Sentencia Penal Nº 80/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 8/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
BARCELONA
Procedimiento Ordinario nº 8/2018-L
Sumario nº 2/2015
Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000
SENTENCIA
Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras. Magistradas;
Dº José María Assalit Vives
Dª Mª Isabel Massigoge Galbis
Dª Alicia Alcaraz Castillejos
En la ciudad de Barcelona, a uno de febrero de dos mil diecinueve
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial la presente causa,
procedimiento ordinario nº 8/2018, procedente del Sumario nº 2/2015, del Juzgado de Instrucción nº 3 de
DIRECCION000 , seguida por un delito continuado de ABUSOS SEXUALES a menor, contra Hernan ,
mayor de edad, en cuanto que nacido el NUM000 de 1957, en Ecuador, hijo de Humberto y de Lina , con
N.I.E nº NUM001 , vecino de Barcelona, con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 NUM003 ,
de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa, representado por
la Procuradora de los Tribunales Sra. Alrge Salvans y asistido por la Letrada Sra. Carretero Laguía.
Ha comparecido el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Massigoge Galbis, quien expresa el parecer
unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO -. El pasado día 30 de enero de 2019, se celebró el acto de juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, previa rectificación de la segunda, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en los artículos 181 y 182.1 y 2 del Código Penal , en relación con lo dispuesto en los artículos 180. 4 ª y 74 del mismo Cuerpo Legal citado, en su redacción anterior a la modificación operada en el Código Penal por Ley Organíca 5/2010, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del que sería, penalmente, responsable el acusado, Hernan , para el cual interesa la pena de nueve años de prisión y la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, en el acto de Juicio, solicitó una indemnización para la víctima, por daños morales de 5.000 euros, con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC .



TERCERO.- La defensa del acusado, por su parte, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, interesó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que: En fecha indeterminada, pero en todo caso, en el año 2006, Hernan , nacido el NUM000 de 1957, encontrándose a solas con la menor Paula , nacida el NUM004 de 1997, que por entonces contaba con 9 años de edad, en el domicilio en el que esta residía en la localidad de DIRECCION001 , con intención de satisfacer sus instintos libidinosos y aprovechando la estrecha relación de amistad, cuasi familiar, que mantenía con aquella y con sus progenitores, especialmente, con el paterno, lo cual le permitía acudir libremente y encontrarse en dicho domicilio, besó a aquella en su vagina, pasando su lengua por los órganos genitales de la menor, conducta que se repitió en otra ocasión, de fecha indeterminada, en la que, aquella se encontraba en su habitación, con la luz apagada y la televisión encendida, tras retornar de su centro escolar por enfermedad y que se fueron reiterando en numerosas ocasiones en las que conseguía encontrarse a solas con la misma, a la que sugería que evitara revelar dichos episodios por el perjuicio que podría ocasionarle, prolongándose dichas conductas, al menos, hasta el 22 de diciembre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO- Sobre las peticiones acusatorias y reflexiones acerca de los parámetros jurisprudenciales relacionados con la valoración de la prueba.

El Ministerio Fiscal sostiene que de la prueba vertida en el plenario ha quedado, inequívocamente, demostrado, más allá de cualquier tipo de duda razonable, que el procesado, Hernan , nacido el NUM000 de 1957, en fechas indeterminadas, pero en todo caso en un lapso temporal de varios años (2006 a 2010) vino ejecutando sobre la menor Paula , con cuyos progenitores el acusado mantenía una más que estrecha relación de amistad, casi familiar, actos de contenido sexual, entre los 9 y los 13 años de aquella, aproximadamente, consciente de aquella relación de amistad, aprovechandoo los momentos de ausencia de sus progenitores; actos consistentes en la introducción de su lengua en los órganos genitales de la menor, de forma continuada.

El acusado, por su parte, a negó haber compartido domicilio con la menor y con su progenitora materna, manifestando que, a la fecha de los hechos, tenía su residencia fuera de la localidad de Barcelona, al encontrarse realizando actividad laboral remunerada en las provincias de Tarragona y Valencia.

