Sentencia Penal Nº 80/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 469/2021 de 06 de Abril de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 93 90-91

Fax: 922 34 93 89

Email: s02audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: JPS

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000469/2021

NIG: 3800643220140006534

Resolución:Sentencia 000080/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000471/2016-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Perito: Pedro Jesús

Perito: Marta

Interviniente: AGENCIA TRIBUTARIA (AGENCIA ESTATAL ADMINISTRACION TRIBUTARIA); Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO EN SCT

Apelante: Victor Manuel; Abogado: NIEVES MARIA DIAZ EXPOSITO; Procurador: LAURA PADRON ALVAREZ

Apelante: Modesta; Abogado: ELENA VEGA ALVAREZ; Procurador: MONTSERRAT ESPINILLA YAGÜE

Apelante: Alexander; Abogado: FERNANDO MESA HERNANDEZ; Procurador: PEDRO ANTONIO LEDO CRESPO

Apelante: Paulina; Abogado: MARIA ELENA GUTIERREZ LEDESMA; Procurador: FRANCISCO JAVIER GARCIA POLEGRE

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SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO

Magistrados

D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI (Ponente)

D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO

En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de abril de 2022.

Visto ante esta Audiencia Provincial, en nombre de S.M. el Rey, la Causa correspondiente al rollo de apelación número 469/2021, de la causa número 471/2016, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado en el Juzgado de lo Penal número tres de Santa Cruz de Tenerife, habiendo sido partes, de una y como apelantes Alexander, representado por el Procurador Sr. Ledo Crespo y defendido por el Letrado Sr. Mesa Hernández; Paulina, representada por el Procurador Sr. García Polegre y defendido por la Letrada Sra. Gutiérrez Ledesma; Victor Manuel, representado por la Procuradora Sra. Padrón Álvarez y defendido por la Letrada Sra. Díaz Expósito; y Modesta, representada por la Procuradora Sra. Espinilla Yagüe y defendida por la Letrada Sra. Vega Álvarez. Ejerce la acción pública y es parte apelada el Ministerio Fiscal. Es parte apelada la AEAT, representada por la Abogacía del Estado. Es ponente el Ilmo. Sr. D. Jaime Requena Juliani.

Antecedentes

Primero.- Por el Ilmo Sr. Magistrado, Juez del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha 18 de enero de 2021 con los siguientes hechos probados:

'PRIMERO .- Resulta probado, y expresamente así se declara, que el acusado Alexander , español, con DNI NUM005, mayor de edad, sin antecedentes penales ,estabacasado al tiempo de los hechos con la acusada Paulina , española, con DNI NUM006, mayor de edad,sin antecedentes penales , con quien convivía en el domicilio familiar sito en CALLE002 NUM007, DIRECCION000, DIRECCION001.Así mismo , el acusado Victor Manuel, hermano de Alexander, español, con DNI NUM008, mayor de edad,sinantecedentes penales mantenía una relación sentimental al tiempo de los hechos con la acusada Modesta española, con DNI NUM009, mayor de edad, cuyos antecedentes penales tampoco obran en autos.

SEGUNDO.- En el mes de octubre del año 2008 se iniciaron simultáneamente sendos procedimientos de inspección tributaria en relación con las cuotas devengadas en los ejercicios económicos 2005 a 2007 del Impuesto de Sociedades correspondientes a dos mercantiles de las que eran administradores los acusados Victor Manuel y Alexander . Tras la realización de las actuaciones de comprobación se reclamó finalmente por la Agencia Tributaria a la entidad DIRECCION002., de la que era administrador único Alexander , unas cuotas totales que ascendían a la cantidad de 1.289.868,9 €, mientras que a la entidad DIRECCION003., administrada por Victor Manuel , se le reclamaron 822.183,98 €. Estos importes, al superar por ejercicio económico las cantidades objetivamente previstas para la supuesta comisión de un delito contra la Hacienda Pública, dieron lugar a la incoación de las Diligencias Previas 941/2010 tramitadas ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º 1 de DIRECCION001 (actual Juzgado de Primera Instancia Nº 1) con fecha 8 de noviembre de 2010.

Los acusados, puestos de común acuerdo, teniendo conocimiento desde la tramitación inicial del procedimiento de inspección referido de las obligaciones dinerarias que que les iban a ser exigidas por la Agencia Tributaria, con el común objetivo de evitar el cobro de los importes que le pudieran ser reclamados en vía ejecutiva sobre sobre el patrimonio privativo de Alexander y de Victor Manuel como administradores de las mercantiles DIRECCION002 y DIRECCION003, llevaron a cabo los siguientes negocios jurídicos:

1.- Con fecha 27 de marzo de 2009, se otorgó, ante el Notario de Santa Cruz de Tenerife Sr. Alfonso Manuel Cavallé Cruz, escritura pública con número de protocolo 858 por la que Modesta adquirió junto con Rodrigo y Roque, ambos menores de edad y actuando representados por sus padres, los acusados Alexander e Paulina, todas las participaciones sociales de la entidad DIRECCION004.

