Sentencia Penal Nº 80/2022, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 61/2021 de 17 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00080/2022

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 CACERES

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Tfno.: 927620405 Fax:

Correo electrónico: scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es

Equipo/usuario: EQ1

Modelo: 901000 PROVIDENCIA LIBRE

N.I.G:10109 41 2 2016 0101684

Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000061 /2021

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LOGROSAN

Proc. Origen: DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000446 /2016

Acusación: MINISTERIO FISCAL, Reyes

Procurador/a: , JUAN CARLOS AVIS ROL

Abogado/a: , TOMAS SANCHEZ MATEOS

Contra: Desiderio

Procurador/a: JUAN JOSÉ PEÑAS HIDALGO

Abogado/a: CARLOS RODOLFO WALKER MENDOZA

SENTENCIA Núm. 80/2022

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES

DOÑA JULIA DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ

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Procedimiento abreviado núm. 61/2021

Procedimiento de origen: Diligencias Previas núm. 446/2016

Juzgado de Instrucción de Logrosán

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En la ciudad de Cáceres a diecisiete de marzo de dos mil veintidós

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen referenciados, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante del procedimiento abreviado núm. 61/2021 de esta Sala, que a su vez trae causa de las diligencias previas núm. 446/2016 seguido en el Juzgado de Instrucción de Logrosán por los presuntos delitos de deslealtad profesional y estafa en el que aparece como acusado DON Desiderio con NIE NUM000, representado por el procurador don Juan José Peñas Hidalgo y defendido por el mismo acusado, el letrado don Carlos Rodolfo Walker Mendoza y como acusación particular doña Reyes, representado por el procurador don Juan Carlos Avis Rol y defendido por el letrado don Tomás Sánchez Mateos.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se han seguido en el Juzgado de Instrucción de Logrosán donde se incoaron las diligencias previas núm. 446/2016, donde se formularon escritos de acusación y defensa, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Recibidas las actuaciones, se ha tramitado el procedimiento abreviado núm.61/2021 señalándose la vista para los días 17 de febrero y 1 de marzo pasados en cuya fecha tuvo lugar con la asistencia del inculpado, el resto de las partes y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de deslealtad profesional por imprudencia grave previsto y penado en el artículo 467.2 párrafo 2º del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procediendo imponer al acusado la pena de diez meses de multa a razón de una cuota diaria de 20 euros, con la aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, en caso de impago de la misma e inhabilitación especial para la profesión de abogado por tiempo de un año y tres meses. Y abono de las costas procesales. En materia de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Reyes en la cantidad de 18.000 euros por daños y perjuicios, cantidad que se verá incrementada con los intereses legales de demora previsto en el art. 576 de la LECivil.

TERCERO.-Por la acusación particular se calificaron los hechos como constitutivos de dos delitos de estafa, subtipo agravado del art. 250.1.7º del Código Penal (vigente en la fecha de comisión del hecho denunciado, es decir anterior a la reforma operada por LO 5/2010, de 22 de junio, actual artículo 250.1, 6º del Código Penal) y de un delito de estafa del actual artículo 256.1.6º del Código Penal en grado de tentativa relación con el art. 248.1 CP y de un delito continuado de deslealtad profesional del art. 467.2 del Código Penal, en relación con el art. 74.1 del mismo cuerpo legal. De dichos delitos es responsable, en concepto de autor ( Art. 27 y 28 del Código Penal), el acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad penal, procediendo imponer al acusado, las siguientes penas:

1.- Por el delito de estafa, SUBTIPO AGRAVADO DE ESTAFAdel Art. 250.1.70 CP (vigente en la fecha de comisión del hecho denunciado, es decir anterior a la reforma operada por LO 5/2010, de 22 de junio), actual Art. 250.1.60 CP, en relación con el Art. 248.1 CP, la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y nueve meses de multa a razón de 10 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

2.- Por el segundo delito de estafa la pena de once meses de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco meses con una cuota diaria de diez euros con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente.

3.- Por el delito del artículo 467.2 del Código Penal, en relación con el art. 74.1 del Código Penal la pena de veinte y cuatro meses de multa, a razón de 10 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas y a la pena de cuatro años de inhabilitación especial para su profesión de abogado.

Con imposición de las costas.

En materia de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a doña Reyes en la cantidad de 42.264,02 euros por los siguientes conceptos

1.- 24.964,02 euros, de los cuales, 18.000 euros, corresponden a la cantidad que, en concepto de provisión de fondos, Da Reyes entregó, en efectivo, a finales del mes de octubre de 2009 al acusado, más 6.964,02 euros en concepto de intereses legales desde finales de octubre de 2009 hasta el día de hoy, 29 de octubre de 2020.

2.- DAÑO PATRIMONIAL ocasionado por el acusado, D. Desiderio, al haber frustrado por completo todas las acciones judiciales que hubiese podido emprender doña Reyes contra el SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD o su aseguradora, pudiendo efectuarse un cálculo prospectivo de las oportunidades de buen éxito de las acciones frustradas, al menos, por lo que se refiere a las secuelas físicas y psicológicas ocasionadas a la perjudicada por una polineuropatía sensitivo motora de tipo mixto, axonal y desmielinizante, de grado severo, que no le fue diagnosticada por el SERVICIO EXTREÑO DE SALUD (SES), tal y como se desprende del informe pericial de fecha 17 de julio de 2009, efectuado por el Dr. Apolonio, colegiado núm. NUM001 del Colegio de Médicos de Madrid, que obra a los folios número 61 a 127 del acontecimiento 565 (testimonio completo de las Diligencias Previas núm. 1027/2013, seguidas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Cáceres), cuyo importe ascendería, en aplicación del baremo de daños del año 2009 (DOE 2 DE FEBRERO DE 2009), a la cantidad de veinte y cinco mil euros (25.000 euros), salvo error u omisión involuntaria.

3.- Que a dicha cantidad total le será de aplicación el interés legal que se devengue y, en su caso, el interés judicial del Art. 576 de la LEC.

CUARTO.-La defensa en igual trámite solicitó su libre absolución.

QUINTO.-En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente don Joaquín González Casso quien expresa el parecer de la Sala.

Hechos

El acusado don Desiderio, mayor de edad y sin antecedentes penales es abogado en ejercicio desde el 18 de enero de 1980, colegiado núm. NUM002 del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid con despacho en la localidad de Leganés.

Doña Reyes había padecido una neuropatía sensitiva motora tipo mixto axonal y desmielizante de grado severo consecuencia de diabetes que no fue diagnosticada en el Hospital San Pedro de Alcántara de Cáceres, perteneciente al Servicio Extremeño de Salud (SES), donde había estado ingresada desde el 28 de marzo hasta el 2 de mayo de 2008 en que le fue dada el alta, siéndole finalmente diagnosticada la neuropatía el 19 de mayo de 2008 en el Hospital Montepríncipe de Madrid. El retraso en el diagnóstico motivó que le han restado diversas secuelas como pérdida del 20% de la fuerza de los miembros superiores e inferiores (síndrome motor moderado) y trastorno reactivo depresivo. También ha sufrido la pérdida de la visión de un ojo, aunque no consta si es debido a la patología previa o a la no detectada. La neuropatía es un padecimiento frecuente en quienes padecen el tipo de diabetes de doña Reyes.

