inferior en base a cinco motivos: 1) por vulneración de la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE); por infracción de ley fundada, por un lado, 2) en la aplicación indebida el apartado 2º del art. 238 CP y, por otro, 3) en la aplicación indebida del apartado 1º del art. 238 CP; subsidiariamente, 4) por infracción de ley fundada en la inaplicación indebida del art. 20.1ª CP (eximente completa) o, más subsidiariamente, del art. 21.1ª en relación con el art. 20.1ª CP (eximente incompleta); 5) por infracción de ley fundada en la inaplicación indebida del art. 20.6ª CP.

En el caso del Ministerio Fiscal, con fundamento en un único motivo, por infracción de los arts. 22.8º y 66.1.5º CP en relación con los arts. 24 y 120.3 CE -y con el art. 72 CP-, en cuando a la determinación de la pena, que no podría ser inferior en ningún caso a la de 3 años y 6 meses de prisión.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones y registradas en la Secretaría de esta Sala, tras la designación como ponente del Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio conforme al turno de reparto previamente establecido, por una providencia de 28 septiembre 2018 se dispuso señalar el día 4 octubre 2018, a las 10,30 horas, para su deliberación, votación y fallo, fecha en la que efectivamente tuvo lugar conforme a los correspondientes preceptos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los hechos declarados probados en la instancia, por ser conformes a Derecho, sin perjuicio de las correcciones que, en su caso, se considere necesario efectuar en los siguientes fundamentos.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida, dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 20 abril 2018, ha condenado al acusado ( Primitivo ) como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los arts. 237, 238.1º y 2º y 241.1 y 4 CP, en relación con el art. 235.1.7º CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El acusado ( Primitivo ) fue condenado también a abonar al morador de la vivienda asaltada ( Virgilio ) los 755 euros en que fueron valorados los efectos de su propiedad sustraídos y no recuperados.

Para ello, el tribunal sentenciador consideró probado que el 23 febrero 2017, cuando el Sr. Virgilio estaba ausente de su vivienda sita en la NUM003 planta del número NUM001 de la CALLE000 de Barcelona, el acusado ( Primitivo ), después de fracasar en su intento de abrir a patadas la puerta principal y de común acuerdo con otra persona que no ha sido juzgada, consiguió penetrar en su interior aprovechando la existencia de una pequeña ventana que, a modo de lucerna situada a 2 metros del suelo, proporcionaba luz y ventilación al rellano del primer piso y desde la cual consiguió acceder por la fachada del edificio, aprovechando un alféizar y una cornisa para hacer pie, al balcón de la vivienda situado a 4 metros de altura sobre la calle. Una vez en el balcón, levantó por la fuerza la persiana, que estaba bajada del todo, lo suficiente como para acceder a la parte inferior de la puerta corredera de cristal, desbloquear el mecanismo de cierre de una de sus hojas y desplazarla para franquear la entrada. Ya en el interior de la vivienda, se apoderó de diversos aparatos y efectos del Sr. Virgilio valorados en 755 euros, con los que huyó y de los que dispuso de forma que no han podido ser recuperados.

El acusado negó haber sido el causante de los desperfectos que sufrió la persiana del balcón y negó también haber sido el autor del robo. Sí admitió, en cambio, sin ofrecer precisión alguna respecto a las circunstancias de su acción, haber inspeccionado la vivienda para comprobar si estaba vacía y, ante la necesidad urgente de buscar un refugio para ese día -dijo que su mujer le acababa de echar de casa-, poder ocuparla. De todas formas, negó que hubiera entrado en ella después de comprobar que estaba habitada, para lo cual le bastó con asomarse a la puerta de cristal del balcón al que, según admitió, accedió desde el ventanuco del rellano, después entrar en el portal, que estaba abierto, y de subir al primer piso. No explicó, en cambio, por qué le llamó la atención esta vivienda en particular, ni por qué no podría haberse alojado ese día en casa de algún familiar -su madre, su hermano-.

Ante la falta de precisiones o explicaciones satisfactorias, el tribunal a quo no creyó la acomodaticia versión exculpatoria del acusado, por lo que, teniendo en cuenta, por un lado, que la Policía científica había localizado el fragmento de una huella palmar suya en la parte inferior y exterior de una de las hojas de cristal de la puerta corredera del balcón de la vivienda, en el punto preciso para poder ejercer la fuerza necesaria para desbloquear su mecanismo de cierre, desplazarla y conseguir su apertura, además de una pisada en la guía metálica que permitía su desplazamiento y por la que hubo de entrar el autor del robo; y valorando, por otro lado, que el acusado no tenía relación legítima alguna con el inmueble ni con los inmuebles circundantes -durante la instrucción pretendió haber creer que podría haber dejado sus huellas cuando trabajaba en la zona como instalador de una compañía de gas, de lo que no aportó prueba alguna-, de manera que no le fue posible dejar su imprenta palmar de forma casual, consideró ' altamente improbable' que, el mismo día que él se aprestaba a ocupar esa vivienda, otra persona decidiera robar en ella utilizando la misma vía de acceso y concluyó que, en consecuencia, él fue uno de los autores del robo.