Ante todo, conviene advertir que la tarea de juzgar resulta especialmente ardua y compleja cuando la única prueba existente en relación a los hechos consiste en las versiones contradictorias de la supuesta víctima y del acusado. Tal dificultad es aún mayor si cabe, cuando la víctima, siendo mayor de edad, denuncia unos hechos que se remontan, como es el caso, a largo tiempo atrás, cuando era menor de edad, y la prueba de descargo procede, únicamente, de la declaración del acusado.

Acerca de tal cuestión, habremos de hacer una breve referencia a los requisitos que nuestra Jurisprudencia establece que deben concurrir para que la declaración de la víctima pueda integrar por si sola prueba de cargo y en tal sentido, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de analizar, reiteradamente, supuestos como el que nos ocupa, definiendo una línea jurisprudencial que podemos considerar consolidada.

En el desarrollo de esta doctrina está presente la dificultad probatoria que presentan los delitos contra la libertad sexual, pero también la necesidad de garantizar los derechos del acusado que deben ser preservados aún más, si cabe, cuando se trata de enjuiciar delitos de la gravedad como el que nos ocupa. El Alto Tribunal ha señalado que el derecho de todo ciudadano a la presunción de inocencia, consagrado constitucionalmente, constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables, señalando al propio tiempo la aptitud de la declaración testifical de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia y así, la S.T.S. 935/06, de 2 de Octubre , proclamará que 'En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido atendida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2.000 ), 313/2.002 , 224/2.005 ), como del Tribunal Constitucional ( S. 173/90 y 229/91 ).

...Como resulta frecuentemente en esta suerte de injustos de índole sexual destaca sobremanera la prueba de cargo incriminatoria asentada en la declaración de la víctima. El Tribunal Supremo (al igual que el Tribunal Constitucional -'ad exemplum' por todas la STC nº 195/2002 de 28 de octubre ) ha venido reconociendo la aptitud, validez y eficacia de su declaración testifical para enervar la presunción de inocencia ('el hecho de ser víctima de un hecho delictivo no descalifica para testificar' decía la STS de 14 de abril de 2002 ), incidiendo en la necesaria y cuidadosa ponderación y valoración crítica del testimonio particularmente en los casos en que concurran circunstancias objetivas o contradicciones que obstaculicen la formación de la convicción, pero reafirmando su valor de prueba válida de cargo hasta en el supuesto de ser la única existente (la jurisprudencia ha dejado reiteradamente sentada la completa erradicación del brocardo 'testes unus, testes nullus'), sin dejar de añadir que la situación límite de riesgo para la presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

La versión de la víctima, establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2017 , '... debe ser valorada desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito.

Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre , o 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada.

Son éstas: 1. la ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudieran resultar de sus circunstancias personales, 2 . la verosimilitud de su versión basada en la lógica de su declaración y en el suplementario apoyo de datos objetivos y 3 . la persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder. La STS. 381/2014 de 21.5 , insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. Se trata, en suma de proporcionar al Tribunal que con inmediación ha percibido la prueba de carácter personal, más pautas de valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio oral por la existencia de reglas de valoración, como si de prueba tasada se tratara' ( SSTS 18/06/2014 , 21/5/2015 ).



SEGUNDO.- Sobre la valoración de la prueba en el hecho enjuiciado.- Sentadas las anteriores premisas y por cuanto a su concreta aplicación al caso de autos debe ser advertido, con carácter previo al análisis del testimonio de la víctima, como se ha dicho ya, principal y única prueba de cargo, la concreta particularidad que lo caracteriza, a saber, un amplio lapso temporal desde el inicio de ejecución de los hechos, hasta la interposición de la denuncia, con todos los inconvenientes que para la necesaria demostración de los mismos, sin duda, implica aquel largo paso del tiempo, y básicamente, por lo que puede observarse en este concreto supuesto, para la necesaria concreción de los hechos, que se exige con suficiente precisión y concreción de detalles en narración coherente y estructurada que responda a los mínimos exigibles a cualquier persona situada en sus mismas circunstancias.