2.- En esa misma fecha se formalizaron ante el mismo Notario otras escrituras públicas con respectivos números de protocolo 859 y 860 por las que los acusados transmitieron bienes inmuebles integrantes de su patrimonio personal a la sociedad DIRECCION004., de tal forma que Alexander e Paulina vendieron a dicha mercantil el inmueble que constituía la vivienda habitual familiar sito en el barrio de DIRECCION000 ( DIRECCION001) por el importe pendiente de pago del préstamo hipotecario que aún gravaba la finca, reteniendo así la parte compradora el precio por haberse subrogado en el pago del préstamo mencionado. De la misma manera y en igual fecha, Victor Manuel transmitió un local comercial y un garaje a DIRECCION004. por el importe pendiente de pago del préstamo hipotecario que los gravaba, reteniendo el precio la parte compradora para pagar así el préstamo en el que se había subrogado.

3.- Finalmente, el día 3 de abril de 2009, el acusado Victor Manuel volvió a formalizar ante Notario una nueva escritura pública con número de protocolo 951 en la que se hacía constar la transmisión de cinco fincas sitas en DIRECCION001 a la sociedad mencionada, por un precio equivalente al capital pendiente de pago del préstamo hipotecario que gravaba los inmuebles, asumiendo DIRECCION004. la obligación de pago del préstamo.'

Y con la siguiente parte dispositiva:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Victor Manuel, Modesta , Alexander e Paulina , como responsables penalmente en concepto de autores , de un delito de insolvencia punible , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a las penas de 14 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 13 meses de multa con una cuota diaria de 8 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago , así como al pago de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil se declara la nulidad de los contratos de venta con nº de protocolo 859, 860 y 951.

Segundo.- Notificada la misma, interpusieron contra ella sendos recursos de apelación las representaciones procesales de Alexander, Paulina, Victor Manuel y Modesta.

El Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado pidieron que los recursos fueran desestimados.

Tercero.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 469/2021, y tras su deliberación y fallo quedaron los autos vistos para sentencia.'

Hechos

Único. Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

Recurso interpuesto por Alexander

Primero.- El primer motivo del recurso denuncia que se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba, y cuestiona la acreditación suficiente de algunas de las afirmaciones realizadas en el relato de hechos probados. En realidad, la defensa viene a admitir lo sustancial del relato objetivo de hechos que la sentencia declara probados, aunque cuestiona que en el momento de la transmisión del inmueble a DIRECCION004. el 27 de marzo de 2009 tuviera conocimiento de la deuda tributaria, y que actuara, como llega a afirmarse en la sentencia, con la intención de ocultar su patrimonio. En esta misma alegación primera, seguidamente, viene a anunciar los argumentos que desarrolla después en el recurso y que le llevan a cuestionar la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes: sostiene que el inmueble transmitido no tenía valor económico a causa de las cargas que pesaban sobre él, por lo que su transmisión en modo alguno determinó perjuicio alguno para la Hacienda Pública; sostiene que la deuda frente a la Hacienda Pública no era exigible ni había sido liquidada en el momento en el que transmite el bien a DIRECCION004, por lo que no podría existir alzamiento alguno; mantiene que el delito de alzamiento de bienes solamente puede ser cometido por el deudor, pero que en este caso la deuda correspondía a DIRECCION002, sin que la misma hubiera sido ni determinada ni derivada a su administrador, el recurrente, quien en consecuencia no podría ser considerado autor de alzamiento alguno; y, finalmente, y con relación a esa cuestión, insiste en la falta de derivación de la deuda ni de declaración de insolvencia de DIRECCION002.

El recurso parte de una interpretación del art. 257.1 CP que cuestiona la que parece fundamentar la resolución impugnada (infracción de Ley), pero al desarrollar el motivo desciende inmediatamente a cuestiones relacionadas con la valoración de la prueba (error en la valoración de la prueba), mezclando motivos de impugnación formalmente diferentes que no resulta sencillo delimitar: lo que se mantiene es que el tipo penal ha sido interpretado incorrectamente; y que cuando se interpreta correctamente y se desciende a confirmar si se ha acreditado alguno de sus elementos esenciales, se comprueba que no ha sido así. La respuesta a los diversos motivos de impugnación y cuestiones planteadas en el recurso no puede por ello seguir siempre el orden de las cuestiones según se van planteando en el recurso de apelación, al que únicamente es posible ajustarse en lo esencial.