Por otra parte, en línea con dicha argumentación, el tribunal atendió para fundar la condena a la declaración testifical de la víctima ( Virgilio ), que calificó de ' sólida, coherente y sin fisuras' y ' sin ambages ni contradicciones internas', en relación con ciertos detalles esenciales -cuando se fue de su casa ese día a las 9,30 horas dejó todo cerrado, ordenado y la persiana del balcón bajada por completo, y cuando volvió a las 18,00 horas se encontró las luces encendidas, los armarios y los cajones abiertos, un desorden general, la puerta del balcón abierta y la persiana subida parcialmente, con desperfectos que afectaban a su correcto funcionamiento que el propietario se vio obligado a reparar, echando en falta diversos efectos de valor de su propiedad-, así como a las declaraciones testificales y periciales de los agentes (MMEE NUM005 y NUM006 ), que practicaron la inspección ocular y que llevaron a cabo el análisis de las huellas halladas en el lugar.

En cuanto a la individualización de la pena, el tribunal sentenciador partió de la calificación de la conducta conforme al supuesto agravado del art. 241.4 CP en relación con el art. 235.1.7º CP, que consideró ' imperativa' frente a la calificación postulada por el Ministerio Fiscal, que consideró de aplicación el art. 241.1 CP con la agravante de reincidencia del art. 22.8ª en relación con la regla 5ª del art. 66.1 CP, e impuso la pena de 3 años por considerarla ' necesaria para retribuir todo el desvalor inherente a la acción realizada por el acusado en el marco de las circunstancias ya consideradas, pena que se impone en su mitad inferior'.

Recurso de la defensa.-

TERCERO.- 1. El primer motivo de apelación del recurso de la defensa denuncia la vulneración de la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE), por considerar que la condena se ha fundado en una prueba indiciaria integrada por un único indicio -el fragmento de una huella palmar del acusado en el exterior del cristal de una ventana de la vivienda asaltada- que no permite, por sí solo, llegar a una conclusión cierta e inequívoca que justifique la condena por un delito de robo y contraviene la jurisprudencia que exige una pluralidad de indicios para este tipo de prueba, máxime cuando no ha podido acreditarse que la pisada hallada en el marco de la puerta fuera del calzado del acusado, cuando en la puerta principal se halló la huella dactilar de otra persona con la que no está probado que el acusado tuviera relación alguna y cuando ha dado ' una explicación racional y coherente' que justificaría la presencia de su huella en el lugar donde fue localizada.

En consecuencia, solicita que se absuelva al acusado.

2. Es cierto que, con carácter general, el valor de la prueba indiciaria para destruir la presunción de inocencia se ha hecho depender por la jurisprudencia de la concurrencia unidireccional de una multiplicidad de indicios o hechos base, sin exigir, no obstante, que todos ellos sean de la misma intensidad incriminatoria.

Sin embargo, esa misma jurisprudencia ha resaltado la especial significación acreditativa de las huellas dactilares y su efectividad para desvirtuar la presunción de inocencia, aunque constituya el único indicio (cfr.

SSTS2 1949/2001 de 29 oct. FD1, 468/2002 de 15 mar. FD1, 653/2007 de 2 jul. FD7), en cuanto supone la prueba plena de la presencia de una persona determinada en el lugar en el que la huella haya sido encontrada, si este es un objeto fijo, o de que ha estado en contacto con el objeto móvil de que se trate (por todas, STS2 669/2013 de 18 jul. FD2, con cita de las SSTS2 468/2002 de 15 mar., 169/2011 de 18 mar. y 60/2013 de 2 feb.).

Por ello, es comprensible que haya estimado plenamente respetuosa con la presunción de inocencia la condena por un delito de robo en casa habitada en base, simplemente, al hallazgo de una huella dactilar en la ventana forzada de la casa asaltada, unido a la falta de verosimilitud de la versión de descargo prestada por el acusado ( STS2 429/2016 de 19 may. FD5); o la condena por el delito de robo en el interior de un bar por el hallazgo de una huella dactilar en la barra, al lado de la caja registradora, sin que el titular de la misma hubiese proporcionado una explicación plausible de cómo pudo quedar impresa allí (cfr. STS2 468/2002 de 15 mar. FD3).

Es cierto, sin embargo, que sobre esa certeza la jurisprudencia requiere además, para atribuir al titular de las huellas la participación en el delito, un juicio lógico inductivo sólidamente construido que explique sin duda racional alguna que, por el lugar en que se encontró la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes, esta procedía necesariamente del autor del hecho delictivo ( STS2 669/2013 de 18 jul. FD2).

Pues bien, en el presente caso, sobre la base inequívoca proporcionada por la Policía científica del hallazgo de la huella del acusado en el cristal de la puerta corredera del balcón de la vivienda asaltada y de ser esta inequívocamente la vía de entrada -y de salida- en la vivienda por el autor o autores del robo, el tribunal sentenciador nos ha proporcionado un juicio lógico inductivo suficientemente sólido en atención a las circunstancias que se estiman concurrentes, a saber: a) el morador de la vivienda dejó esa mañana la persiana del balcón completamente bajada, y cuando volvió por la tarde se la encontró parcialmente subida, así como la puerta corredera abierta y las luces encendidas; b) para que el acusado pudiera dejar su huella palmar impresa en el cristal de la puerta corredera del balcón, fue preciso que él u otra persona levantara previamente por la fuerza la persiana unos 40 cm o 50 cm, averiando así su mecanismo interno; c) el acusado negó haber sido quien forzara la persiana y aseguró que la puerta corredera de cristal del balcón estaba cerrada; d) la única vía de acceso al interior de la vivienda -y de salida de ella- que pudo utilizar el autor del robo es la misma que el acusado hubo de utilizar para limitarse a mirar el interior de la vivienda con la finalidad de comprobar si estaba deshabitada.