Pero veamos paso por paso, si de acuerdo a la doctrina jurisprudencial antes reiterada se dan en este caso, todos los parámetros de validez que, descartando aquellos otros que puedan conducir a la duda, permitan atribuir al testimonio de la víctima valor suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva que pudieran resultar de sus circunstancias personales.

En este punto dos son los aspectos objetivos relevantes: sus propias características físicas o psico- orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales y enfermedades y la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosas su credibilidad y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (ST de 11 de mayo de 1994) .

Pues bien atendido lo anterior, proyectado sobre el acervo probatorio del que disponemos resulta que; No constan datos, elementos o documentación alguna que permitiera, si quiera, hacer sospechar al Tribunal que la perjudicada, Paula , hubiera tenido o tuviera alteradas sus capacidades cognitivas básicas (inteligencia, memoria, atención, concentración, competencia lingüística, diferenciación realidad/fantasía) o que presentara algún tipo de psicopatología clínica que implicara la posibilidad de que su testimonio pudiera ser inventado, fabulado o distorsionado a causa de una eventual alteración de la capacidad para percibir, interpretar y evocar la realidad, circunstancia, por otro lado, que no ha sido cuestionada, en momento alguno, por la defensa; lo corrobora la documentación clínica de la que se ha dispuesto, el Informe Psicológico del Equipo de Asesoramiento Técnico Penal, de 22 de enero de 2018, suscrito por las Peritos Psicólogas VFA y LRS (f. 127 a 134 y 138 a 141 de los autos) que depusieron en el acto de Juicio, ratificando el mismo y del cual se desprende que la explorada no presenta psicopatología alguna que invalidara su testimonio, sin alteraciones de la sensopercepción, ni trastornos que comportaran una afectación del juicio de realidad y con una capacidad intelectual dentro de los márgenes de la normalidad poblacional, sin que se hayan ofrecido elementos que permitieran enervar la realidad de lo recogido en dicho Informe.

La inmediación, en todo caso, ha contribuido a constatar ausencia de indicio alguno de alteración en las facultades psíquicas de la perjudicada o en su capacidad para la evocación de los recuerdos, sin perjuicio de que, atendiendo, al amplio lapso temporal desde los hechos, que al menos y atendiendo a la declaración de la perjudicada ya se venían produciendo desde el año 2006, así como la pluralidad de los mismos que se extendieron, al menos, hasta el año 2010 (refiere la perjudicada, en su declaración, que a partir del día en el que tuvo la primera menstruación, diciembre de 2010, no recuerda que los hechos se repitieran) no fueran estos relatados con una extrema precisión; la perjudicada efectuó un relato, si bien sucinto, sin histrionismo, ni se detectó en la misma, siquiera, una apariencia de exageración, aunque con importante afectación, espontánea, en momentos puntuales de su narración, especialmente, al ofrecer los motivos por los cuales no relató los hechos a nadie de su entorno y los condicionamientos de dicho silencio (no quería que le pasara nada al acusado y posteriormente, sentimientos de vergüenza) refiriéndose a episodios respecto de los que mayor recuerdo tenía a partir de acontecimientos relevantes para la misma (ingreso de su hermano en un centro hospitalario, entre otros) , con lo que no se considera que presente ningún déficit o alteración psicopatológica que la pudiera invalidar como testigo.