Siendo conocido el acusado en la comarca de las Villuercas de Cáceres por haber tenido algún encargo profesional y, concretamente, habiendo llevados unos procesos a un hermano de doña Reyes, a su padre y a otro pariente suyo, ésta decidió contratar los servicios, para lo cual mantuvo una primera reunión con el acusado en unión de su marido, don Fructuoso, su padre, don Guillermo y su hermano don Imanol en un bar de la localidad de Navezuelas en Cáceres. En dicha reunión, el acusado le indicó, tras exhibirle la perjudicada doña Reyes los documentos médicos, que era un abogado imbatible, que podría obtener del SES la cantidad de 600.000 euros, ya que había llevado otros casos similares, para lo cual necesitaba una provisión de fondos de 18.000 euros, cantidad que doña Reyes le entregó en un sobre unos días después sin emitir el acusado factura, ni firmarse ninguna nota de encargo haciendo entrega al acusado de toda la documentación médica.

El acusado, con absoluta dejación de sus funciones y con olvido del encargo profesional de su cliente, consciente de las consecuencias que de ello se podían derivar, no realizó los primeros meses absolutamente ninguna gestión a pesar de que doña Reyes se ponía en contacto periódicamente con él por teléfono para preguntarle el estado de su reclamación, manifestando únicamente que la solicitud seguía su curso y que había pedido una serie de informes, lo que era falso porque no había presentado ninguna reclamación, circunstancia que averiguó la perjudicada personándose un día en los Juzgados de Cáceres y preguntando en el servicio de información si había algún procedimiento a su nombre, obteniendo una respuesta negativa. No es hasta 14 meses después del encargo profesional, el 7 de enero de 2011, y tras conversación telefónica con doña Reyes, cuando el acusado presenta un escrito dirigido al director del Hospital San Pedro de Alcántara en el que de forma 'amistosa' dice que reclama la cantidad de 600.000 euros por daños y perjuicios, pero sin pedir la apertura de un expediente por mala praxis o responsabilidad patrimonial, ni dirigir el escrito al organismo y persona competente. Con posterioridad, en fecha 24 de abril de 2011, el acusado dirige un escrito al director del Hospital San Pedro de Alcántara 'a los efectos de agradecerle sus recomendaciones relacionadas con las prescripciones', a la par que manifestaba que le remitiera los informes de oftalmología. Meses después presentó un escrito de reclamación previa contra una resolución del SEPAD de la JUNTA DE EXTREMADURA sobre reconocimiento de grado de discapacidad de la denunciante, que fue desestimada por extemporánea, en virtud de resolución de fecha 7 de octubre de 2011, en el que solicitaba una invalidez permanente que doña Reyes ya tenía reconocida por el INSS en virtud de resolución de fecha 3 de diciembre de 2009, algo que ya sabía el acusado.

Pese a la insistencia de doña Reyes, no es hasta el 10 de septiembre de 2013, casi cuatro años después del encargo profesional y más de cinco años posteriores a su tratamiento por los médicos del SES cuando el acusado presenta una querella contra los médicos del servicio de oftalmología y neurología del Hospital San Pedro de Alcántara y contra el propio hospital (sic) como responsable civil por un posible delito de lesiones. Dicha querella fue turnada al Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cáceres, donde se incoan las diligencias previas 1027/2013 en las que tras la práctica de diversas diligencias y hasta tres resoluciones del Juzgado de Instrucción a instancias del médico forense del Instituto de Medicina Legal de Cáceres para que aclarara el acusado cuales eran las actuaciones médicas que denunciaba, lo que no fue posible, motivó el sobreseimiento libre de las actuaciones el 21 de noviembre de 2014 al declarar extinguida la responsabilidad penal por prescripción del delito, auto que fue confirmado por esta Audiencia Provincial el 5 de febrero de 2015.

El acusado no informó del archivo del proceso penal a su cliente, siendo doña Reyes la que se enteró del mismo al comparecer un día en los Juzgados de Cáceres y pedir información sobre el particular al acusado.

Puesto de nuevo en contacto con el acusado, éste le indicó que iba a presentar una demanda civil y que el pleito estaba ganado seguro. Como quiera que la demanda no se presentaba, el marido de la perjudicada se puso en contacto telefónico con el acusado y éste, a sabiendas de que el proceso civil no tenía viso alguno de triunfar y con única finalidad de obtener un beneficio económico, le solicitó más dinero para interponer la demanda, en concepto de provisión de fondos, puesto que la provisión anterior de 18.000 euros ya estaba agotada, pidiendo la cantidad de 6.000 euros.

Doña Reyes se puso en contacto con el acusado y le dijo que no le iba a abonar nada hasta que no presentara la demanda. El acusado con fecha 20 de octubre de 2015, ocho meses después de la confirmación del archivo de la querella por la Audiencia de Cáceres, redacta un escrito que adopta la forma de demanda y que le entrega al padre de doña Reyes, don Guillermo en Leganés en plena calle, para que se lo entregue a la procuradora de Cáceres para presentarla en el decanato y con el fin de obtener los 6.000 euros prometidos. Cuando la demanda le fue entregada por don Guillermo a la procuradora, ésta al verla les dijo que consultaran con otro abogado, dadas las consecuencias negativas que podría tener para ella la desestimación de la demanda, al ir dirigida contra varios demandados y con una cuantía tan elevada, 600.000 euros, lo cual podría acarrearle un coste económico ruinoso en caso de condena en costas.

Dicha demanda de juicio ordinario iba dirigida contra dos médicos de medicina interna y oftalmología respectivamente, contra el complejo hospitalario San Pedro de Alcántara y 'contra la compañía de seguros si el complejo hospitalario la tuviere' (sic). Dicha demanda contenía numerosos errores y un súplica con apartados sin rellenar en puntos suspensivos. En ella se evaluaban los daños y perjuicios en 600.000 euros sin concretar por qué se reclamaba dicha cantidad.

Doña Reyes consultó con otro abogado que le indicó que la demanda estaba abocada al más absoluto de los fracasos y que era necesario saber las actuaciones que había realizado el acusado desde que le contrató hasta que presentó la querella, por lo que decidió no presentar la demanda, no volviendo a tener contacto con el acusado, quien nunca le ha remitido factura de gastos y honorarios, ni se ha vuelto a poner en contacto con ella.

El acusado presentó en el Juzgado de Instrucción dos informes periciales de dos médicos de Madrid sobre los que doña Reyes desconocía su existencia, pese a que uno de los médicos decía que había asistido en su consulta hasta en dos ocasiones a la perjudicada, lo que era incierto.

Doña Reyes fue informada el 30 de noviembre de 2015 y el 6 de mayo de 2016 respectivamente por la gerencia del Área de Salud de Cáceres y la secretaría general del Servicio Extremeño de Salud de que don Desiderio no había presentado, aparte los escritos ya indicados, ninguna reclamación por responsabilidad patrimonial, informando dicha secretaría que, ' Del escrito presentado se deducía que no pretendía la apertura de un expediente de responsabilidad patrimonial, que sería tramitado conforme a la normativa anteriormente establecida. En cambio, en tal escrito se menciona expresamente su carácter «... puramente amistoso» y su voluntad de no utilizar la vía jurídica, otorgando al SES un plazo de 15 días para manifestar su conformidad con lo reclamado. Por ello, puesto que el procedimiento de responsabilidad patrimonial tiene una vía normativamente establecida, sin contemplar la posibilidad de llegar a acuerdos sin tramitar previamente el mismo, y ante el anuncio implícito de dar lugar a posteriores reclamaciones en caso de no mostrar conformidad el SES, se optó por permanecer expectantes a la utilización de la vía jurídica por parte del letrado mediante la interposición de tales reclamaciones a que hace mención.