La consideración de todos estos elementos fue la que permitió al tribunal sentenciador afirmar que era ' altamente improbable' que el mismo día que el acusado se aprestara a ocupar la vivienda, otra persona decidiera robar en ella utilizando la misma vía de acceso, y más improbable todavía que esta hubiese precedido al acusado para forzar la persiana, sin abrir todavía la puerta corredera, y que, luego, hubiese esperado oculta a que él se fuera después de comprobar que la vivienda estaba habitada, para forzar la puerta, sin dejar huellas y sin borrar la que había dejado por el acusado, así como para robar en la vivienda e irse con el botín dejando la puerta abierta y las luces encendidas, lo cual es sencillamente absurdo.

Por todo ello, se desestima este primer motivo de apelación.



CUARTO.-1. Los dos siguientes motivos de apelación del recurso de la defensa -segundo y tercero- denuncian sendas infracciones legales: la del art. 238.2º CP, al considerar fractura de ventana causada para acceder al interior de la vivienda asaltada una acción que solo consistió en subir la persiana y correr la hoja de cristal de la puerta corredera del balcón sin que ni aquella ni esta sufrieran desperfectos, tal y como se desprende de la denuncia inicial de la víctima (fol. 5-6) y del acta policial de comprobación de daños (fol. 10), en las que no se describen desperfectos, y, de hecho, no fue hasta 8 días después del robo cuando el denunciante se refirió por primera vez a unos supuestos daños en la persiana que tampoco fueron descritos en el acta de inspección ocular de la Policía (fol. 156) ni pudieron ser apreciados por los agentes (MMEE NUM005 y NUM006 ) que la practicaron y declararon al respecto en el juicio, sin que pueda otorgarse a la víctima credibilidad alguna en este aspecto, máxime cuando la modificación de su declaración inicial podría estar animada por el interés espurio de obtener una indemnización por una parte de los objetos sustraídos y de los daños sufridos para sí o para el propietario de la vivienda; y la del art. 238.1º CP, al considerar escalamiento una acción que habría consistido en superar la distancia de ' un metro' que existe entre el alféizar del ventanuco y el balcón, lo que supone un esfuerzo mínimo que no se compadece con el que viene exigiendo la jurisprudencia para apreciar el escalamiento; Estos dos motivos deberán ser analizados conjuntamente en la media en que se superponen de tal forma que la desestimación de cualquiera de ellos supondría la desestimación de ambos ante la intrascendencia de la eventual estimación del otro (cfr. SSTSJCat 10/2012 de 22 mar. FD7 y 8/2017 de 24 abr. FD2), puesto que el robo con fuerza se integra alternativamente por el escalamiento o por la factura de puerta o ventana, no siendo precisa la concurrencia de los dos.

2. Pues bien, es cierto que la jurisprudencia actual ha restringido el escalamiento a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada o la salida por un lugar no destinado al efecto haya exigido una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, descartando la tradicional interpretación como acceso por vía insólita o desacostumbrada que se encontraba enraizada en la definición legal histórica, pero que carece del suficiente soporte legal para que pueda seguir siendo mantenida en la interpretación del vigente art. 237 CP 1995.

Pero esa misma jurisprudencia ha considerado que, si bien entrar en una vivienda por la puerta abierta del patio interior al que se ha accedido después de saltar un murete de un metro de altura no implica el uso de una destreza o fuerza de importancia (cfr. STS2 1615/2001 de 5 nov. FD2), tener que salvar, en cambio, unos tres metros y medio de altura trepando por la pared de la fachada hasta llegar a una ventana abierta ' supone una especial energía criminal, suficiente para ser equiparable a una fuerza física en sentido estricto' ( STS2 595/2016 de 6 jul. FD2).

En el presente caso, aun asumiendo que el acceso del acusado al rellano del primer piso pudiera haberse visto favorecido por el hecho de hallarse abierta la puerta de la finca, el esfuerzo dispensado en encaramarse por una pared de dos metros que carece de puntos de apoyo hasta llegar a una pequeña ventana, solo destinada a proporcionar luz y ventilación a ese rellano, y colarse por ella para salir a la fachada del edificio, a unos cinco o seis metros sobre la calle -eso dijo la agente que intervino en la inspección ocular (ME NUM006 )- y a un metro del balcón de la vivienda -eso dijo el otro agente (ME NUM005 )-, y acceder a este aprovechando la existencia de un alféizar y de una cornisa, integra indudablemente este elemento normativo del delito de robo con fuerza en las cosas ( art. 237 CP), aludido en el art. 238.1º CP, sin necesidad de indagar si el esfuerzo físico que dicha acción requiere puede estar o no al alcance del común de las personas -se advierte fácilmente que no es así-.

3. Por otra parte, si bien es cierto que es consustancial al robo con fuerza en las cosas la causación de daños en los elementos de cerramiento de la vivienda (cfr. SSTS2 869/2000 de 17 may. FD1, 1668/2001 de 28 sep. FD2), elementos entre los que se incluyen, además de las puertas y las ventanas, las persianas que acostumbran a formar parte de estas o de aquellas, no solo como elementos de ornamentación o de climatización, sino también de cierre y de seguridad (cfr. STS2 1720/2001 de 1 oct. FD1, 149/2002 de 5 feb.