Tampoco se han extraído variables que hicieran pensar que el testimonio hubiera sido condicionado o contaminado, descartándose elementos que pudieran interferir en la validez del relato, ya fuera por tendencia a la imaginación, inducción o presiones externas y en este sentido, del relato de la perjudicada se desprende que nunca compartió los hechos que venía sufriendo con ninguna persona de su entorno ya fuera familiar, escolar o de amistades, ofreciendo varias justificaciones y así refirió que cuando comenzaron dichos episodios, quizás en atención a la corta edad de la misma (9 años) y la falta de conciencia del alcance de tales actos, no le otorgaba importancia, adquiriendo la misma a medida que avanzaba en edad, a partir de lo cual 'empezó a darme vergüenza ' (minuto 0:14:54 del Juicio) la revelación de los hechos; no pueden descartarse, por otro lado, que los condicionantes familiares lo propiciaran, especialmente la estrecha relación que el acusado mantenía con sus padres y con ella misma, quienes llegaron a considerarlo parte de la familia , con lo que la posibilidad de que el relato de unos hechos de tal magnitud pudieran provocar una grave crisis de dicho entorno y en todo caso el perjuicio para el acusado, tal y como este le manifestaba ocurriría de revelar los hechos, resultaría mas que justificativo del silencio; Quedan, igualmente, descartados, por otro lado, posibles móviles espurios, de resentimiento o de venganza, por parte de la perjudicada que hubieran provocado o motivado la denuncia y así, la testigo, en el acto de Juicio, ni transmitió rasgo alguno de odio o venganza hacia el acusado con quien, en ningún momento manifestó haber tenido desavenencias, más allá del desagrado que ante las acciones ejecutadas por el mismo, le venía mostrando, ni se ha advertido razón alguna por la que la perjudicada decidiera imputar, aleatoriamente, unos hechos de tal gravedad a una persona tan vinculada a su entorno familiar, siendo evidente que ningún interés, ni ventaja obtenía con una imputación que no se correspondiera con la realidad, sufriendo, por contra, una afectación anímica; así se recoge, igualmente, en el Informe Pericial Psicológico, en el que se destaca (folio 140 vuelta) que en relación a las motivaciones secundarias como fuente de testimonio, analizando el conjunto de la intervención con la perjudicada, no detectaron motivaciones que llevaran a acusar, falsamente, como tampoco advirtieron la existencia de conflictos previos, ni por parte de aquella, ni por parte de su familia, sin mayores pretensiones que las recogidas en una de las expresiones referidas a las Peritos 'me conformo con que lo admita, me lo diga a la cara y me pida perdón'; tampoco se advirtió que el progenitor paterno de aquella, Jose Pablo hubiera mantenido desencuentros con el acusado; todo lo contrario, manifestó, aquel, en el acto de Juicio, que consideraba al acusado como su propio hermano '... lo consideraba como hermano, era mi amigo, por eso lo llevé a mi casa...' (minuto 0:21:53 a 0:21:55 del Juicio) al que conocía, junto a su familia, desde su país de origen, manteniendo la estrecha relación de amistad en España, '...era como de la familia ...'.

Por otro lado, las circunstancias de revelación de los hechos descartan que hubiera existido algún tipo de sugestión, inducción o presión psicológica para efectuar dicha declaración y así refirió la perjudicada que estaba a punto de cumplir 18 años y decidió contárselo a su mejor amiga, no descartándose que esta fuera la novia de su hermano, a quien se refirió su progenitor paterno en su declaración, la cual le dijo que debía revelarlo a sus padres y ante la posibilidad de que fuera esta última la que contara los hechos, decidió hacerlo a la que entonces era la esposa de su padre, a través de un mensaje, que por copia obra a las actuaciones, evitando tener que verbalizarlo, personalmente. En este sentido, el silencio inicial de la menor y el no querer revelar los hechos, por los motivos expuestos, no puede ser valorada como elemento debilitador en el poder convictivo de su testimonio .

Con lo que toda duda relativa a la falta de incredibilidad subjetiva por tales motivos, analizada que ha sido sobre los parámetros jurisprudenciales, desaparece en la convicción judicial, lo cual permite progresar en el estudio de los restantes requisitos de credibilidad.

b ) Verosimilitud del testimonio basada en la lógica de su declaración y en el suplementario apoyo de datos objetivos.

Esto supone: 1.- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea, no contraría a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

2.- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración, puesto que, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

3.- Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo se refieren a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante, etc. .