Ante la evidencia de que el letrado no pretendía la tramitación de un expediente, sino actuar al margen del procedimiento establecido con el fin de obtener la indemnización sin tal tramitación, y dados los conocimientos jurídicos, normativos y procedimentales que se le suponen a tal profesional, se determinó que no resultaba necesario dirigirse a él instruyéndole sobre la forma de iniciar y tramitar los expedientes de responsabilidad patrimonial, y ello teniendo en cuenta, además, que no acreditaba su legitimación por ningún medio valido en Derecho. En ningún caso se volvió a tener conocimiento de ningún escrito o comunicación de tal letrado

3º.- Por ello, no se inició ningún expediente de responsabilidad patrimonial, al no ser instado en ningún momento, ni volvió el letrado a interesarse por las consecuencias del escrito de fecha 7 de enero de 2011.

4º.- Del mismo modo, no consta en la Sección de Procedimiento y Responsabilidad Patrimonial del Servicio Extremeño de Salud ninguna contestación al letrado Desiderio a tal escrito firmado el 7 de enero de 2011, por la razón apuntada en el último párrafo del apartado 2 de este escrito.

5º.- Tampoco existe constancia alguna de posteriores escritos presentados por el letrado D. Desiderio ni en los Servicios Centrales del Servicio Extremeño de Salud ni, según nos informan desde la Gerencia de Área de Salud de Cáceres, en los centros dependientes de tal Gerencia de Área, incluidos los centros sanitarios: Hospital San Pedro de Alcántara y Hospital Nuestra Señora de la Montaña'.

Fundamentos

PRIMERO.- De las cuestiones previas.

Al inicio de las sesiones del juicio, el acusado, que se defiende asimismo, presentó dos cuestiones previas que fueron rechazadas.

En la primera, de difícil comprensión, indicaba que se habían vulnerado su derecho a la legítima defensa y a un juicio contradictorio, no dándole repuesta a los escritos presentados, sin que se le haya tenido por parte. Manifestó que había preguntado en numerosas ocasiones de qué se le acusaba sin obtener respuesta. Discutió en este trámite previo la concurrencia de los requisitos del delito de estafa y señaló que el delito de deslealtad profesional debía tramitarse por vía civil.

En segundo lugar, alegó la prescripción del delito, prescripción que ya se había producido cuando se presentó la denuncia.

En la segunda sesión del juicio oral, de forma irregular, dado que ya se había iniciado la práctica de pruebas alegó la prejudicialidad civil, citando los artículos 4, 6 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Decisión de la Sala.

Las cuestiones previas, como se han dicho, fueron rechazadas. Si observamos las alegaciones del acusado en el ejercicio de su derecho de defensa al inicio de las sesiones del juicio, en realidad el acusado trata de justificar que no existen los delitos de los que se le acusa, cuando hay un momento procesal, que no es el inicio del juicio, sino en el informe final. Curiosamente, el acusado presentó un escrito de defensa en el que nada alegaba y se limitaba en un folio a negar los hechos, sin que planteara ninguna cuestión previa lo que ha hecho de forme improcedente, salvo la prescripción, en sucesivos escritos.

Si comprobamos las actuaciones, todos los escritos presentados por el acusado obtuvieron respuesta y se resolvieron todos los recursos presentados con la debida motivación, algunos frente a simples diligencias de ordenación. En dichos escritos sabe perfectamente el acusado los delitos que se le imputan.

La denuncia contra el acusado tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción de Logrosán el 20 de diciembre de 2016 procediéndose a incoar inmediatamente las diligencias previas 446/2016 por auto de fecha 22 de diciembre siguiente en el que se acuerda:

'ÓIGASE EN DECLARACIÓN AL INVESTIGADO Desiderio, que será instruido por el Letrado de la Administración de Justicia de sus derechos contenidos en los arts. 118 , 797.1.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Para la práctica de esta diligencia, en cuanto a Desiderio, procédase a librar exhorto al Juzgado de su residencia, adjuntándose copia de los particulares necesarios de las actuaciones'.

Dicha denuncia es suficientemente expresiva de los hechos que dan lugar a la imputación, en esencia coincidentes con los que posteriormente se trasladan al escrito de acusación de la acusación particular y en el que ya se califican los hechos como constitutivos de los delitos de estafa y deslealtad profesional.

El acusado se persona el 6 de marzo de 2017 (folio 789) y pide el sobreseimiento de la causa. Presta declaración el día 22 de junio de 2017 como imputado negándose a declarar y alegando 'incompetencia jurisdiccional' (folio 867).

Consta en el expediente electrónico que todas las resoluciones le fueron notificadas vía lexnet al acusado, sin que el acusado presentara ningún escrito, ni solicitara la práctica de diligencia de prueba alguna.

Tras la práctica de las diligencias que se consideraron oportunas, por auto de 13 de febrero de 2020 el Juzgado acuerda el sobreseimiento provisional de la causa respecto al delito de deslealtad profesional y la prescripción del delito de estafa, auto que fue recurrido por la acusación particular, dando lugar al auto de esta Audiencia de 15 de julio de 2020 dictado en el rollo de apelación núm. 438/2020 en el que se estima el recurso y se entiende que debe continuar la instrucción de las diligencias previas por los trámites del proceso penal abreviado.

El posterior auto de 30 de septiembre de 2020 del Juzgado de Instrucción acordando la continuación de las diligencias previas por los trámites del proceso penal abreviado fue consentido por el acusado.

En cuanto a la prescripción del delito, es cierto que se acordó así por el Juzgado de Instrucción, pero únicamente respecto al delito de estafa. En el auto dictado por esta Audiencia el 15 de julio de 2020 se decía:

'Así, y por lo que atañe al delito de estafa que la parte apelante imputa al investigado, no podemos desconocer que éste es un abogado en ejercicio, y que los hechos a que se refieren estas diligencias derivan de su actuación profesional como tal abogado en ejercicio. Siendo así, no es posible descartar en este momento (sin entrar a analizar si los hechos imputados pueden ser o no constitutivos de un delito de estafa, pues esa cuestión queda imprejuzgada en el auto apelado) que, en caso de serlo, podría razonablemente concurrir la circunstancia de cualificación de haberse aprovechado el defraudador de 'su credibilidad profesional' y, siendo así que la pena en abstracto señalada en el artículo 250 CP para esta modalidad de estafa se eleva hasta los seis años de prisión, el plazo de prescripción de esa infracción sería el de diez años, plazo que no había transcurrido cuando el procedimiento se dirigió contra el investigado'

Hay que tener en cuenta que la acusación particular imputa un segundo delito de estafa que habría ocurrido el 20 de octubre de 2015 cuando se redacta la demanda civil y se exige el pago de 6.000 euros que no son entregados. Fijado el dies a quo en esta fecha, el dies ad quem, el 20 de diciembre de 2016, ha transcurrido poco más de un año de este hecho. Lo mismo puede decirse del delito deslealtad profesional del artículo 467 núm. 2 del Código Penal, bien en su forma dolosa, bien en la imprudente. El último acto perjudicial que se le imputa ocurre es 20 de octubre de 2015, por lo que es dable que no ha transcurrido el plazo de cinco años a que se refiere el artículo 131 núm. 1 del Código Penal.