FD4, 693/2009 de 17 jun., 128/2015 de 25 feb.), para su acreditación es suficiente con el testimonio de la víctima corroborado por la presentación de una factura de su reparación.

A este respecto, no cabe dudar de la sinceridad de ese testimonio cuando el testigo no se apercibe del alcance de los daños desde un primer momento, especialmente cuando, como sucede en este caso, se puede comprender que se vio obligado a no alterar el escenario de los hechos hasta que fuera practicada - el día 25 febrero 2017 (fol. 169, 247)- la inspección ocular técnico policial y, por tanto, a no tocar la persiana que fue fotografiada por los agentes de la Policía científica dos días más tarde en el mismo estado en que la dejó el autor o los autores del robo (fol. 170, 251).

En el presente caso, el inquilino de la vivienda asaltada y víctima del robo ( Virgilio ) dijo claramente en el juicio oral que al irse por la mañana dejó la persiana bajada por completo, que al volver se la encontró subida parcialmente y que a partir de ese día no funcionó correctamente, como si estuviera desnivelada -lo que pudo suceder perfectamente por haber sido levantada a la fuerza desde fuera, sin utilizar el mecanismo interior preparado para ello-, por lo que hubo de ser reparada por un tercero, que emitió la correspondiente factura (fol. 192).

El testigo declaró también que dio cuenta a la Policía de dichos daños tan pronto como se percató de ellos y que, si no lo hizo en el mismo día en que sucedió el robo, cuando se presentaron unos policías (MMEE NUM007 y NUM008 ) para comprobar los daños, fue porque la presencia de estos agentes se produjo al poco tiempo de volver él a su casa -además, en el acta extendida al efecto (fol. 10), a las 20,00 horas de ese día 23 febrero 2017, consta que los agentes se entendieron con otra persona que no fue el testigo-, cuando todavía no había podido comprobar todos los desperfectos ni todos los efectos que le fueron sustraídos ese día. Fue el 3 marzo 2017, apenas una semana después, cuando, al ampliar la lista de efectos sustraídos, dio cuenta a la Policía de los daños en la persiana (fol. 30).

En estas circunstancias, se comprende fácilmente que el tribunal sentenciador concluyese que ' no es infrecuente que, en los robos como el que nos ocupa, el propietario se percate al cabo de unos días de los daños no demasiado evidentes', y que no le cupiese, en buena lógica, ninguna duda razonable acerca de la concurrencia de este elemento normativo ( art. 238.2º CP) del delito de robo con fuerza en las cosas ( art. 237 CP).

4. En consecuencia, ninguno de estos dos motivos -segundo y tercero- puede prosperar.



QUINTO.- 1. Subsidiariamente respecto de los anteriores, el cuarto motivo de apelación del recurso de la defensa denuncia la infracción de ley, en concreto, del art. 20.1ª CP, o la del 21.1ª CP en relación con el art. 20.1ª CP o el art. 20.2ª CP, o la del art. 21.2ª CP en relación con el art. 20.2ª CP, por ser el acusado un adicto a sustancias tóxicas de larga evolución al que se suma un trastorno de la personalidad y un déficit intelectivo leve, como diagnosticó la doctora forense tras el examen al que le sometió el 23 mayo 2017 y con independencia de que no fuera posible acreditar su estado el día de los hechos -23 febrero 2017-, ya que fue detenido un mes después -24 abril 2017-, máxime cuando aportó informes médicos que demuestran que estaba en tratamiento de deshabituación; y 2. A este respecto, es preciso advertir que la defensa modificó sus conclusiones provisionales (fol.

235-236) una vez terminada la práctica de la prueba en el juicio oral incorporando a la conclusión 2ª, como alternativa a la absolución, la solicitud de que le fuere apreciada al acusado ' la circunstancia eximente completa de grave adicción a sustancias estupefacientes del art. 21.2ª CP en relación con el art. 20.1ª CP ; subsidiariamente, la eximente incompleta del art. 21.1ª CP (sic) ; y subsidiariamente, la atenuante de drogadicción del art. 21.2ª CP como muy cualificada en relación con el art. 20.1ª CP (sic)', y a la conclusión 5ª, como alternativa a la libre absolución, la solicitud de imposición de una pena ' conforme a las eximentesy atenuantes manifestadas'.

No introdujo, en cambio, modificación alguna en la conclusión 1ª que pudiera servir de sustento fáctico a aquellas modificaciones, teniendo en cuenta que en la de su escrito de conclusiones provisionales se limitaba a negar la correlativa del escrito de acusación del fiscal, sin proponer ningún relato alternativo.

Es cierto, sin embargo, que la defensa aportó con su escrito de conclusiones provisionales una copia del informe (fol. 238-240) que la médica forense Dra. Florinda había emitido en base al examen del acusado practicado tres meses después de los hechos que se enjuician aquí, en otra causa en la que también había sido acusado Primitivo -PA núm. 169/2017 del Juzgado de lo Penal núm. 25 de Barcelona-, y que solicitó como medio de prueba la correspondiente pericial psiquiátrica, que fue practicada oportunamente. También aportó copia del informe (fol. 241-242) emitido por el CAS del centro penitenciario de BRIANS-1 al iniciar el Programa de Mantenimiento de Metadona (PMM) sobre la base de la historia clínica informatizada ECAP y SIPC-10 a petición del acusado.