1.- La conducta que se llevó a cabo por el recurrente -según resulta de la sentencia impugnada- consistió en una modificación de la titularidad formal de un inmueble ejecutada mediante un contrato de compraventa en el que el precio se corresponde con el importe de la deuda hipotecaria pendiente de pago, el comprador no llega a pagar precio alguno y se limita a asumir el compromiso de pagar la deuda hipotecaria pendiente. Sin embargo, no se introduce modificación alguna en el crédito hipotecario (del que siguen respondiendo sus antiguos titulares); tampoco se modifica la situación de hecho del bien, que continúa siendo disfrutado por sus anteriores titulares (se trata del inmueble que constituye la morada familiar); y son los antiguos titulares quienes continúan haciendo frente al pago de las cuotas hipotecarias y de los gastos derivados del disfrute de la finca. Los hechos anteriores evidencian que no existe en realidad una verdadera transmisión lucrativa del bien, sino que la operación se ha ejecutado para modificar formalmente la titularidad del mismo, de un modo que genera una dificultad objetiva para la ejecución de la vivienda por los acreedores de Alexander, quien en realidad sigue disfrutando del inmueble exactamente igual que antes de la transmisión, y sigue asumiendo el pago de la hipoteca y de los gastos que conlleva la titularidad y disfrute del mismo. Es decir, se oculta a través de un mecanismo jurídico la titularidad real del bien de un modo objetivamente idóneo para frustrar su posible ejecución por los acreedores, en este caso, de Alexander.

2.- Existe un delito de alzamiento de bienes cuando el deudor (consciente de la existencia de una ejecución pendiente o inminente) transmite elementos de su patrimonio o los grava de algún modo ('realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones', dice el art. 257.1.2º CP) y con ello dificulta de una forma no autorizado la ejecución sobre su patrimonio. Esta referencia al 'deudor' como autor del delito presupone la existencia de una deuda real, y es la ejecución lo que puede ser actual o inminente o 'iniciada o de previsible iniciación', como expresa el art. 257.1 CP. La preexistencia de la deuda es un elemento necesario para que pueda existir un delito de alzamiento del art. 257.1 CP.

Lo que sostiene la parte recurrente es que la inexistencia de una deuda 'líquida, vencida y exigible' en el momento en el que se lleva a cabo la transmisión del inmueble a DIRECCION004 excluiría la posible existencia de un delito de alzamiento de bienes. Se argumenta que no existía una deuda cierta, determinada y exigible en el momento de la transmisión de la finca; y que el recurrente no podía estar actuando con la intención de eludir el pago de una deuda que no había sido liquidada ni era exigible. En realidad, el recurrente va más allá y llega a afirmar que ni siquiera tenía conocimiento de la existencia del procedimiento de inspección, cuestión ésta que la sentencia de instancia resuelve con fundamento en la documentación facilitada por la AEAT..

2.1.- Frente a lo que se viene a sostener en el recurso, es una cuestión pacífica quela obligación no tiene que ser vencida y exigible, pues igualmente se pone en peligro el patrimonio del acreedor cuando antes del vencimiento de la obligación ya nacida, el deudor oculta los bienes (cfr. SSTS 11-9-1992, 4-7-1991), y por ello se ha afirmado reiteradamente que precisamente lo 'frecuente es que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes' ( SSTS 11-3-2002, 3-2-2017), e incluso se ha afirmado que existe alzamiento de bienes cuando se ocultan bienes para eludir el pago futuro de deudas aplazadas no vencidas, o incluso deudas sujetas a condición resolutoria ( STS 13-12-2017).

2.2.- Se añade en el recurso que Alexander no podía ser considerado autor de un delito de alzamiento que se habría cometido el día 27 de marzo de 2009, cuando en esa fecha no era deudor frente a la Hacienda Pública. Argumenta que el delito de alzamiento solamente puede ser cometido por quien tiene la condición de deudor, y que ésta requería de una derivación de responsabilidad que precisaba, además, de una declaración de insolvencia del deudor principal ( arts. 43.1 a y 176 LGT).

En realidad, la responsabilidad tributaria del recurrente no ha tenido su origen en una derivación de responsabilidad (subsidiaria) fundada en la apreciación de la realización del presupuesto del art. 43.1 a) LGT (que es cierto que requiere, para materializarse, de la declaración de insolvencia de la sociedad, art. 176 LGT), sino que tiene su fundamento en el art. 42.1 a) LGT y, por tanto, resulta solidaria con la de la deudora tributaria principal. El hecho de que finalmente no se declarase tal situación mediante el procedimiento regulado en el art. 175 LGT ( art. 42.4 LGT) tiene como causa el haberse incoado contra el recurrente por esos hechos un proceso penal por delito fiscal que terminó con la condena impuesta por sentencia del Juzgado de lo Penal nº cinco de Santa Cruz de Tenerife mediante sentencia de fecha 31 de marzo de 2020 (folio 604). La responsabilidad tributaria del recurrente derivaba de su participación activa, como administrador, en la infracción tributaria ( art. 42.1 a) LGT), y el hecho de consumarse la transmisión del bien antes de que se hubiera notificado la declaración de responsabilidad solamente afectaba al carácter exigible de la deuda que, como se ha dicho, no excluye la existencia de un alzamiento punible. La notificación de la declaración de responsabilidad por la administración tributaria no podía en realidad producirse al haberse iniciado actuaciones penales que terminaron precisamente con una declaración de responsabilidad (penal) que tenía por sí misma el efecto de hacer exigible al recurrente (condenado como autor de un delito fiscal) la responsabilidad tributaria de la entidad defraudadora (Disp. Adic. Décima LGT, redacción vigente a la fecha de los hechos, art. 305.7 CP actual).