En el análisis del punto primero se hallaría entonces lo que en psicología del testimonio y con relación al denominado 'análisis del contenido' se conocen como criterios de realidad de carácter negativo por cuanto su presencia haría dudar de la realidad de la declaración, tales como; falta de consistencia interna, externa o con las leyes de la naturaleza o la ciencia.

Pero ninguna de tales objeciones puede oponerse a la vista del contenido narrativo que ha efectuado la testigo, pues aun con el transcurso del tiempo, es lo cierto que no se observa en el mismo ningún elemento inconsistente o contradictorio con las leyes de la naturaleza o la ciencia. Así, nada de lo que expone Paula , puede considerarse, por sí mismo, inverosímil, antes al contrario, teniendo en consideración el contexto familiar relatado por la misma; describió los actos de carácter sexual que el acusado ejecutaba sobre la misma, especificando los más relevantes, al menos, en su memoria, respecto de circunstancias espacio temporales.

Cabe valorar como importante elemento de corroboración objetiva, en forma de manifestación que, sin versar, propiamente, sobre el hecho delictivo, se refiere a aspectos fácticos que contribuyen a dotar valor al testimonio de la víctima, lo narrado por su progenitor paterno, Jose Pablo , quien manifestó que cuando su hija reveló los hechos 'ataron cabos', '...era una niña que se venía retrayendo, había reuniones, lo invitábamos (al acusado), ella no salía, se pasaba metida en su habitación... pensábamos que era cosa de la pubertad.. que estaba un poco retraída ' (minuto 0:23:47 a 0:24:06 del Juicio), conducta representativa de un estímulo o hecho de suficiente entidad, tal y como el relatado por la víctima, máxime teniendo en consideración que ningún otro episodio de gravedad en la convivencia que justificara dicho comportamiento fue rememorado por el testigo.

Por otro lado, las Peritos manifestaron que valorando aspectos periféricos derivados de la afectación que mostraba al relatar los hechos, concluyeron que la misma presentaba, sino un trastorno, sí una cierta sintomatología postraumática compatible con una vivencia tal y como la relatada; pensamientos intrusivos y agobiantes en relación a los hechos y a la figura del acusado, conductas de evitación y afectación en varios ámbitos de su vida; mostrando, según el Informe, esfuerzos por alejarse, sentimentalmente, de los hechos que no le están dando resultado; la propia perjudicada lo relataba en su declaración al referir, con afectación, dificultades para conciliar el sueño cuando recordaba los hechos y cambios súbitos de ánimo al escuchar el nombre del acusado.

c) Persistencia en la incriminación que debe ser mantenida el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Este factor de ponderación supone: 1.- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de la persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' (ST de 18 de junio de 1998).

2.- Concreción en la declaración se ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o variedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3.- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

A tal respecto, el relato nuclear de los hechos no ha sufrido variaciones sustanciales; ha sido, prácticamente, mantenido invariable desde su primera declaración, sin que consten añadidos que impliquen modificación relevante; cuestiona la defensa la credibilidad del relato de la víctima arguyendo dos contradicciones en su declaración que sí considera relevantes; la primera, la relativa a la persona a la que la perjudicada reveló los hechos que el progenitor paterno identificaba como la novia de su hijo, quien vivía con ellos, mientras que la perjudicada se refirió a su mejor amiga, sin que, tal y como ya ha quedado expuesto, más arriba, una circunstancia fuera excluyente de la otra y sin que, contrariamente, a lo sostenido por la defensa, en su informe, la perjudicada hubiera introducido el dato de que dicha amiga fuera de su entorno escolar; la segunda al respecto de la divergencia entre la fecha de revelacion de los hechos a su amiga, que la perjudicada situó en el año 2014 y la denuncia que fue efectuada en marzo de 2015, lo cual tampoco resulta contradictorio, tratándose de dos hechos diferenciados, pero que en cualquier caso, no alcanzaría un grado de tal magnitud como para restar credibilidad alguna a la testigo, teniendo en consideración el resto de factores que han sido analizados; por otro lado que las Peritos no pudieran valorar la exactitud de su relato, descartando, totalmente que no se hubiera visto distorsionado por información posterior, no implica, tal y como las mismas refirieron que este no fuera cierto. Y sin perjuicio de que el amplio lapso temporal entre el inicio de los hechos y su finalización, así como la pluralidad de actos ejecutados, propiciara falta de mayor detalle y concreción en su relato, no puede decirse que resulte inconsistente y en el que, antes al contrario puede hallarse una esencia siempre igual y persistentemente declarada que actúa como hilo conductor a lo largo del tiempo, progresando la acción delictiva con total coherencia.