El tribunal requirió a la defensa, conforme al art. 788.3 LECrim en relación con el art. 732.2 LECrim, para que aportara un escrito expresivo de la modificación de sus conclusiones en el plazo de una audiencia y en los mismos términos anunciados oralmente. Sin embargo, no consta cumplimentado dicho requerimiento ni unido el escrito requerido al Rollo de la Audiencia Provincial. Al menos, el tribunal sentenciador reflejó la modificación de conclusiones en el antecedente de hecho cuarto de su sentencia y razonó extensamente sobre la inoperancia de la adicción y del trastorno del acusado -así como sobre la inexistencia de dilaciones indebidas- (FD4).

A este respecto, el tribunal a quo apreció que el acusado padecía ' un trastorno por uso-abuso- abstinencia de varias sustancias (opiáceos, cocaína y cannabis) de larga evolución que puede ser calificado de crónico', si bien entendió que no constaba que al tiempo de los hechos tuviese sus facultades ' alteradas en forma alguna, ni por causa de la drogadicción ni por el trastorno de personalidad no filiado'.

Asimismo, el tribunal de instancia consideró que el ' trastorno de la personalidad no filiado' que también padecía no había tenido tampoco incidencia alguna en su imputabilidad.

Esta conclusión se compadece perfectamente con la enunciada en el juicio oral por la doctora Florinda , propuesta por la defensa, al decir que no constan documentados ingresos hospitalarios, brotes psicóticos o síndromes afectivos y, de hecho, mientras fue observado por el personal penitenciario donde estaba - y está- ingresado, tampoco constan síntomas de intoxicación o síndromes de abstinencia, siendo la dosis de metadona que le fue prescrita poco significativa, dejándolo de tomar dos meses después del inicio del tratamiento.

Por ello, el tribunal sentenciador consideró que no existía base probatoria alguna para estimar ninguna circunstancia eximente o atenuante de la responsabilidad criminal por drogadicción, al no hallarse acreditado ni la intensidad de su dependencia -pese a haber manifestado a los médicos que esnifaba y fumaba tanto la heroína como la cocaína desde los 16 años, no se objetivó ningún síntoma o vestigio de dicho consumo, y en el juicio oral dijo que para entonces había cesado en él- ni la concreta incidencia en sus capacidades volitivas y cognoscitivas en la fecha de los hechos -ya hemos dicho que la defensa omitió la descripción cualquier relato al respecto-, al entender que el consumo de drogas, incluso el habitual, no es suficiente por sí solo para justificar la apreciación de las circunstancias invocadas si no se prueba su gravedad y que su conducta hubiese sido causada por esa adicción, lo cual se compadece plenamente con la jurisprudencia que se cita profusamente en la sentencia recurrida y aun con otra más reciente (cfr. SSTS2 1411/2011 de 28 dic. FD2, 626/2015 de 18 oct. FD2).

Este tribunal de apelación comparte plenamente el razonamiento del tribunal de instancia y no puede por menos que suscribirlo.

En consecuencia, este motivo debe ser también desestimado.



SEXTO.- 1. Subsidiariamente también, la defensa denuncia en quinto y último lugar la infracción del art. 20.6ª CP, al haber sufrido el procedimiento dilaciones indebidas debido a las reiteradas suspensiones del juicio oral por causas no imputables a la defensa y teniendo en cuenta que el acusado estaba -y está- en prisión provisional por esta causa.

2. El tribunal sentenciador rechazó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas -para la cual, la defensa tampoco propuso relato de hechos alguno en su escrito de conclusiones definitivas- porque, pese a que el juicio oral fue suspendido en tres ocasiones, la duración del procedimiento -12 meses entre su detención y su enjuiciamiento- tenía ' pleno encaje en los parámetros estadísticos de normalidad' y en todos los casos la suspensión del juico oral fue acordada por razón de la falta de disponibilidad de medios de prueba que las partes consideraron esenciales y que habían sido admitidos por el tribunal -en el primera suspensión, estuvo de acuerdo la defensa-.

Nos encontramos, por tanto, con que ni la duración del procedimiento ha sido excesiva o extraordinaria, como exige el art. 20.6ª CP para configurar la dilación indebida, ni las suspensiones del juicio oral fueron inexplicables o injustificadas, como exige la jurisprudencia para el mismo fin, por lo que no procede la apreciación de la atenuante solicitada (cfr. SSTS2 1133/2010 de 21 dic. FD5, 969/2013 de 18 dic. FD7, 556/2017 de 13 jul. FD4).

B. Recurso del Fiscal.- SÉPTIMO.- 1. El recurso del Fiscal se funda en un único motivo, por infracción de ley, en concreto, la de los arts. 22.8ª y 66.1.5º y 6º CP -y el art. 72 CP- en relación con los arts. 24.1, 25 y 120.3 CE, en cuanto a la concreta extensión de la pena impuesta al acusado, 3 años de prisión, ya que considera que, a pesar de que el tribunal haya apreciado correctamente el supuesto agravado del art. 241.4 CP, en lugar del tipo básico del art. 241.1 CP con la concurrencia de la agravante de multirreincidencia a que se refiere el art. 66.1.5ª CP en relación con el art. 22.8ª CP, por el que se formuló acusación, en el presente supuesto no podía imponer una pena inferior a la que le correspondería conforme al art. 241.1 CP para el caso de concurrir un solo antecedente penal -3 años y 6 meses de prisión-, ya que, en otro caso, el acusado se vería irrazonablemente beneficiado frente al simple reincidente por el hecho, objetivamente más grave, de ser multirreincidente.