Los actos de frustración de la ejecución futura de una deuda todavía no existente, pero que va a derivar del delito cometido, no están incluidos en el art. 257.1 CP (que como se ha dicho, precisa para su comisión de la preexistencia de una deuda), sino que están específicamente tipificados en el art. 257.2 CP ( art. 258 CP en la redacción vigente a la fecha de los hechos). La cuestión relativa a la homogeneidad de estos dos tipos penales (los actuales arts. 257.1 y 257.2 CP, arts. 257.1 y 258 CP en la redacción vigente a la fecha de los hechos) no ha sido completamente aclarada por la jurisprudencia que, si bien ha sostenido, refiriéndose al tipo penal del art. 258 CP -redacción vigente a la fecha de los hechos- que 'participa de la naturaleza del tipo básico de alzamiento de bienes', ha venido a admitir que constituye 'un tipo especial' ( STS 2-3-2013) o una 'especificación legal del tipo básico' ( STS 9-6-1999; en el mismo sentido, STS 19-5-2003) y, por tanto, que se trata de un tipo penal con un elemento especial y diferenciador, una deuda inexistente en el momento del alzamiento pero que previsiblemente va a ser declarada con posterioridad y que tiene su origen en la comisión (esta sí, previa) de un delito. Este es el elemento especial diferenciador del tipo de alzamiento de bienes del art. 257.2 CP ( art. 258 CP vigente a la fecha de los hechos) que no incluye el delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 CP, que presupone en todos los casos la preexistencia de la deuda cuya ejecución pretende frustrarse.

Pero frente a lo que se plantea en el recurso, la responsabilidad (tributaria) del recurrente no derivaba de su responsabilidad penal, sino que era previa a ésta: la responsabilidad tributaria es presupuesto del delito fiscal; se comete un delito fiscal precisamente porque existe una responsabilidad tributaria (previa) que el responsable pretende eludir mediante una actuación fraudulenta ( art. 305.1 CP). Es decir, el recurrente no adquirió la condición de deudor tributario a partir de su condena penal; sino que si fue condenado es precisamente porque existía una responsabilidad tributaria previa y porque pretendió eludir su pago mediante una actuación fraudulenta.

3.- Se sostiene que la vivienda del recurrente (es su transmisión en las condiciones que se han descrito lo que se ha calificado como un acto de ocultación y de frustración de la ejecución, art. 257.1 CP) no podía ser objeto de un alzamiento de bienes porque carecía de verdadero valor económico, toda vez que soportaba cargas por un importe superior al de su valor.

Todos los bienes titularidad del deudor, con las excepciones expresadas en los arts. 605 y 606 LEC, pueden ser ejecutados y, en consecuencia, pueden ser objeto de alzamiento. El hecho de que los bienes en cuestión soporten cargas no modifica lo anterior, y únicamente determina que el valor final del bien a los efectos de la ejecución deba ser determinado a través del incidente regulado en los arts. 656 y ss LEC, con el efecto de acordarse la suspensión de la ejecución si el bien carece finalmente de un valor positivo ( art. 666.2 LEC). Y, de igual forma, todos los bienes del deudor (y también aquellos que soportan cargas) son incluidos en la masa del concurso ( art. 192 LC), que no es sino un procedimiento de ejecución universal.

Es cierto, sin embargo, que la jurisprudencia ha sostenido con frecuencia que existe alzamiento cuando 'se obstaculiza una vía de apremio con resultado positivo' ( SSTS 27-12-2007, 10-2-2006) lo que lleva habitualmente a la conclusión de que la ocultación de un inmueble con cargas reales por un valor superior al del propio bien no constituye un delito de alzamiento de bienes. Con este razonamiento se sostiene en el recurso que el inmueble transmitido a DIRECCION004. no podía ser objeto de una acción punible de alzamiento toda vez que su valor era inferior al de las cargas que soportaba. En concreto se señala que la deuda hipotecaria que gravaba el inmueble en 2013 ascendía a 749.883,02 € de capital adeudado (la hipoteca inicial había sido ampliada en 2008 en 155.000 €); que a esta cantidad debía añadirse una anotación de embargo a favor de la Banca March por 111.593,92 € (si bien debe dejarse aquí constancia de que la anotación del embargo a que se alude en el recurso fue posterior al momento de consumación del delito -la anotación fue acordada en el procedimiento de ejecución 735/2009 el día 22 de octubre de 2009-); y que, en el momento de su ejecución hipotecaria, la finca fue finalmente adjudicada por 850.680,91 € a Buildingcenter, S.A., con cancelación del resto de cargas.