Con todo lo cual, recapitulando lo razonado hasta el momento, cabe admitir la concurrencia de los criterios favorables de credibilidad antes apuntados referidos a la contextualización espacio temporal, concreción y detalle, descartando los negativos referidos a la falta de consistencia o contradicción con las leyes de la naturaleza o la ciencia, estando igualmente presentes la falta de incredibilidad subjetiva por ausencia de móviles espurios, apareciendo inalterables los principales aspectos de los hechos, que se han ido reiterado a lo largo de las sucesivas declaraciones, entiende la sala, con suficiente persistencia siguiendo un hilo conductor que no ha abandonado la testigo cuando alcanzada la mayoría de edad ha declarado sobre los hechos en condición de testigo adulto, bajo juramento y apercibimientos legales.



SEGUNDO.- De la calificación jurídica de los hechos.- I. Dado que los hechos declarados probados se producen a lo largo de un intervalo temporal que va, al menos, desde el año 2006 a 2010, en concreto hasta el 22 de diciembre, antes de que se produjera la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 de reforma del Código Penal, que afectó a los delitos contra la libertad sexual, es legislación aplicable, la anterior a dicha reforma.

Así, esta Sala considera que las infracciones acreditadas, serían constitutivas de un delito continuado de abusos sexuales sin penetración, previsto y penado en el artículo 181.1 2 y 4, en relación con el artículo 180.1.4ª del Código Penal y artículo 74 del Código Penal , en la redacción anterior a la modificación operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

II. De acuerdo a nuestra Jurisprudencia lo que caracteriza el abuso sexual en cualquiera de sus tres modalidades, es, por un lado, el elemento negativo de la ausencia de empleo por el sujeto activo de medios violentos o intimidatorios a través de los cuales, como sucede en la 'agresión sexual' del art. 178 del Código Penal , se doblega o vence una voluntad contraria de la víctima, y por otro lado, que ésta tampoco presta un verdadero consentimiento valorable como libre ejercicio de su libertad sexual.

El bien jurídico protegido por el tipo penal imputado es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto, sin consentimiento, en una acción sexual, debiéndose también tener en cuenta que la libertad sexual exige voluntad consciente y responsable en el sujeto pasivo, exigiendo la concurrencia de un elemento objetivo constituido por la práctica por parte del sujeto activo de actos que indudablemente supongan un ataque, no sólo contra la intimidad, sino contra la libertad sexual del sujeto pasivo que se ve sorprendido por una acción de contenido sexual que no es explicable en el contexto en el que se produce por tener lugar fuera de las condiciones en las que normalmente el comportamiento recíproco de las personas no demuestra una predisposición a soportar sobre su cuerpo acciones de contenido sexual procedentes de otro.

En el caso de autos, no hay duda alguna de que nos encontramos ante unos abusos sexuales, atendiendo a las conductas descritas por la perjudicada, la cual se ve envuelta en las mismas con una temprana edad de 9 años, momento en el que, pudiera desconocer el alcance real de las mismas, pese a lo cual, consta acreditado que, aun sin oposición expresa y tenaz a la realización de la prácticas sexuales a que la sometía el acusado, sí le vino mostrando su especial rechazo, tal y como aquella manifestó en su declaración.