Por ello, el Fiscal afirma que la sentencia recurrida ha infringido el principio de la proporcionalidad en la determinación de la pena, que constituye la esencia de su individualización y se configura como parte nuclear del principio de legalidad ( art. 25 CE) al que dicha determinación debe responder, así como las reglas de aplicación de las penas.

Considera, además, el Fiscal que el tribunal no ha valorado ' la totalidad de las circunstancias concurrentes', en concreto, las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho de las que habla la regla 6ª del art. 66.1 CP; y que, además, ha infringido el deber de motivación de la pena, al no haber explicitado ' los elementos tenidos en cuenta para concretar las pena y el modo en que se han valorado', como exigen el art. 72 CP y el art. 120.3 CE.

El Fiscal considera, igualmente, que esta Sala puede y debe revisar en este caso el juicio sobre la imposición de la pena en base a la infracción del principio de proporcionalidad y, valorando la existencia de antecedentes penales computables, imponer una pena no inferior a 3 años y 6 meses de prisión.

Pero, para el caso de que se entendiera que no es posible corregir en apelación el defecto denunciado, el Fiscal solicita la nulidad de la sentencia para que se motive por el tribunal de instancia la pena a imponer con respeto a las reglas de aplicación de las penas y al principio de proporcionalidad.

2. La jurisprudencia ha reconocido la vigencia en nuestro ordenamiento jurídico del principio de proporcionalidad, aunque no se halle expresamente reconocido en la CE, entendiendo que tiene su apoyo en los valores de justicia, igualdad y protección de la dignidad de la persona, así como en la proscripción de la arbitrariedad y el principio de legalidad, que sancionan los arts. 1, 9.3 y 10.2 y 3 y 25.1 CE (cfr. ATS2 853/2010 de 29 abr. FD4).

Esa misma jurisprudencia ha declarado, sin embargo, que el principio de proporcionalidad, entendido como la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbe en principio al legislador (cfr. STS2 159/2007 de 21 feb. FD11, 487/2007 de 29 may. FD1, 1061/2009 de 26 oct. FD17, 407/2010 de 12 may. FD6, 116/2013 de 21 feb. FD5, 669/2016 de 21 jul. FD4)6 De todas formas, la jurisprudencia también ha calificado al principio de proporcionalidad de ' eje definidor de cualquier decisión judicial', en la medida en que es fruto de una valoración de posturas opuestas y debe venir presidida por la ponderación de los bienes en conflicto, sobre todo a la hora de fijar la pena que constituya la justa respuesta a la gravedad del hecho enjuiciado y al nivel de culpabilidad de su autor (cfr. STS2 271/2010 de 30 mar. FD19; AATS2 853/2010 de 29 abr. FD4, 500/2018 de 22 mar. FD2).

Y el caso es que no faltan resoluciones de nuestro TS que, sobre la base de reconocer que el principio de proporcionalidad forma parte del de legalidad ( art. 25.1 CE), como declaran ahora el apartado 3 del artículo 49 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y nuestra jurisprudencia constitucional ( STC 136/1999), consideran que es aplicable por ello a todo el ordenamiento jurídico y susceptible de amparo constitucional en lo que se refiere a la prohibición del exceso, que impide conminar con una respuesta penal excesiva o desmedida las conductas típicas previstas en el CP o Leyes penales especiales, por todo lo cual constituye un canon a tener en cuenta también por los jueces y tribunales en sus operaciones de determinación de las penas, como ' un criterio para interpretar la norma jurídica aplicable en el caso concreto y desde luego sin que ello suponga cuestionar el marco punitivo establecido por el Legislador', esto es, sin disminuir o extender la pena más allá de sus límites legales o dejar de aplicar las reglas precisas de individualización de la misma so pretexto de la invocación del principio de proporcionalidad, para lo cual solo disponen de la cláusula contenida en el art. 4.2 y 3 CP (cfr. STS2 420/2017 de 9 jun. FD4).

Por lo mismo, la jurisprudencia ha venido considerando invariablemente que, como norma general, los tribunales no infringirán la proporcionalidad en la individualización de las penas siempre que se acomoden a las reglas contenidas en el CP (cfr. SSTS2 555/2003 de 16 abr. FD1, 116/2013 de 21 feb. FD5, 196/2013 de 12 mar. FD2; ATS2 716/2016 de 21 abr. FD3).

3. El Ministerio Público resalta la paradoja que supone la imposición de una pena de 3 años de prisión por un delito de robo en casa habitada, conforme al vigente tipo agravado del art. 241.4 CP, a un multirreincidente con cuatro condenas computables como antecedentes y sin la concurrencia de circunstancias atenuantes, en lugar de los 3 años y 6 meses de prisión que deberían imponérsele, como mínimo, a ese mismo condenado por el tipo básico de ese mismo delito ( art. 241.1 CP), si solo fuera un reincidente simple con una sola condena computable como antecedente o, a lo sumo, con dos.

Cabe advertir que, en realidad, la misma paradoja se produce con el delito de estafa, para el que la condena a un reincidente por el tipo básico ( art. 249 CP) no podría ser inferior a 1 año y 9 meses de prisión, mientras que la condena a un multirreincidente por un delito agravado ( art. 250 CP) podría ser inferior, hasta un mínimo de 1 año.