No existe, sin embargo, constancia de cuál pudiera ser el valor de la finca en la época de los hechos: no se ha practicado en el juicio oral de forma pública y contradictoria ninguna prueba pericial de valoración del inmueble ( arts. 724 LECrim). En realidad, ni siquiera se propuso una prueba en ese sentido, y la tasación que la AEAT ha incluido en su expediente electrónico no se ha producido contradictoriamente en el juicio oral conforme al art. 724 LECRim: la valoración de informes escritos, fuera del supuesto admitido habitualmente en la práctica de los Tribunales de informes no cuestionados por ninguna de las partes, solamente está autorizada en el caso de informes sobre naturaleza, cantidad y calidad de sustancias estupefacientes a que se refiere el art. 788.3 pII LECrim.

Sin embargo, sí que hay constancia documental de que la vivienda había sido adquirida por Alexander y por su esposa, Paulina (también condenada en este procedimiento) el día 7 de abril de 2008 por un precio de 1.133.389,03 €, por lo que hay razones para concluir que su valor el día 27 de marzo de 2009 (menos de un año después) tenía que ser superior al valor de la deuda hipotecaria que lo gravaba (725.629,60 € en abril de 2012 según comunicación remitida por Banca Cívica). Se afirma por la parte recurrente que la finca estaba también gravada con un embargo a favor de la Banca March por 111.593,92 €, pero en realidad la anotación del embargo a que se alude en el recurso era de fecha posterior al momento de consumación del delito (la anotación del embargo fue acordada en el procedimiento de ejecución 735/2009 el día 22 de octubre de 2009). A la vista de todo ello, es indudable que en el momento de su transmisión el bien tenía un valor económico y que su ocultación (mediante la modificación formal de la titularidad registral) era una conducta idónea para dificultar la eventual ejecución de la deuda tributaria sobre el patrimonio del deudor.

4.- Afirma la parte recurrente que Alexander no actuaba con la intención de eludir el cumplimiento de sus obligaciones y de perjudicar a sus acreedores, sino con el propósito de facilitarse la obtención de financiación que le permitiera continuar su actividad.

Es cierto que que la jurisprudencia alude en ocasiones a ese ánimo o intención de perjudicar a los acreedores cuando se refiere al tipo subjetivo del delito de alzamiento de bienes (cfr. SSTS 13-3-2013, 13-7-2004) pero ese particular 'ánimo' no constituye un elemento subjetivo del injusto diferente del dolo genérico. En realidad, estas caracterizaciones del dolo que son frecuentes en la jurisprudencia solamente constituyen atajos argumentales a los que se recurre cuando la caracterización objetiva de la actuación defraudatoria y de su resultado son ya evidentes. Lo relevante para afirmar el dolo de la conducta es analizar el tipo objetivo y confirmar, seguidamente, que el autor ha actuado con conocimiento de su realización y de la idoneidad objetiva de su conducta para realizarlo. Pues bien, el dolo del delito de alzamiento de bienes que tipifica el art. 257.1 CP requiere que el sujeto actúe con conocimiento de la preexistencia de la deuda (y de la realidad o inminencia de su ejecución) y lleve a cabo conscientemente (dolo genérico) una acción que constituya un riesgo no permitido y que resulte objetivamente idónea para frustrar la ejecución.

La argumentación según la cual el elemento subjetivo del injusto del delito de alzamiento de bienes (en realidad no hay otro elemento subjetivo que el dolo genérico) queda excluido porque el recurrente no actuaba con la intención específica de frustrar la ejecución, sino con el propósito de crear una sociedad patrimonial que le permitiera a acceder a financiación con la que reflotar su actividad económica no es correcta. La ocultación de bienes del patrimonio por el deudor sustrayéndolos al proceso de ejecución (tipo objetivo del delito de alzamiento de bienes) realizada de forma consciente, es decir, con conocimiento de la preexistencia de la deuda y de que de este modo se dificulta o impide el éxito de la ejecución (dolo genérico, tipo subjetivo completo del delito de alzamiento de bienes) constituye un delito de alzamiento de bienes independientemente de cuál pueda ser la finalidad última perseguida por el autor: no importa si simplemente quiere frustrar la ejecución, crear una apariencia irreal de solvencia para conseguir financiación, disgustar al ejecutante o si decide actuar de este modo por puro capricho. La finalidad o intención última del autor más allá del delito, su motivación última, no excluye la tipicidad de su conducta. El dolo del delito de alzamiento de bienes requiere únicamente del conocimiento de la idoneidad de la conducta emprendida para dificultar de forma indebida un proceso de ejecución, lo que en este caso no plantea dudas.

