Sentencia Penal Nº 80/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 21/2018 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00080/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION N. 2 OURENSE
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Equipo/usuario: MG
Modelo: N85860
N.I.G.: 32054 43 2 2014 0003883
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000021 /2018
Delito/falta: ADMINISTRACION DESLEAL
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Armando
Procurador/a: D/Dª , MARIA PAZ FEIJOO-MONTENEGRO RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª , JOSE MARIA ALVAREZ RODRIGUEZ
Contra: Belarmino
Procurador/a: D/Dª RICARDO GARRIDO RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª LUIS MANUEL SALGADO CARBAJALES
SENTENCIA Nº 80/2019
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
ANTONIO PIÑA ALONSO
Magistrados/as
AMPARO LOMO DEL OLMO
MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ
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En OURENSE, a ocho de marzo de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el
número 0000021 /2018, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001603 /2014, XDO.

DE INSTRUCIÓN N. 1 de OURENSE y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito
de ADMINISTRACION DESLEAL, contra Belarmino nacido/a en LAUSANNE el día 12/07/1966, hijo/a de
Calixto y de Celestina sin antecedentes penales, representado/a por el/la Procurador/a RICARDO GARRIDO
RODRIGUEZ y defendido por el/la Abogado D./Dña. LUIS MANUEL SALGADO CARBAJALES. Siendo parte
acusadora el Ministerio Fiscal, y Armando como acusación particular representado por la procuradora Mª
PAZ FEIJOO MONTENEGRO RODRÍGUEZ y asistido por el letrado JOSEÉ Mª ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, y
como ponente el/la Magistrado/a D./Dª AMPARO LOMO DEL OLMO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones e instruyeron por un presunto delito de administración desleal en virtud de querella presentada por la acusación particular en fecha 11/04/2014 en el Servicio Común de Registro y Reparto de los Juzgados de Ourense, que dio lugar a la incoación en fecha 7/05/2014 de auto de Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción Número 1 de Ourense . Practicadas las oportunas diligencias, se decretó la apertura de juicio oral contra el acusado Belarmino mediante auto de fecha 3/05/2018 por un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.5 del Código Penal , y alternativamente por un delito de administración desleal del artículo 252 del Código penal , y se declaró esta Audiencia Provincial como Órgano competente para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibida la causa en fecha 19/06/2018 en esta Sección Segunda, se formó el Rollo de Sala nº 21/2018 y, previos los trámites de rigor, se convocó a las partes a juicio oral que se celebró el pasado día 30/01/2019, a cuyo acto compareció el acusado y quienes, además, se relacionan en el acta levantada al efecto.

TERECERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.5 del Código Penal y alternativamente de un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal (Ley 30/03/2015) castigado con la misma pena que el primero, designando como autor al acusado, no apreciando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó que se le impusiera la pena, tanto si se apreciara un delito o el otro, de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses (240 días) a razón de 8 € diarios con 120 días de arresto sustitutorio en caso de impago y pago de costas.

Como responsabilidad civil indemnizara a la Masa Concursal en la cantidad de 175000 €, importe del dinero sustraído incrementado con el interés que establece el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



CUARTO.- La Acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 y siguientes del Código Penal en relación con el artículo 250.1.1 º y 5 º y artículo 250.2 vigente de 30/01/2011 a 17/01/2013 y los mismos preceptos del Código Penal vigente del 17/01 / 2013 a 1/07/2015 tipificado con una pena de prisión de 4 a 8 años y multa de 12 a 24 meses; y un delito de alzamiento de bienes tipificado en el artículo 257 del mismo precepto legal , tipificado con una pena de prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses, designando como autor al acusado Belarmino , apreciando como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la agravante prevista en el artículo 22.6 del Código Penal por 'obrar con abuso de confianza'.

Por el delito de apropiación indebida solicitó se impusiera al acusado la pena de prisión de 8 años y multa de 24 meses a razón de 400 € diarios; y por el delito de alzamiento de bienes la pena de prisión de 4 años y multa de 24 meses a razón de 400 € diarios; y las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y la inhabilitación especial para profesión u oficio, al amparo de los artículos 44 , 45 y 56 del Código Penal durante el tiempo de condena.

Como responsabilidad civil solicitó que el acusado indemnizara a su representado en la cantidad de 361460,51 € más los intereses correspondientes.