En la segunda sesión del juicio se invocó extemporáneamente la prejudicialidad civil con cita de los artículos 4, 6 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No nos aclaró el acusado cual era la cuestión que exigía un previo pronunciamiento de la justicia civil, tampoco se la prejudicialidad civil era de previo o especial pronunciamiento y, todo ello, sin olvidar que el artículo 10 núm. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ha derogado implícitamente los preceptos citados de la ley procesal penal al no reconocer otras cuestiones prejudiciales que las penales.

SEGUNDO.- De la valoración de la prueba.

Para llegar a la declaración de hechos probados se ha valorado la prueba en su conjunto, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tanto la prueba testifical y pericial practicada en la vista oral como la prueba documental incorporada a los autos.

El acusado Desiderio declaró por primera vez en la vista oral, dado que en la instrucción se negó a declarar, eso sí, mediando numerosos escritos en los que clamaba por su inocencia. No admitió las dos reuniones de octubre de 2009 con la perjudicada en un bar de Navezuelas, manifestando que le contrató por teléfono. Negó recibir 18.000 euros, pero sí admitió el recibo de 7.000 euros en un sobre, en metálico y sin recibo o posterior factura, porque el propio acusado reconoce que nunca ha librado cuenta justificada de gastos y honorarios, entrega que según él se hizo en Madrid. Sin embargo, curiosamente, admite que para el pleito civil si reclamó la cantidad de 18.000 euros, cuando la perjudicada, su marido y su padre han declarado que sólo fueron 6.000 euros

Indicó que antes de presentar una denuncia o una querella hay que saber a quien se dirige, motivo por el que pidió al SES los nombres de los médicos y tardó cuatro años en presentar la querella. Hemos declarado probado los tres escritos que el acusado dirige a la administración, ninguno de los cuales es un dechado de claridad (son los documentos 2.5, 2.9, 3, 4 y 5 de la denuncia en esta causa) y en los que no se formula ninguna reclamación en debida forma. En todo caso, conociendo cual es el acto médico imprudente, el propio Juzgado al que se presenta la querella puede averiguar el nombre de los médicos. De hecho, al ser interrogado por el Ministerio Fiscal admitió que acudió a la vía penal, sabiendo que la correcta era la civil, para conocer el nombre de los doctores, con lo cual implícitamente estaba admitiendo que posiblemente dejaría prescribir la acción civil frente a las personas contra las que no dirigiera inicialmente la acción penal.

La entrega de los 18.000 euros en Navezuelas está acreditada no sólo por la declaración en el juicio oral de todos los que asistieron a esas dos reuniones, sino por el origen del dinero, constando -documento 1 de la denuncia- la extracción de 6.000 euros por parte del abuelo de doña Reyes en fecha 19 de octubre de 2009 de la entidad UNICAJA y otros 12.000 euros que entregó en metálico don Silvio, tío de la denunciante, como declaró éste y el resto de intervinientes en el juicio oral, de los que 6.000 euros los extrajo de Caja Duero y otros 6.000 euros los tenía en casa para los pagos propios de su profesión.

Los informes médicos están aportados a la causa; los tres informes periciales, uno de los cuales, el elaborado por don Apolonio fue ratificado en la vista oral; el proceso completo seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cáceres, incluida la historia clínica de doña Reyes y el escrito que supuestamente encubre una demanda civil contra dos médicos, un hospital y una compañía de seguros, 'si la tuviere' (documento núm. 2 de la denuncia).

En la vista declararon, aparte del perito ya señalado y sobre cuya pericia luego se hará la valoración, doña Reyes que ratificó punto por punto la denuncia inicial. Explicó cómo llegó al abogado acusado para contratarlo, las reuniones, la entrega del dinero en un sobre y la cantidad, las numerosas llamadas telefónicas de ella y de su ya ex marido don Fructuoso, la circunstancia de que la reclamación sólo avanzara a las llamadas de la perjudicada; como le mintió, diciendo que ya había presentado una denuncia o querella en los Juzgados de Cáceres y era falso, ya que ella se personó en el servicio de información de este Palacio de Justicia y no había nada a su nombre. También expresó como fue el primer contacto, como don Desiderio le dijo que 'el caso está ganado' y que él era invencible, expresando los profundos conocimientos que tenía en materia de imprudencias médicas, lo que a la postre, como luego se verá era un ardid. Explicó como le volvió a pedir 6.000 euros cuando se archivó la querella, como le dijo que el caso estaba ganado en la vía civil, como recogió su padre la demanda civil del acusado en un bar en Leganés, lo que le contó la procuradora y el nuevo despacho de letrados con los que consultó. Como tras la entrega de la demanda, el acusado se desentendió totalmente de su cliente, visto que no iba a poder cobrar los 6.000 euros porque la demanda no había sido presentada. También explicó que no conocía de nada a los peritos don Pablo Jesús, quien comete errores tan simples como el del nombre de la perjudicada a la que llama Marta o el ojo del que perdió la visión doña Reyes, que no es el izquierdo como hace constar en su informe, sino el derecho y a don Donato, a cuya consulta en Madrid acudió supuestamente en dos ocasiones, lo que tampoco es cierto.

Don Fructuoso, ex marido de la denunciante, también estuvo en las reuniones del bar de Navazuelas. Expresó como acudieron a él por la especial confianza que les daba ser un abogado de Madrid experto en reclamaciones médicas y llevar los pleitos familiares. Ratificó el resto de las manifestaciones de su ex esposa: la entrega de los 18.000 en metálico, sin justificante, los viajes a Madrid, las llamadas telefónicas, los viajes al edificio de los Juzgados de Cáceres para obtener información sobre su pleito inexistente, la recepción de la demanda civil en un bar, la petición de otros 6.000 euros a cambio de la nueva demanda, etc.

Don Guillermo, padre de doña Reyes ratificó todo lo manifestado por su hija en lo que a él atañe. Indicó como en la reunión del bar de Navezuelas les pidió 18.000 euros que se entregaron en una segunda reunión y como indicó, 'que él había sacado casos más difíciles' garantizando el éxito y la obtención de 600.000 euros. El sobre con los 18.000 euros no lo miró y se lo guardó diciéndole don Guillermo, ¿no lo mira usted? Él fue a por la demanda a Leganés tras exigir el acusado otros 6.000 euros y contó la forma un tanto rocambolesca en la que se produjo la entrega de la demanda. Indicó que él tuvo un juicio en los Juzgados de lo Social de Cáceres en el que el acusado era su abogado, y no se presentó a la vista oral, perdiendo el juicio, lógicamente.

Don Silvio ratificó la entrega de parte del dinero para la reclamación por negligencia médica de su sobrina y la procuradora doña Guadalupe Sánchez-Rodilla, ratificó todo lo que a ella se refiere.

En suma, del conjunto de la valoración de pruebas personales y la profusa prueba documental aportada con la denuncia se llega a la declaración de hechos probados, sin que dicha prueba haya sido desvirtuada por ningún elemento contrario, dado que el acusado se limitó a negar en parte los hechos y no ha aportado ninguna prueba de descargo.

TERCERO.- De la calificación jurídica. Del delito de estafa.

El delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal requiere, como ha establecido reiterada jurisprudencia, (v. gr sentencias del Tribunal Supremo 1000/2021, de 16 de diciembre; 893/2021, de 18 de noviembre y 109/2020, de 11 de marzo), requiere:

1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

6. Propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento.

Respecto al engaño, la reciente sentencia del Tribunal Supremo núm. 62/2022, de 27 de enero, indica que, 'el delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o, dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.'