III. Por otra parte, tales practicas sexuales consistían, tal y como relató la perjudicada en lametazos y besos en sus órganos genitales y si bien hizo uso de la expresión 'sexo oral', teminología que, obviamente, habría adquirido con el paso del tiempo, no precisó si en alguno de aquellos episodios el acusado llegó a introducir su lengua en dichos órganos, por lo que, los hechos, contrariamente, a lo sostenido por el Ministerio Fiscal no tendrían encuadrarse en el artículo 182.1 del Código Penal , en la redacción vigente a la fecha de los hechos, sino en el artículo 181 del mismo Texto Legal citado.

IV. Por otra parte señalar que nos encontramos ante un supuesto de delito continuado; continuidad reconocida por la Jurisprudencia ( 8 de julio de 1997, 22 de abril y 25 de mayo de 1998 , 12 de abril , 14 de mayo de 1999, 30 de mayo de 2000, 7 de noviembre del 2000, de 20 de octubre del 2000, de 14 de noviembre del 2005, entre otras muchas), pese a que, inicialmente, resultó restrictiva teniendo en consideración la naturaleza eminentemente personal del bien jurídico afectado, que exige como requisitos: a) Pluralidad de hechos delictivos diferenciados.

b) Identidad de sujeto activo.

c) Elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras.

d) Elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal.

e) Una cierta conexidad temporal.

En este sentido, ha quedado acreditado que el procesado, a lo largo del período de tiempo comprendido, al menos, entre los años 2006 a 2010, aprovechando los momentos en los que se encontraba a solas con la perjudicada, la sometió en un número indeterminado de ocasiones, a reiterados tocamientos en sus órganos genitales, por lo que no podemos sino considerar tal conducta como constitutiva de continuidad delictiva.

IV . Finalmente señalar que es de aplicación el subtipo agravado del artículo 181.4 del Código Penal , en relación a la circunstancia 4ª del apartado 1 del artículo 180 del mismo.

Entiende la jurisprudencia ( SSTS 7/6/2016 , 18/09/2003 , 3/10/2007 , 15/07/2005 , entre otras), que el prevalimiento, aún de preponderante aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta. Por ello los requisitos de este tipo de abusos sexuales con prevalimiento son los siguientes: 1º) Situación de superioridad, que ha de ser manifiesta; 2º) Que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima; y 3º) Que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación o contacto sexual.

En este sentido, si bien es cierto que la edad de la víctima puede tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento, pues cuanto menor sea dicha edad, menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona afectada ( SSTS.

868/2002, de 17 de mayo , 1149/2003, de 8 de septiembre ), no lo es menos que la jurisprudencia más reciente ( STS 7/06/2016 , 20/11/2015 ) exige para la aplicación del subtipo agravado referido, la presencia, en el hecho, de un factor ajeno a la edad misma del sujeto pasivo, por cuanto de lo contrario prodría vulnerarse el principio 'non bis in idem', teniendo en consideración que el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima que ya se considera ausente en los supuestos de minoría de edad.

Consta acreditado que el acusado mantenía una estrecha relación de amistad, casi familiar con los progenitores de la menor, especialmente, con el paterno, tal y como este manifestó en su declaración y se ha expuesto en Fundamentos anteriores y con ella misma, con los que compartió domicilio, aun cuando no conste, fehacientemente, que fuera de manera continuada y permanente y así, el testigo Sr. Jose Pablo , tras reconocer al acusado como un miembro más de su familia 'casi un hermano' manifestó '...el estaba trabajando por otro lado...que llegaba a mi casa, pasaba los fines de semana, se quedaba ahí...' (minuto 0:23:00 a 0:23:14 del Juicio), esto es, existía plena confianza en dicha persona como para permitir que permaneciera en el domicilio a solas con la entonces menor de edad; es tal la confianza que la perjudicada habría depositado en el acusado o la vinculación emocional entre ambos que, entre los motivos por los cuales decidió no revelar los hechos, se encontraba el de evitarle cualquier tipo de perjuicio y así lo reconoció aquella en su declaración.