En la sentencia recurrida se justifica la imposición al acusado de la pena de 3 años de prisión en atención a que la reforma operada en el CP por la L.O. 1/2015, a diferencia de lo sucedido para los delitos de hurto ( art. 235.1.7º CP), de robo con fuerza en las cosas ( art. 240.2 CP) y de estafa ( 250.1.8º CP) cometidos por multirreincidentes, en los que, en la máxima extensión de su pena, se superan ' notoriamente' las que resultaban de aplicar, antes de la reforma, la regla 5ª del art. 66.1 CP en relación con el art. 22.8ª CP, en cambio, para el robo en casa habitada se ha dispuesto en el art. 241.4 CP una reducción punitiva de su límite máximo 6 años de prisión, en lugar de los 7 años y 6 meses que podían alcanzarse hasta el 1 julio 2015 aplicando el art. 22.8ª CP y la regla 5ª del art. 66.1.5º CP a la conducta tipificada en el art. 241.1 CP , reducción que, aunque no se explica en el Preámbulo de la L.O. 1/2015 y no parece congruente con el sentido general agravatorio de la reforma -según se desprende del apartado XIV de su Preámbulo-, no puede ser obviada por constituir una norma especial y por ser más favorable para el reo.

Desde esta perspectiva, ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el tribunal sentenciador podía recorrer toda la extensión de la pena prevista en el art. 241.4 CP, conforme a la regla 6ª del art. 66.1 CP, sin obligación de imponerla en su mitad superior, fijándola en este caso en el punto intermedio de la mitad inferior en atención a ' las circunstancias ya consideradas' previamente en el mismo fundamento (FD4) en que se atiende a la individualización de la pena, es decir, la adicción a las drogas y las diversas suspensiones que afectaron a la pronta celebración del juicio oral, las consideraciones dedicadas a las cuales, aunque no dieron lugar a su apreciación como eximentes o atenuantes, se trajeron a colación por el tribunal sentenciador, sin reproducirlas, para ajustar la extensión de la pena.

Por tanto, sin perjuicio de dejar constancia de la paradoja punitiva denunciada por el Fiscal, cuya solución le corresponde solo al legislador, para dirigirse al cual tiene a su alcance instrumentos propios y adecuados ( art. 9 EOMF) y admitido que, mientras tanto, habrá que solucionar el aparente concurso de normas como lo ha hecho el tribunal a quo, es decir, conforme la regla 1ª del art. 8 CP, la cuestión que se plantea en el presente recurso se reduce en dilucidar, por un lado, si aquel ha cumplido adecuadamente el deber de motivación que le imponía el art. 72 CP en relación con el art. 120.3 CE y, por otro, si ha observado o no correctamente lo que dispone la regla 6ª del art. 66.1 CP.

Previamente a ello, habrá que decidir también si, en el caso de estimar acreditado el incumplimiento del deber de motivación en la determinación de la pena, que constituye aparentemente un quebrantamiento de normas y garantías procesales ( art. 790.2 LECrim), procederá o no la anulación de todo o parte de la sentencia para que el tribunal a quo proceda, en su caso, a redactarla de nuevo ( art. 792.3 LECrim).

4. A este último respecto, ha declarado el TS para el recurso de casación lo que es mutatis mutando aplicable a la apelación que, en rigor, la solución más acorde con la naturaleza de la infracción de que se trata, de carácter predominantemente procesal ( art. 72 CP, arts. 142 y 742 LECrim), incluso constitucional ( arts. 24.1 y 120.3 CE), sería la anulación de ese particular con devolución al tribunal sentenciador para subsanación del defecto.

Pero, según advierte el Alto Tribunal, esta solución presenta un serio inconveniente derivado de los retrasos que puede comportar que, en la medida en que no estén justificados, se convertirían en ' dilaciones indebidas' proscritas por el art. 24.2 CE, cuya implementación permite, en cambio, brindar una solución definitiva que reduzca el tiempo de la respuesta judicial, considerando preferible entonces revocar la sentencia imponiendo el mínimo legalmente posible (cfr. STS2 859/2013 de 21 oct. FD5).

Es cierto que, de generalizarse esta respuesta, la falta de motivación en la individualización de la pena terminaría convirtiéndose en una suerte de ' superatenuante' que obligaría a imponer, no ya la mitad inferior de la pena, como en el caso de las atenuantes ordinarias, sino el mínimo legal, lo que perjudicaría injustificadamente el derecho de las acusaciones a una individualización penológica adecuada.

Por eso, en la medida de lo posible, la solución más natural y lógica será anular, si procediere, ese particular de la sentencia con los efectos propios de un recurso por infracción de ley, lo que supone que el tribunal ad quem asuma la tarea de efectuar una individualización motivada, que podrá conducir, bien a justificar la pena elegida cuando de la propia sentencia se desprendan elementos de individualización suficientes, bien a reindividualizar cuando se entienda que los factores que pueden manejarse aconsejan una atemperación (cfr. STS2 859/2013 de 21 oct. FD5; en el mismo sentido, SSTS2 954/2009 de 30 sep. FD1, 617/2010 de 22 jun. FD8, 205/2015 de 10 mar. FD14, 179/2016 de 3 mar. FD1), salvo que se trate de corregir una pena legalmente inadmisible para el delito de que se trate (cfr. STS2 84/2010 de 18 feb. FD28).