En definitiva, el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible ( sentencia del Tribunal Supremo núm. 83/2022, de 27 de enero).

El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. Hay que tener en cuenta las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones ( sentencia del Tribunal Supremo 111/2022, de 10 de febrero).

Ya hemos dicho que el engaño tiene que ser precedente. Ello no quiere decir que en determinados supuestos se admita un engaño subsequens. Así, la reciente sentencia del Tribunal Supremo 154/2022, de 22 de febrero admite la posibilidad de que el engaño fraudulento surja con posterioridad y durante la ejecución del contrato (en el caso un contrato de descuento) señalando la jurisprudencia que únicamente impone que el ardid o manipulación sea precedente al acto dispositivo o de pago. Ya en el Pleno de 28 de febrero de 2006, se indicaba la posibilidad de que en un contrato surja la idea defraudatoria con posterioridad, expresando la sentencia 441/2020, de 10 de septiembre, que 'en las estafas integradas a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados, la decisión de no atender al pago de la prestación o servicios objeto del contrato, no precisa ser anterior a la celebración del contrato, sino que basta que fuere anterior al error que produce el desplazamiento patrimonial, distingo que encuentra su proyección criminológica en los contratos de tracto o prestaciones sucesivas o periódicas'.

Eso es lo ocurrido en el caso de autos. Le cabe la duda a este Tribunal de si inicialmente surgió en la mente del autor la intención de defraudar la expectativa económica de la víctima. Es cierto que muchos indicios inducen a pensar que la inicial intención del autor era la defraudatoria. Recordemos que las reuniones se realizan prácticamente de forma clandestina, en un bar, forma impropia para un abogado para asesorar a un cliente. Dicha forma anómala se produce incluso cuando la reunión es en Leganés, donde supuestamente el acusado tiene su despacho. No cita a don Guillermo, padre de doña Reyes en su despacho, sino en la calle y, como expresó éste en el juicio oral, fueron a una taquilla de donde el acusado sacó un escrito que denominó demanda civil. El cobro de los honorarios: en metálico y en un sobre, sin contarlo y sin dar recibo. La negativa a admitir que se han recibido 18.000 euros para aceptar únicamente haber recibido 7.000 euros. La nota de encargo: inexistente. La factura de gastos y honorarios: también inexistente. Actuar de esta forma no es propia de un profesional.

Lo cierto es que, el letrado sí llegó a desplegar una mínima actividad profesional, aunque, como luego veremos, en claro perjuicio para su víctima. Presentó tres escritos en la administración, sin valor alguno, todo sea dicho, redundantes e inútiles. Presentó una querella, pero cuatro años después. Obtuvo tres informes periciales, eso sí, dos de ellos de dos peritos médicos que nunca vieron a doña Reyes, uno de los cuales, don Donato (folios 164 y ss.) se permite afirmar que ha recibido a doña Reyes en su consulta en Madrid en dos ocasiones, lo que es falso. Buena conciencia no debían tener los peritos cuando pusieron todo tipo de trabas para ser oídos en declaración como peritos en la instrucción que se ha seguido por esta causa, como puede comprobarse en las actuaciones y que llegó incluso a motivar que la acusación particular pidiera que declararan como investigados por un posible delito de falsedad (escrito de 4 de diciembre de 2017, folio 938). Tampoco comparecieron a la vista oral de este juicio, pese a estar debidamente citados.

Ahora bien, si tenemos duda del propósito inicial defraudatorio, ninguna tenemos de las posteriores intenciones del acusado. Ya lo hemos dicho. En el curso de un contrato, fundamentalmente en los de tracto sucesivo, el engaño, alma y motor de la estafa, puede surgir con posterioridad (la ya citada sentencia del Tribunal Supremo y sus sentencias 499/2019, de 23 de octubre; 665/2018, de 18 de diciembre; 590/2018, de 26 de noviembre y 832/2014, del 12 de diciembre).

El conjunto de mentiras expresadas en el fundamento anterior crea un clima de confianza hasta el punto que el acusado, archivada la querella, pretende obtener otra entrega de dinero -6.000 euros- bajo el pretexto de seguir con la reclamación civil. Un jurista mínimamente informado sabe perfectamente que los plazos de prescripción de las acciones por responsabilidad extracontractual ( artículos 1902 y 1968, 2º del Código Civil) y las reclamaciones frente a la Administración ( artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) tienen un plazo breve de un año desde producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. Como los hechos ocurren en el año 2008 y el acusado no ha realizado ningún acto que paralice la prescripción, pues no tienen esa eficacia los tres escritos presentados ante la administración, cuando presenta la querella en el 2013, hace años que ha prescrito la posibilidad de accionar por vía civil o administrativa.

Por ello, la exigencia de 6.000 euros para presentar en el año 2015 una demanda civil no puede tener otra finalidad que la fraudulenta. La redacción posterior de la demanda, viene motivada por el hecho de que necesita justificar de alguna forma el cobro de dichos honorarios ante la negativa de la perjudicada de hacerlo hasta que no se presentara la demanda. Lo ocurrido después ya lo hemos dicho. La supuesta demanda civil, si es puede llamarse así, aunque formalmente lo es, va dirigida contra un oftalmólogo, un internista, el Hospital o Complejo Hospitalario San Pedro de Alcántara y su compañía aseguradora. Inicialmente, la querella la dirigió contra un neurólogo y el oftalmólogo, cuando la perjudicada dejó bien claro en el juicio que nada tenía contra estos dos médicos, sino contra el internista. La dirige contra un hospital (sic), ente sin personalidad y por tanto sin capacidad para ser parte ( artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), cuando la tenía que haber dirigido contra el Servicio Extremeño de Salud (SES) y contra una compañía de seguros que no identifica, cuando ha tenido nada menos que 6 años para interesar del SES el nombre de la compañía de seguros o presentar unas diligencias preliminares que específicamente contemplan este supuesto ( artículo 256 núm. 1, 5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Aparte de lo anterior, y entramos ya en el terreno de la deslealtad profesional, es absolutamente irreflexivo presentar la demanda ante la jurisdicción civil cuando, y de nuevo hablamos de un jurista mínimamente informado, la competencia corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, para lo cual era precisa la reclamación previa, algo que nunca se produjo, como se desprende del oficio respuesta de la Secretaría General de la Consejería de Sanidad de la Junta de Extremadura de 6 de mayo de 2016, (documento 5 de la denuncia, folio 751). Hemos reproducido por su importancia dicho oficio en los hechos probados de esta resolución y a ellos nos remitimos. Con su lectura basta. Res ipsa loquitur, las cosas hablan por sí solas. Por lo demás la demanda civil, si es que puede recibir este nombre, está llena de errores y omisiones, tiene un suplica con puntos suspensivos, como si no se hubiera terminado, se dirige contra una aseguradora indeterminada, pero fácilmente determinable, es demandado un hospital y se reclaman 600.000 euros, como se podían reclamar 1.000.000 de euros, porque no se individualizan los conceptos por lesiones, secuelas, daño moral y lucro cesante. Se mete toda la petición en un 'totum revolutum'.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de estafa, uno consumado por la entrega de los primeros 18.000 euros y otro en grado de tentativa por la segunda petición de 6.000 euros en ambos casos, con la aplicación de la circunstancia 6ª (7º en la redacción vigente en 2009) del núm. 1 del artículo 250 del Código Penal. El precepto agrava la conducta cuando,'Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'.