Por lo cual, ya no la disparidad de edades, que existía, sino sobre todo era la relación cuasi-familiar entre ellos, que determinaba una confianza plena, lo que confería al primero una posición hegemónica que utilizaba para conseguir sus propósitos lúbricos, justificando el plus de penalidad añadido al tipo básico.



TERCERO.- De las personas criminalmente responsables .- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Hernan por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente C.P. de 1995 .



CUARTO .- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- No concurren circunstancias modifictivas de las responsabilidad penal

QUINTO.- De la pena a imponer.

Se ha de partir de la pena base prevista en el artículo 181.1 del Código Penal, de 1 a 3 años, que deberá imponerse en su mitad superior, concurriendo la circunstancia 4ª del artículo 180.1, a cuya remisión se refiere el artículo 181.4 del mismo Cuerpo Legal citado, lo que nos situaría en una horquilla de 2 a 3 años.

Por otro lado, debe considerarse al respecto, que la continuidad delictiva apreciada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal , obliga a partir de la mitad superior de esta última, fijándose una horquilla penológica de 2 años y 6 meses a 3 años. No advirtiendo la Sala mayores circunstancias para agravación que las ya expuestas al respecto de los propios hechos, considera oportuna la imposición de una pena de DOS AÑOS y SEIS MESES de prisión , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, si de el dispusiera, durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.1 2ª del Código Penal .



SEXTO.- De la responsabilidad civil.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta también lo es civilmente, debiendo reparar los daños e indemnizar los perjuicios derivados de su ilícita conducta, ( artículos 109 y 116 del Código Penal ).

Por lo que respecta al caso de autos, el Ministerio Fiscal solicita la condena del procesado a indemnizar a la perjudicada en la suma de 5.000 euros por los daños morales causados a la misma.

Consta, de lo actuado, que la perjudicada en la declaración prestada, a presencia judicial el 23 de mayo de 2016 (f. 99), con ocasión del ofrecimiento de acciones que se le realizó, a tenor del art. 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , efectuó el siguiente pronunciamiento: ' Que la declarante no quiere mostrarse parte en la causa nombrando Abogado y Procurador y que no reclama nada, que lo único que quiere es olvidarse del tema' .

Constituye parecer jurisprudencial consolidado que, si bien la renuncia de esta clase ha de ser, no ya sólo consciente y libre de error, sino clara, terminante e inequívoca, no está, sin embargo, sujeta a ninguna forma especial, y que hasta puede producirse válida y eficazmente de una manera tácita o implícita (por todas, STS de 30-X-01 ). Por consiguiente, debe entenderse que la antes reseñada expresión de la denunciante sobre no querer reclamar nada por los hechos objeto de denuncia entrañaba con suficiente claridad y fuerza la 'declaración abdicativa de carácter unilateral' (en términos de la STS de 20-XII-90 , por ejemplo) en que consiste la renuncia de que se habla. De suerte que no procedía, en rigor, que el Ministerio público ejercitase la acción civil en el caso, puesto que, tal como se consigna en el art. 108 de la LECr , ese ejercicio quedaba vedado por la renuncia expresa del ofendido.

La retractación de la perjudicada, en el acto de Juicio, interesando la indemnización que le correspondiera, consciente de su renuncia anterior, lo que implica una actuación contra sus propios actos, no puede conducir a un pronunciamiento indemnizatorio positivo sin generar indefensión para la defensa, quien, en otro caso, habría podido intentar valerse en dicho acto de elementos de prueba que enervaran o matizaran la pretensión civil correspondiente.

Por lo cual, no procede dicha pretensión.

SEPTIMO.- De las costas procesales .

Según resulta de los artículos 123 del Código Penal y 240 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer las costas del juicio al acusado.

Por todo lo cual, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M EL REY

Fallo

LA SALA ACUERDA; QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Hernan como autor responsable, criminalmente, de un delito CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES , previamente, definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de DOS AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, si de el dispusiera, durante el tiempo de la condena; Todo lo anterior, con expresa imposición de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes procesales comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación para ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.