Segundo.- Finalmente, sostiene la parte recurrente que, a la vista de la duración del procedimiento, debió haberse apreciado la concurrencia de una atenuante de dilaciones indebidas. La parte recurrente no concreta cuáles son los períodos de inactividad que determinan y califican el retraso en la tramitación, y el examen del procedimiento no evidencia de cuáles pueda tratarse: la querella que da inicio al procedimiento fue interpuesta en 2014, y si bien la rapidez de la instrucción vino lastrada por la tramitación de una cuestión de competencia, la incoación de procedimiento abreviado fue acordada en 2016, se acordó la apertura de juicio oral -una vez formulada acusación- en septiembre de ese mismo año 2016, y tras la recepción de las actuaciones en el Juzgado de lo Penal a finales de 2016, se resolvió sobre la admisión de la prueba en julio siguiente y se señaló la celebración del juicio para marzo de 2018.

Con posterioridad tampoco se aprecian dilaciones de especial gravedad: se producen dos suspensiones sucesivas del señalamiento por la incompatibilidad de los abogados defensores, y finalmente, incluso procede la designación de defensas de oficio. Los señalamientos del juicio se van sucediendo con una diligencia y agilidad razonables y tras un nuevo señalamiento para el día 27 de noviembre de 2019 acordado por diligencia de 31 de julio, sobreviene un nuevo aplazamiento tras ordenarse el 25 de noviembre de 2019 la localización de Alexander y Victor Manuel por la policía, y declararse el 3 de diciembre la rebeldía del primero. Después de producirse la comparecencia de ambos, se señala nuevamente el juicio para el día 12 de febrero de 2020, que se suspende ante el anuncio de conversaciones entre acusaciones y defensas para valorar la posibilidad de alcanzar un acuerdo que dé lugar a una sentencia de conformidad. Y tras ello, superado el período de paralización de la actividad judicial motivado por la pandemia, se señala nuevamente el juicio para el día 25 de noviembre de 2020.

Sin embargo, el hecho de que no se hayan producido paralizaciones extraordinarias de especial gravedad no excluye el hecho de que la duración final del mismo haya resultado excesiva y que un este pronunciamiento se produzca cuando han transcurrido ya más de siete años desde el inicio del procedimiento. La duración del procedimiento, vista su falta de complejidad, resulta excesiva y ha determinado una quiebra del derecho del recurrente a un proceso sin dilaciones indebidas que debe ser compensado mediante la apreciación de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6ª CP). La sentencia de instancia no justifica la concurrencia de circunstancias relevantes para la posible exasperación de la pena -dentro de su marco penal concreto- por lo que debe imponerse al recurrente una pena de un año de prisión y multa de doce meses ( arts. 257.1, 21.6ª y 66.1.1ª CP) con la cuota diaria de 8€ fijada en la instancia..

Esta misma circunstancia debe ser apreciada en Victor Manuel, al que deben extenderse los efectos de la estimación de este motivo de impugnación (arg. art. 903 LECrim).

Recurso interpuesto por Paulina

Tercero.- El recurso acumula en las alegaciones en las que se divide cuestiones diferentes que no siempre llega a desarrollar articulando un verdadero motivo de impugnación. Así, en la alegación primera, realiza diversas consideraciones con relación a las posibilidades de revisión en segunda instancia de la valoración de la prueba realizada por la Juez a quo, si bien no llega a concretar en ese momento qué es lo que se pretende que se revise. Y continúa seguidamente planteando una posible quiebra del principio acusatorio al haberse condenado, según consta en el fallo de la sentencia, por 'un delito de insolvencia punible', siendo que habían venido acusados por un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 CP.

El motivo carece de cualquier fundamento.

La lectura de la sentencia no permite albergar duda alguna sobre cuál es el delito por el que la recurrente resulta condenada (un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 CP); y esta norma, en la regulación legal vigente a la fecha de comisión de los hechos, estaba incluida dentro del Capítulo VII del Título XIII del Libro II del Código Penal, con la rúbrica 'de las insolvencias punibles'. La caracterización (hasta el año 2015) del delito de alzamiento de bienes como un delito de insolvencia es ciertamente incorrecta (así lo ha declarado desde muy antiguo la jurisprudencia), pero esta incorrecta calificación o definición del delito no es imputable a la Juez, sino a la propia redacción de la Ley a la que todos los Tribunales están sometidos.

Cuarto.- En segundo lugar cuestiona la parte recurrente la tipicidad de la conducta imputada a Paulina, y afirma que ni puede ser considerada deudora frente a la AEAT, ni llevó a cabo una conducta constitutiva del delito del art. 257.1 CP.

1.- El delito de alzamiento de bienes es un delito especial propio que solamente puede ser cometido como autor por quien tiene la condición de deudor (cfr. SSTS 26-10-2018, 20-10-2016; con los matices que puedan derivar de la aplicación del art. 31 CP). Sin embargo, ello no excluye la posibilidad de contribución de un extraneus a la comisión del delito ni, en tal caso, la punibilidad de dicha actuación ( arts. 28 p II, 29 y 65.3 CP). La cuestión a la que debe ofrecerse respuesta es precisamente si la actuación de la Sra. Paulina puede considerarse o no una contribución (punible) al delito cometido por Alexander.