La aplicación de esta circunstancia a los delitos de estafa o apropiación indebida es muy restrictiva por parte del Tribunal Supremo porque no hay que olvidar que en ambos hay ínsita una relación fugaz o permanente en la que se crea un cierto vínculo de confianza.

Un primer acercamiento a la temática suscitada puede hacerse de la mano de la STS 785/2006, (junto a las SSTS 2232/2001, de 22 de noviembre, 890/2003, de 19 de junio, 626/2002, de 11 de abril, 368/2007, de 9 de mayo, o 371/2008, de 19 de junio): «Hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.7ª CP , abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03 ) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002, de 11 de abril , la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre )».

Hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa para exigir 'algo más' y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in ídem...

En este mismo sentido las sentencias núm. 37/2013, de 30 de enero y 1218/2001, de 20 de junio que precisa que la agravación específica aparece caracterizada 'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza, lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa'.

En igual sentido las SSTS. 785/2005 de 14 de junio, 383/2004 de 24 de marzo y 626/2002 de 11 de abril, recuerdan, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal, quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

Igualmente, la sentencia del Alto Tribunal núm. 979/2011 reseña '...la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que, en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10)'.

Del mismo modo, tiene establecido el Tribunal Supremo que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6).

La más reciente jurisprudencia indica, en cuanto el abuso de la credibilidad profesional, establece:

'La agravación específica de abuso de relaciones personales junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizados 'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza', lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de estafa.

Mas recientemente, en nuestras sentencias 349/2016, de 25 de abril , y 348/2018 de 11 de julio , entre otras muchas, hemos mantenido el anterior criterio, destacando que a aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

La doctrina de esta Sala respecto al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, tiene declarado que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima'( sentencia del Tribunal Supremo 106/2022, de 9 de febrero).

En un caso bastante similar al actual, pues se trata de un abogado en ejercicio contratado para proceder a realizar una reclamación por una intervención quirúrgica se aprecia dicha circunstancia calificadora, se indica:

'Como señala el Tribunal Superior de Justicia, del relato de hechos probados se infiere una relación a lo largo de casi tres años, habiendo llevado a cabo reclamaciones en tres jurisdicciones distintas. Por tanto, sobre la posibilidad de engaño que derivaría de la mera relación ocasional entre abogado y cliente y que habría facilitado la comisión del delito de estafa,se añade una especial relación duradera de confianza profesional por parte de la querellante en el acusado,surgida por el hecho de ser siempre el mismo abogado quien establecía la estrategia para efectuar las posibles y distintas reclamaciones que pudieran hacerse, y durante largo periodo de tiempo. Fueron múltiples y dispares también las reclamaciones efectuadas en vía administrativa y judicial. Junto a ello, el hecho probado describe cómo desde finales de 2014, en que la querellante contrató los servicios del Letrado, hasta mayo de 2016, en que se fija el inicio de las acciones defraudatorias, la actividad del recurrente se desarrolló normalmente, lo que lógicamente acrecentó la confianza de la víctima en su abogado y consecuentemente relajó cualquier tipo de prevención que en otras circunstancias podía haber sido adoptada por la D.ª Juliana. Se había generado un grado especial de vinculación entre autor y víctima que lógicamente genera una sensación de confianza que siempre es mayor de la que suele tenerse cuando se realiza una actuación o reclamación aislada. De esta forma se aprecia de forma manifiesta un abuso de la fidelidad con la que contaba.

Ello configura esa antijuricidad más intensa que es la que justifica la aplicación del mentado subtipo agravado y, en definitiva, representa un plus en la estrategia fraudulenta del sujeto agente'( sentencia del Tribunal Supremo 863/2021, de 12 de noviembre).

Este es el caso. Estamos ante una relación duradera -seis años- la reclamación ante dos jurisdicciones y ante la administración. Si al inicio la actividad del acusado pudo desarrollarse con cierta normalidad, eso sí de la forma que se ha descrito anteriormente, lo cierto es que el abogado en la consideración de esa larga relación, se aprovechó de la confianza de su víctima o quiso aprovecharse y le exigió otros 6.000 euros por iniciar acciones civiles, cuando era consciente de que la demanda civil estaba abocada al más absoluto fracaso por la prescripción de las acciones, algo que supo ver la procuradora en cuanto le presentaron la demanda. Y para obtener la confianza de la perjudicada, como ésta condicionó la demanda a la entrega del monetario, simuló una especie de escrito de demanda con dicha finalidad. Se estaba aprovechando de esa especial de vinculación entre autor y víctima que lógicamente genera una sensación de confianza que siempre es mayor de la que suele tenerse cuando se realiza una actuación o reclamación aislada. De esta forma se aprecia de forma manifiesta un abuso de la fidelidad con la que contaba.

Pues toda estafa supone un abuso de la credibilidad empresarial o profesional, pero hay determinadas profesiones en las que no se espera se cometa un acto defraudatorio, lo que facilita la comisión del delito. Existe un plus de desvalor en la acción, en última instancia finalidad de la agravación.

Además, el acusado sostuvo en el juicio que fue abogado de la familia en muchos asuntos, lo que generó una especial situación de confianza. Es cierto, lo fue, al menos que conste en las actuaciones, del padre, de un hermano y un cuñado de doña Reyes a quienes, por cierto, también les pidió 6.000 euros de provisión de fondos, como cantidad 'estándar' del letrado acusado. Por eso acudió doña Reyes a él.

Son por tanto los segundos hechos, los acaecidos a raíz de la presentación de la demanda civil, constitutivos de un delito de estafa calificada de los artículos 248 y 250 núm. 1, 6º, en grado de tentativa de los artículos 16 y 62, todos del Código Penal.

Del delito de deslealtad profesional

La importante sentencia del Tribunal Supremo 137/2016, de 24 de febrero, que es citada reiteradamente por el Alto Tribunal en resoluciones posteriores (v. gr. sentencia 59/2020, de 20 de febrero, 237/2019, de 9 de mayo y 125/2019, de 12 de marzo), nos dice:

'El tipo penal del art. 467.2 requiere, como elementos integradores: a) que el sujeto activo sea un abogado o un procurador, esto es, se trata de un delito especial; b) desde el punto de vista de la dinámica comisiva, que se despliegue una acción u omisión, que en ambos casos derivará en un resultado; c) como elemento objetivo, que se perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados; y d) desde el plano de culpabilidad, un comportamiento doloso, en el que debe incluirse el dolo eventual, o bien un comportamiento culposo, en el que concurra 'imprudencia grave'. Es evidente que la razón de la incorporación del precepto en la ley penal es la incriminación de aquellas conductas más intolerables, desde el plano del ejercicio de las profesiones jurídicas indicadas, ya que, si así no fuera, por el carácter subsidiario y de intervención mínima del Derecho penal, los comportamientos ilícitos en el desempeño de tales profesiones integrarán una conculcación de las normas colegiales de actuación profesional'

De esta doctrina resulta que debe acreditarse la existencia de un perjuicio manifiesto de los intereses encomendados al acusado, y que ese perjuicio se deriva de su acción u omisión.