QUINTO.- La defensa del acusado consideró que no se había cometido delito alguno por parte de su representado por lo que consideró que no procedía la imposición de pena alguna.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se declaran probados los siguientes hechos: el acusado, Belarmino , mayor de edad y sin antecedentes penales, era administrador único de la entidad 'Per Vaz Port S.L.' por acuerdo de la Junta General de fecha 23 de febrero de 2010; dicha entidad adquirió durante la gestión de aquel una deuda con el Grupo 'Antolín Instalaciones S.L', cuyo administrador único, Armando , era también socio de la entidad anteriormente mencionada, por importe de 1.768.353,49 euros según reconoció la sentencia de fecha 3 de abril de 2013 dictada por el Juzgado de primera instancia nº 5 de Orense , que condenó a 'Per Vaz Port S.L.' al pago de dicha suma. Ante la situación de insolvencia de ésta se solicitó por 'Antolín Instalaciones S.L' la declaración de concurso de acreedores, que dio lugar al procedimiento 767/2012, en el que se dictó auto declarando en concurso de acreedores con el carácter de necesario a 'Per Vaz Port S.L.', y a suspender las facultades de administración y disposición del deudor, sustituidas por la administración concursal.

En fecha 28 de marzo de 2011 el acusado, como administrador de la entidad 'Per Vaz Port S.L.', firmó un contrato de arrendamiento de un inmueble propiedad de la sociedad, sito en la localidad de Vilanova da Veiga en el término municipal de Chaves (Portugal), con la sociedad 'Residencial Geriátrica de Vilanova da Veiga' de la que el acusado tenía el 70% de capital social, estableciendo como renta la cantidad fija de 5.000 euros mensuales y variable de 300 euros por residente.

No ha resultado acreditado que el acusado se hubiera apoderado de las cantidades percibidas en concepto de renta de dicho arrendamiento desde el mes de marzo de 2011 hasta el de febrero de 2014.

Fundamentos

PRIMERO: Con carácter previo al examen de los hechos enjuiciados, ha de abordar la Sala la cuestión previa planteada por la defensa, atinente a la acusación sorpresiva formulada por la acusación particular, relativa a un delito de alzamiento de bienes, siendo que la causa únicamente ha versado sobre un delito de apropiación indebida o administración desleal.

Asiste la razón a la parte, atendiendo a que, iniciadas las actuaciones en virtud de querella por la comisión de un delito de administración desleal, o apropiación indebida, y, concluida la fase de instrucción, se dictó auto de acomodación de las diligencias al procedimiento abreviado, en el que se recogían como hechos objeto del mismo aquellos que integran tales ilícitos.

La Jurisprudencia del TS en materia del auto de acomodación ha venido señalando que como base fáctica de la referida resolución se hace necesario constatar los hechos punibles, esto es, los hechos que han sido objeto de imputación, sobre los que ha girado la instrucción de las Diligencias Previas, y que el imputado ha de conocer perfectamente para articular oportunamente contra los mismos la adecuada defensa, y en lo que se refiere a la calificación jurídica del hecho, no resulta esencial una calificación concreta y específica que prejuzgaría o anticiparía lo que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tiene atribuida dicha función en el proceso y no al Instructor, ahora bien se requiere una cierta calificación que establezca que indicios de racionalidad criminal han sido detectados y de los que cabe inferir la comisión de determinado delito.

En la misma línea se pronuncia el auto de fecha 21 de Diciembre del 2012, cuando , en referencia al dictado del auto al que se refiere el artículo 779 de la LECR señala que : 'este precepto encierra una de las claves de nuestro sistema penal, en la medida en que residencia en el Juez de Instrucción el control, tanto de la fase de investigación, excluyendo imputaciones infundadas (art. 7791.4), como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no va a incluir en su ámbito otros hechos que aquéllos que han sido objeto de acusación y defensa (art. 783).

Pues bien, sentado lo anterior, no cabe en este procedimiento debatir la eventual existencia de un delito de alzamiento de bienes, por el que ni se recibió declaración al acusado en fase de instrucción, ni fue incluido en los hechos del auto ya referido, ni fue abierto el juicio oral por tal infracción, por lo que juzgar a aquél por ésta supondría una clara indefensión.

Al margen de lo expuesto, ha de significar la Sala que ni se ha alegado ni acreditado cuáles son los hechos que integrarían el delito de alzamiento de bienes al que aludimos, señalando la acusación particular en su escrito de acusación el otorgamiento por parte del acusado de capitulaciones matrimoniales, hecho éste que por sí mismo, no implica ni la sustracción de bienes en perjuicio de los acreedores ni la situación de insolvencia que el tipo precisa.