2.- Paulina intervino en la secuencia de hechos probados en dos momentos diversos: de una parte, en el momento en el que actúa en representación de sus hijos para la adquisición por éstos de una participación en DIRECCION004.; y en la posterior transmisión a la misma del inmueble del que era propietaria junto con su marido.

Sin embargo, el inmueble era propiedad conjunta de Alexander e Paulina en régimen de separación de bienes, por lo que correspondía a cada uno de ellos la libre administración y disposición de su cuota sobre la misma ( art. 1437 CC) y sin que el patrimonio de ninguno de ellos responda por las deudas del otro ( art. 1440 CC). La jurisprudencia ha considerado punible como participación la contribución del cónyuge que facilita al otro (deudor) la ocultación de bienes gananciales ( STS 11-10-2005), pero en este caso el alzamiento que ha resultado probado se cometió mediante la transmisión de la cuota del inmueble de la que era titular pleno (separación de bienes) el Sr. Alexander: la cuota de propiedad de que era titular Paulina no podía ser ejecutada para satisfacer el crédito tributario y la transmisión de la misma a DIRECCION004. no perjudicaba las perspectivas de ejecución de su crédito por la administración tributaria. La Sra. Paulina tampoco tuvo intervención alguna en la adquisición por DIRECCION004. de la cuota del inmueble de que era titular su marido, toda vez que esta adquisición se llevó a cabo con intervención del propio representante de DIRECCION004., y sin participación de la Sra. Paulina como madre de dos de los socios titulares de la misma. La conducta ejecutada por Paulina no constituyó una contribución al delito de alzamiento de su marido que punible como participación en el delito de alzamiento de bienes cometido.

Sostiene la Abogacía del Estado que Paulina no podía ser ajena a la situación de la empresa de su marido (alude a que había ostentado cargos, al menos formalmente, en DIRECCION005 y DIRECCION002), y que el hecho de que después de la transmisión del inmueble a DIRECCION004 continuara disfrutando del inmueble confirma que tenía que ser consciente de que la operación tenía una finalidad defraudatoria. Se argumenta que en las circunstancias del caso la actuación de la Sra. Paulina no tenía otro sentido (objetivo) que el de facilitar a su marido el alzamiento del bien.

Tal y como viene a sostenerse, la diferenciación entre las conductas neutrales que objetivamente no pueden constituir participación (prohibición de regreso) y la participación delictiva debe ser derivado de la comprobación de si la conducta realizada incorpora un sentido delictivo que permite vincularlo al delito cometido por el autor; y esa vinculación, como ha subrayado la jurisprudencia y mantiene aquí la Abogacía del Estado, existe cuando el sujeto configura su aportación de un modo en que objetivamente ya solamente puede ser interpretada como una contribución a un plan que ya sólo tiene sentido delictivo (en este sentido SSTS 20-7-2006, 11-12-2013, 7-2-2014, 9-6-2014; en ese sentido, SAP Santa Cruz de Tenerife 27-4-2017, 9-6-2009). Sin embargo, se mantiene por la defensa que la transmisión de activos a una nueva sociedad tenía por objeto posibilitar el acceso a nueva financiación y que, en consecuencia, la actuación llevada a cabo por Paulina no constituía una actuación ajustada al plan delictivo de Alexander o que solamente pueda ser interpretada (objetivamente) como una contribución al mismo. Como se apunta en el escrito de recurso, no se ha concretado la existencia de prueba de cargo del conocimiento de que la Sra. Paulina conociera la deuda tributaria de DIRECCION002, ni de las circunstancias de las que derivaba la responsabilidad solidaria de su marido.

Y, en todo caso, como se ha dicho, la transmisión por parte de Paulina de su cuota de participación en el inmueble, al ser titular de la misma en régimen de separación de bienes, no perjudicaba las perspectivas de ejecución de su crédito por la administración tributaria.

El motivo debe ser estimado.

Quinto.- La parte final del recurso contiene consideraciones generales con relación al derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo que carecen ya de relevancia para esta resolución, toda vez que la estimación del anterior motivo de impugnación determina ya la absolución de la recurrente.

Recurso interpuesto por Victor Manuel

Sexto.- La respuesta al recurso interpuesto por la representación de Victor Manuel se ve dificultada por la falta de concreción de los motivos de impugnación, que no incluyen en su desarrollo una conexión con el supuesto de hecho resuelto en la sentencia.

En primer lugar se realizan consideraciones generales y abstractas sobre el derecho de prueba se afirma que 'no se desarrolló ningún tipo de prueba por las acusaciones tendente a demostrar la participación y existencia de los elementos del tipo del delito de insolvencia punible', afirmación ésta que no acompaña de ninguna referencia o análisis de la prueba de cargo concretada en la sentencia: la existencia de la deuda fiscal; la responsabilidad solidaria del acusado (cfr. supra); la transmisión de sus activos patrimoniales a una sociedad en la que participa como socia su esposa; la falta de pago de precio por esos activos, transmitidos a cambio de la mera subrogación de la sociedad compradora en la carga hipotecaria pendiente.