En la declaración de hechos probados se describen los encargos realizados al acusado por la perjudicada doña Reyes, respecto de los cuales aquel hizo suyo el dinero recibido como provisión de fondos para atender a los gastos derivados del encargo, llevando a cabo las actuaciones de forma totalmente improcedente, más allá de la mera imprudencia y entrando al menos en el terreno del dolo eventual. Estamos hablando de que tardó cuatro años en presentar la querella y ello después de la reiterada insistencia de la perjudicada que veía que su asunto no avanzaba. Que esta conducta omisiva provocó que transcurriera el plazo de cinco años del artículo 131 del Código Penal para la prescripción de la acción penal. Que dirigió la querella contra un oftalmólogo contra el que nada tenía que reclamar la querellante. Que no atendió a los reiterados requerimientos del Juzgado y del médico forense para que aclarara quien era el querellado y los actos médicos que se denunciaban. Ahí están dichos requerimientos a los folios 551 en el que hay un escrito del médico forense en ese sentido, providencia de 25 de febrero de 2015 al folio 670, providencia de 31 de mayo de 2014 al folio 687 y providencia de 26 de junio de 2014, al folio 691. El Juzgado al final no obtuvo respuesta alguna por parte del acusado declarando la prescripción del delito. El acusado dirigió tres escritos a la administración en los que no pedía se incoara un expediente de responsabilidad patrimonial y ahí está la respuesta de la Secretaría General de la Consejería de Sanidad que se ha reflejado en la declaración de hechos probados en la que textualmente la administración dice, con cierta sorna, '... Ante la evidencia de que el letrado no pretendía la tramitación de un expediente, sino actuar al margen del procedimiento establecido con el fin de obtener la indemnización sin tal tramitación, y dados los conocimientos jurídicos, normativos y procedimentales que se le suponen a tal profesional, se determinó que no resultaba necesario dirigirse a él instruyéndole sobre la forma de iniciar y tramitar los expedientes de responsabilidad patrimonial...'Este Tribunal considera que efectivamente el acusado no tenía los conocimientos jurídicos necesarios.

Después de dejar prescribir la acción penal por la absoluta desidia e indolencia del acusado, trata de engañar a su víctima simulando una especie de demanda civil, cuando es perfectamente conocedor que después de seis años y sin reclamación previa interruptora de la prescripción, no cabía acudir ya a la jurisdicción civil o contenciosa, llegando hasta el punto de pretender que esa demanda se presente ante la jurisdicción civil, cuando cualquier jurista mínimamente preparado sabe que es la jurisdicción contenciosa la competente y que es necesaria la reclamación previa que no existe. Cuando cualquier jurista mínimamente enterado sabe que no se puede demandar a un hospital, entidad sin personalidad jurídica propia, sino que hay que hacerlo contra el SES y que no se puede demandar a una desconocida compañía de seguros sin previamente haber aclarado cual era por alguno de los sencillísimos procedimientos que antes hemos descrito. No nos extraña la reacción de la procuradora cuando vio la demanda y del despacho de abogados a quien consultó doña Reyes. Y no sólo eso, el acusado no conforme con haber perjudicado a su cliente obteniendo 18.000 euros y perdiendo la reclamación por mala praxis médica al dejar prescribir la acción, iba a conseguir arruinar a doña Reyes si la demanda llega a presentarse: pensemos en el importe de unas costas en una demanda de 600.000 euros.

Estamos en presencia de un delito doloso de deslealtad profesional del artículo 467 núm. 2, párrafo primero del Código Penal en relación con el artículo 74 del Código Penal, como correctamente ha calificado la acusación particular.

Consideramos que existe dolo, al menos a título de dolo eventual. Es verdad que el dolo presenta diferentes modalidades. En su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado lesivo. Se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo o aceptando ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el menoscabo que probablemente va a generar con su conducta. Por ello, en general, el sujeto que ex anteconoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables ( sentencia del Tribunal Supremo 69/2010, de 30 de enero).

Como se ha descrito, existía un alto grado de probabilidad, extremo en el en el caso de la presentación de la demanda civil. No se pueden desconocer las consecuencias. No es posible. Sólo un absoluto lego en derecho puede desarrollar esa conducta. No es el caso. Es un colegiado con años de experiencia profesional. Es precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleva a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o aligerada de la aceptación, de la asunción o de la conformidad con el resultado. Y es que en el dolo eventual prima más el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimarse que el autor obra con dolo cuando ha tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

A la posibilidad de continuidad delictiva se refiere las sentencias del Tribunal Supremo núm. 125/2019, de 12 de marzo y 91/2016, de 17 de febrero.

CUARTO.-De la autoría.

De dichos delitos es responsable en concepto de autor el acusado Desiderio por su ejecución material y directa, como se ha indicado en fundamentos anteriores.

QUINTO.-De las circunstancias modificativas.

Ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad pena fue alegada por las partes.

SEXTO.-De la penalidad.

En cuanto al delito de estafa en grado de tentativa partiendo de la doctrina jurisprudencial (v. gr. la sentencia del Tribunal Supremo 829/2021, de 20 de octubre) en el que debe ponerse el acento en el peligro inherente al intento debe rebajarse la pena en un solo grado. La demanda llegó a ser realizada y sólo estaba pendiente de la firma de la procuradora para su presentación en los Juzgados de Cáceres. Dentro de esa rebaja en un grado hay que principiar de la gravedad de los hechos que se han descrito anteriormente, la cantidad defraudada y partiendo de la circunstancia de que el perjuicio para la víctima hubiera sido extraordinario, se considera procedente imponer las penas solicitadas por la acusación particular de once meses de prisión y multa de cinco meses con una cuota diaria de diez euros.

En cuanto al delito continuado de deslealtad profesional del artículo 467 núm. 2, párrafo primero del Código Penal al ser continuado, hay que poner la pena en su mitad superior y dentro la extensión posible, multa de dieciocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para la profesión de abogado de dos años seis meses y un día a cuatro años se considera pertinente imponer las penas de veintiún meses de multa con una cuota diaria de diez euros e inhabilitación especial por tiempo de tres años y seis meses. Nuevamente tenemos que hacer referencia a la gravedad de los hechos y el enorme perjuicio para la víctima que ha visto frustrada cualquier posibilidad de obtener el resarcimiento económico por la conducta muy gravosa del acusado frente a una actuación médica que tenía todos los visos de ser negligente y que a buen seguro habría obtenido algún tipo de satisfacción en vía administrativa restándole importantes secuelas que han quedado sin indemnización.

SÉPTIMO.- De la responsabilidad civil.

De conformidad con lo señalado en los artículos 109 y siguientes del Código Penal y artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente, consistiendo la acción civil en la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios, tanto materiales como morales, conforme a los arts. 110, 111, 112 y 113 del Código Penal.

La indemnización debe incluir la cantidad entregada como provisión de fondos que asciende a 18.000 sin que sea procedente incluir los intereses legales de dicha cantidad desde octubre de 2009, dado que no existe mora en los términos que exigen los artículos 1100 y ss. del Código Civil.

La restitutio in integrum o restitución integral exigen que se indemnice a la perjudicada por la expectativa frustrada. Es preciso acudir a los módulos de la jurisprudencia civil cuando considera negligente la actuación de un abogado, pues sería contradictorio que no se obtuviera por la vía del artículo 113 del Código Penal lo que se hubiera obtenido por la vía civil si se hubiera acudido a una demanda de responsabilidad contractual.

Con carácter general la sentencia de 4 de febrero de 2016, núm. 30/2016, rec. 645/2014 en caso de dejar transcurrir un plazo, como es el caso, nos dice, 'las reclamaciones por responsabilidad profesional de abogados o de procuradores se producen generalmente por falta de ejercicio de acciones en tiempo ante los tribunales, sin que estos se hayan pronunciado ya sobre ellas -como, por el contrario, ocurre en el caso presente- o por falta de interposición de recursos contra resoluciones que han resultado desfavorables o no favorables en la medida en que se considera procedente. En estos casos el pronóstico sobre el resultado de la acción o del recurso omitido se impone, porque en caso de atender a la total reclamación podría suponer incluso un beneficio para el interesado la omisión de la actuación por parte del profesional'.