SEGUNDO: Formulan acusación el Ministerio Fiscal y la acusación particular por la comisión de un delito de apropiación indebida, del artículo 252 vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos enjuiciados, y alternativamente, de administración desleal del mismo precepto, conforme a la nueva redacción.

Ha de comenzar por significarse que asiste la razón a la defensa, que en vía de informe puso de manifiesto la imposibilidad de efectuar pronunciamiento condenatorio por este último delito, que se tipifica en el Código Penal con la reforma de la L.O 30 de marzo de 2015, y, por tanto, no puede aplicarse con carácter retroactivo. Es cierto que en la redacción vigente a la fecha de los hechos existía un tipo específico, dentro de los delitos societarios, en concreto el artículo 295 del Código Penal , pero es lo cierto que tal precepto, que no tenía ni tan siquiera la misma redacción, no ha sido objeto de acusación por ninguna de las partes.

El delito de apropiación indebida del antiguo art. 252 CP sancionaba, al tiempo de ocurrir estos hechos, a los que, en perjuicio de otro, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlo recibido.

La apropiación indebida del antiguo art. 252 CP contenía dos modalidades, la apropiación en sentido estricto, o clásico, con la incorporación de la cosa mueble ajena que comete el poseedor legítimo que la incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberla, y la modalidad de distracción, o gestión desleal, que supone disponer del dinero o cosa fungible recibida más allá de lo que autoriza el título de recepción, con vocación definitiva, causación de perjuicio y conciencia del exceso que se realiza.

De la prueba practicada en el acto del plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, debe concluirse en el sentido de no haber resultado acreditada la concurrencia de tal infracción.

Se imputa por el Ministerio Público la apropiación por parte del acusado de las cantidades pactadas en concepto de renta con 'Residencial Geriátrica de Vilanova da Veiga', con la que la entidad 'Per Vaz Port S.L.', de la que era administrador, había concertado contrato de arrendamiento, señalando como distraídas por el mismo las correspondientes a marzo de 2011 hasta febrero de 2014.

Pues bien, baste con señalar que no ha resultado acreditado el esencial extremo relativo al abono por parte de la entidad arrendataria de los alquileres que se señalan como pagados y percibidos por el acusado, como administrador ya cesado de la entidad 'Per Vaz Port S.L.', en las fechas que se señalan en el escrito de acusación.

Las declaración testifical del socio Armando , pone de manifiesto que las rentas pactadas nunca fueron abonadas a 'Per Vaz Port', desconociéndose por tanto si la entidad arrendataria hizo algún pago de las mismas; la prestada por Germán y Guillermo , administradores concursales designados, respectivamente, en la jurisdicción española y portuguesa, en el sentido de no poder determinar si se abonaron por la arrendataria Residencial Geriátrico las rentas cuestionadas, impide concluir que las mismas fueron percibidas por el acusado como administrador de la entidad arrendadora.

Si se atiende a la documental, obrante a los folios 187 y 188 de las actuaciones, reconocida por el testigo mencionado en último lugar, sí se constata el ingreso por parte de la entidad arrendataria de la suma de 325.600 euros correspondientes a mensualidades de renta en el año 2013, que fueron abonadas en la cuenta de la administración concursal, que estaba supervisada por aquel, y de las que, por tanto, no pudo apropiarse el acusado. Ha de significarse que constituye objeto de acusación la apropiación de sumas comprendidas en dicha anualidad.

Al limitarse la presente resolución a la concurrencia del delito de apropiación indebida, no cabe analizar las irregularidades que se ponen de manifiesto en los escritos de acusación en torno a la gestión realizada por el acusado como administrador cuando ya había sido cesado de su cargo, así como la contratación con una entidad de la que era accionista mayoritario, extremos que podrán ser objeto de debate, en su caso, en el marco del procedimiento ordinario.

No acreditada, según lo expuesto, la existencia del delito de apropiación indebida objeto de acusación, procede dictar sentencia absolutoria en favor de acusado.



TERCERO: En los supuestos de absolución, las costas procesales se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Lecr .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, declarando de oficio las costas del procedimiento, debemos absolver y absolvemos libremente al acusado, Belarmino , como autor responsable del delito de apropiación indebida que se le imputaba.

Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan acordado en relación al acusado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al perjudicado/victima, aunque no se haya mostrado parte en la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su no tificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.