Pues bien, por lo que se refiere a la motivación de la extensión de la pena, de lo que se trata es de explicitar de forma suficiente y clara, con mayor o menor extensión en función de las características del caso y de la discrecionalidad atribuida por la Ley al tribunal, las razones que este haya tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito, especialmente en el caso de las privativas de libertad cuando la concreta extensión fijada supere el mínimo legal, a fin de que el tribunal ad quem pueda comprobar, ante un eventual recurso, si la pena es admisible en función de la señalada en el precepto en que se fundamente la condena, si ha tomado en consideración factores de individualización inadmisibles, si ha impuesto una extensión de pena arbitraria y, en definitiva, si ha cumplido con lo prescrito en las reglas legales de aplicación de las penas previstas en los arts. 61 y siguientes del CP (cfr. STS2 972/2016 de 21 dic. FD4; en el mismo sentido, SSTS2 617/2010 de 22 jun. FD8, 116/2013 de 21 feb. FD4, 859/2013 de 21 oct. FD5).

A este respecto, es preciso recordar que la motivación requerida no exige una determinada extensión o intensidad en el razonamiento empleado y que puede integrar por remisiones a otros apartados de la propia resolución, si bien excluye, salvo en los supuestos de imposición del mínimo legal, la utilización de fórmulas estereotipadas como las que se limitan a aludir a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad sin explicar de forma racional la concreta extensión de la pena impuesta (cfr. SSTS2 1098/2006 de 6 nov. FD2, 84/2010 de 18 feb. FD18, 434/2017 de 15 jun. FD3). De todas formas, cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación exacta de la pena (cfr. STS2 956/2013 de 17 dic. FD5, con cita de otras).

Pues bien, comprobado que nos encontramos ante una condena al autor de un delito consumado ( art.

61 CP), en cuya conducta no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que sus antecedentes penales computables se han tenido en cuenta para calificar la conducta conforme al tipo agravado del art. 241.4 CP en relación con el art. 235.1.7º CP por el que ha sido condenado ( art. 67 CP), habrá que acudir a la regla 6ª del art. 66.1 CP para individualizar la pena de prisión dentro de la horquilla establecida en aquel -de 2 a 6 años-, tomando en consideración, por tanto, las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

Respecto a estos elementos de individualización de la pena, ha declarado la jurisprudencia que las circunstancias personales del autor hacen referencia a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva, y la gravedad del hecho no se refiere a la gravedad del delito, que ya ha sido tomada en cuenta por el legislador para fijar la pena, sino a aquellas circunstancias fácticas de todo orden que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer (cfr. SSTS2 84/2010 de 18 feb. FD18, 406/2010 de 11 may. FD9, 11/2011 de 1 feb. FD18, 53/2011 de 10 feb. FD9).

Pues bien, entre esos elementos, como uno de los factores que revelan la peligrosidad del condenado, se encuentra la posesión de antecedentes penales que no hayan sido computados a efectos de reincidencia -o, en su caso, para la calificación de la conducta-, incluso, aunque se trate de antecedentes cancelables, de la misma manera que la carencia de ellos puede servir para lo contrario (cfr. SSTS2 808/2002 de 7 may. FD3, 1070/2004 de 24 sep. FD17, 162/2007 de 21 feb. FD18, 275/2007 de 10 abr. FD3, 534/2009 de 1 jun. FD7, 211/2015 de 14 abr. FD2 2ª sentencia).

Por otra parte, la drogadicción que no haya servido para constituir una circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad criminal, en la medida en que pueda explicar los motivos del delito, constituye también un factor o elemento que puede y debe ser tenido en cuenta para individualizar la pena.

Por tanto, en el presente caso, el tribunal a quo sí explicitó las razones que tuvo en cuenta para individualizar la pena por remisión a las que ofreció previamente para calificar la conducta y para rechazar la apreciación de las circunstancias alegadas por la defensa, por lo que al fijar la pena en la extensión en que lo hizo, dentro de los límites señalados por el legislador, ponderó indudablemente la existencia de un antecedente más de los que eran necesarios para integrar el tipo del art. 241.4 CP -que aunque no pudiera constituir por sí solo la agravante de reincidencia por mor de lo dispuesto en el art. 67 CP, sí podía ser considerado como un elemento de individualización de la pena conforme al at. 66.1.6ª CP-, así como la condición de drogodependiente del condenado, fijando la pena en la mitad -3 años- de la mitad inferior -4 años- de la pena -de 2 a 6 años-, lo que se considera razonable.

En consecuencia, se desestima el recurso del Fiscal.

OCTAVO.- No procede imponer a ninguna de las partes las costas de la alzada, que, por tanto, se declaran de oficio.

En su virtud,

Fallo

La SECCIÓN DE APELACIONES de la SALA DE LO CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA ha decidido: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia D. Primitivo contra la sentencia dictada en veinte de abril de dos mil dieciocho por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona en su Rollo de Procedimiento Abreviado núm. 87/2017, dimanante de las Diligencias Previas núm. 457/2017 del Juzgado de Instrucción núm. 11 de Barcelona; DESESTIMAR el recurso de apelación del Ministerio Fiscal interpuesto contra la misma sentencia, y DECLARAR de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 1º de la LECrim. Póngase en conocimiento de la Sección Octava de la Audiencia Provincial la presente resolución a los efectos que procedan y, una vez firme, devuélvanse a la misma sus actuaciones.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada el día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala, doy fe.