En orden a la fijación de la responsabilidad civil en los casos de responsabilidad del abogado, la jurisprudencia de la Sala I Tribunal Supremo al efecto ha evolucionado. Inicialmente negaba que se pudiera hacer un «juicio del juicio» y procedía conceder al cliente una compensación por daño moral, en base a criterios razonables y prudenciales. Posteriormente, a partir de la paradigmática sentencia de 27 de julio de 2006 se marca la línea que desde entonces seguirá el Tribunal Supremo.

Dicha sentencia vino a consolidar la «doctrina de la pérdida de la oportunidad procesal», en virtud de la cual:

1. Cuando el objeto de la acción frustrada tuviera como finalidad la obtención de una ventaja económica, el daño deberá calificarse como patrimonial.

2. La cuantía de la indemnización deberá fijarse en función de las probabilidades de éxito de la acción frustrada, lo cual, además de exigir un examen del juicio en el que se produjo el error del abogado -a menudo laborioso y complejo-, abre un abanico que abarca:

a) Desde la fijación de una indemnización equivalente a lo perdido, cuando hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción. Y ello en atención al principio de reparación integral, el cual constituye el quicio del derecho de daños.

b) Hasta la negación de toda indemnización si lo razonable fuera pensar, que la acción frustrada nunca hubiera podido prosperar.

Doctrina ésta que vino posteriormente completada y consolidada por numerosísimas sentencias del Tribunal Supremo entre las que destaca, las de 31 de marzo de 2010, 14 de julio de 2010, 28 de junio de 2012 y las de 5 de junio de 2013, y 14 octubre de 2013 que realizan un exhaustivo «juicio del juicio», hasta llegar a reconocer la reparación integral en sentencias como la de 19 de febrero de 2014.

En la jurisprudencia más reciente se establece que en los casos de pérdida de oportunidad procesal, la denegación de una indemnización por daños patrimoniales (como en los casos de inviabilidad de la acción frustrada) no excluye la compensación de los daños morales. Así la sentencia del Alto Tribunal de 19 de noviembre de 2013 nos dice; 'En consecuencia, si, como ha sido el caso, el juicio sobre las posibilidades de éxito de la acción frustrada (...) arroja un resultado negativo, procederá el rechazo de la indemnización de ese daño patrimonial, decisión que, sin embargo, no excluirá la compensación del daño moral que se demuestre existente como tal y que pueda vincularse causalmente con el acto negligente del abogado demandado'.Doctrina confirmada por la sentencia de 20 de mayo de 2014.

En la sentencia de 1 de julio de 2016, núm. 447/2016, rec. 1516/2014, se recuerda que la obligación del abogado y, por ende, del procurador, '... no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, RC núm. 2001/1999 , 26 de febrero de 2007, RC núm. 715/2000 , entre otras). Pero también lo es que si el resultado no se obtuvo es porque, pudiendo haber formulado la demanda en tiempo, pues nada le impedía hacerlo, esta no se presentó en el tiempo que dicen los artículos que se dicen infringidos, por las razones que fueran, posiblemente en la confianza de que la interrupción de la prescripción se estaba llevando correctamente a cabo hasta ese momento; conducta que tuvo repercusiones indudablemente negativas para su cliente'.

Igualmente, en este último sentido, la sentencia de 24 de abril de 2015, núm. 229/2015, rec. 1622/2012 nos recuerda que, '... No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción...'

En este caso, contamos con toda la documentación médica de la perjudicada y con el importante informe pericial de 17 de julio de 2009 elaborado por don Apolonio, médico especialista en medicina interna y perito judicial que ratificó en la vista oral su informe obrante a los folios 169 y ss. de la causa. Fue contundente. Doña Reyes tenía una polineuropatía mal diagnosticada. En el caso de personas diagnosticadas con diabetes tipo I, como doña Reyes, los síntomas que presentaba, particularmente el dolor abdominal, y que motivaron numerosas consultas en el Hospital San Pedro de Alcántara y una larga estancia hospitalaria, tenía que haber motivado por los especialistas en medicina interna un rápido descarte de dicha patología, ya que la paciente estaba sufriendo un serio deterioro en sus extremidades hasta el punto de llegar a tener que utilizar una silla de ruedas. Indicó que en la literatura científica se indica que los pacientes con diabetes tipo I, en el 50% de los casos se producen neuropatías. Tan evidente debía ser que cuando doña Reyes es dada de alta hospitalaria en Cáceres, como no mejoraba, se marcha a un hospital privado en el que inmediatamente se le hacen pruebas diagnósticas para confirmar la neuropatía y efectivamente se confirma, poniendo el correspondiente tratamiento. Pero para ese diagnóstico correcto pasaron tres meses. El perito indicó que, de haberse diagnosticado a tiempo, se hubiera puesto el tratamiento 'ad hoc' que hubiera sido tremendamente eficaz y hubiera evitado la incapacidad de los miembros superiores e inferiores al producirse un efecto de desmielización progresivo. Hubo una omisión por los médicos, que no llevaron a cabo un diagnóstico diferencial. Las consecuencias de la mala praxis han motivado, la larga estancia hospitalaria, una larga rehabilitación y como secuelas una pérdida del 20% de la fuerza en miembros superiores e inferiores y un trastorno reactivo depresivo.

En suma, de haber presentado la reclamación administrativa en debida forma y en debido tiempo, existían muchas posibilidades de éxito ante el contundente informe pericial no contradicho, por lo que la cuantía de la indemnización debe fijarse en función de esa alta probabilidad que ha de ser equivalente a lo perdido y que ha sido correctamente cuantificada por la acusación particular en 25.000 euros, cantidad que incluye no solo el daño patrimonial, sino también el daño moral por la expectativa pérdida y por un hecho lesivo que ocurrió hace nada menos que 14 años.

OCTAVO.- De las costas.

Las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en virtud de un criterio de proporcionalidad teniendo en cuenta el número de delitos objeto de acusación.

Las costas han de incluir las de la acusación particular. Conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Supremo de la que son fiel reflejo las sentencias de 25 de octubre de 2012, 12 de diciembre, 27 de octubre, 15 de julio y 14 de abril, todas de 2011, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas, inútil y superflua en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

PRIMERO.-Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Desiderio, como autor responsable de los delitos de ESTAFAen grado de tentativa y continuado de DESLEALTAD PROFESIONAL, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a las penas, por el primer delito, de ONCE MESES de PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de CINCO MESES con una cuota diaria de DIEZ euros,quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y por el segundo delito, MULTA de VEINTIÚN MESES, con una cuota diaria de DIEZ euros, quedando igualmente sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas e INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio de la PROFESIÓN DE ABOGADO durante TRES AÑOS y SEIS MESES.

El acusado indemnizará a doña Reyes en la cantidad de CUARENTA y TRES MIL (43.000€)con aplicación desde esta sentencia del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a intereses.

Con imposición de 2/3 partes de las costas incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.- QUE DEBEMOS ABSOLVER LIBREMENTEa Desiderio del otro delito de estafa por que venía siendo acusado únicamente por la acusación particular, declarando de oficio la restante 1/3 parte de las costas.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los diez días siguientes a la notificación.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno. Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución, todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-