Parece pretender la parte recurrente que una alegación vacía en la que, en realidad, simplemente se afirma que no se ha probado lo que la sentencia justifica como probado, sin tomarse la molestia de cuestionar y justificar los motivos para cuestionar la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juez a quo, determine una revisión general de la sentencia por un Tribunal de apelación ante el que no se concreta cuál es el fundamento de la impugnación. Se viene a afirmar que la prueba ha sido valorada erróneamente, pero se omite cualquier referencia concreta al fundamento, sentido, contenido y alcance de ese error, lo que imposibilita una respuesta más concreta por parte de este Tribunal. El motivo no puede ser estimado.

Séptimo.- En el segundo motivo de impugnación reincide la parte recurrente en la misma técnica defectuosa, y tras una prolija exposición abstracta sobre el delito de alzamiento de bienes que incluye diversas consideraciones teóricas que no llegan a relacionarse con el supuesto que es aquí objeto de resolución, sostiene finalmente que el recurrente no actuó con 'ánimo de defraudar a los acreedores', sino para obtener refinanciación.

La cuestión ya ha sido respondida supra (cfr. punto 4 del fundamento de Derecho primero): la intención del autor que se pueda encontrar más allá del dolo no elimina el tipo subjetivo del delito; y cuando se sustrae un bien al proceso de ejecución y de este modo se dificulta el éxito del mismo, se actúa con el dolo propio del delito del art. 257.1 CP; es irrelevante cuál pueda ser la finalidad última perseguida por el sujeto más allá del dolo. En realidad, lo que se viene a admitir es que se estaba precisamente sustrayendo activos patrimoniales a un proceso futuro de ejecución, y que esa sustracción de bienes (alzamiento) tuviera por objeto la obtención de una vía de financiación no excluye lo anterior, es decir, el alzamiento (sustracción) de los bienes.

Octavo.- La tercera parte del recurso plantea la quiebra del derecho a la presunción de inocencia y la infracción del principio in dubio pro reo. De nuevo se trata de un motivo carente de desarrollo material y de fundamentación. La parte recurrente se limita a afirmar que no hay prueba, y omite cualquier referencia a la prueba de cargo concretada en la sentencia, cualquier razonamiento que ilustre sobre algún posible error en la valoración (que tampoco concreta), o cuál pueda ser el fundamento para afirmar que la condena se dicta pese a la existencia de dudas (in dubio) que ni siquiera llegan a ser concretadas. El motivo es desestimado.

Recurso interpuesto por Modesta

Noveno.- El recurso viene a denunciar que se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba y que, en realidad, la recurrente desconocía la existencia de las inspecciones tributarias de las que derivó la responsabilidad cuya posible ejecución se habría pretendido eludir mediante la transmisión (ficticia) de bienes; y que ni siquiera tuvo conocimiento de esas transmisiones patrimoniales. El motivo se viene a desarrollar en la tercera alegación del recurso (la segunda incluye meras consideraciones abstractas que no llegan desarrollar un verdadero motivo de impugnación), donde se afirma que: Modesta no conoció las inspecciones ni la responsabilidad tributaria de la empresa de su marido ni de éste mismo; que se limitó a adquirir la titularidad de partes de DIRECCION004., si bien sin llegar a pagar cantidad alguna; y que no tuvo intervención alguna en las adquisiciones posteriores de bienes, llevadas a cabo por el administrador de la sociedad.

Frente a ello sostiene la Abogacía del Estado que la recurrente, en las particularidades del caso, habría actuado con conocimiento, al menos, de circunstancias que evidenciaban la peligrosidad concreta de su conducta y, en definitiva, que mediante su actuación facilitaba a su marido la ocultación (ilícita) de bienes a sus acreedores. Efectivamente, el que 'ante hechos cuya sospecha delictiva es claramente difundida entre personas sin ninguna formación especial, omite tomar medidas para no realizar el tipo penal, obra con indiferencia y, por lo tanto, con dolo, porque ante la posibilidad de realización del tipo, de todas maneras, ha obrado' ( STS 20-7-2006). Este punto de vista no es sino un reflejo del concepto habitual de dolo eventual, que debe ser afirmado en 'aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos', en los que 'no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del 'dolo' en el sentido del art. 14.1 CP' ( STS 2-4-2009).

Sin embargo, lo anterior no significa que el 'dolo' pueda ser presumido, ni que pueda ser eliminada la necesidad de probar los elementos cognitivos del 'dolo': al contrario, la afirmación de la existencia de 'dolo' fundado en la indiferencia del autor requiere de la comprobación (acreditación mediante prueba) de que el autor ha decidido la realización de la acción a pesar de que tenía 'sospechas claras y consistentes de que se daban en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de los mismos' ( STS 2-4-2009). No se ha probado en este procedimiento que Modesta conociera la existencia de las deudas tributarias cuyo pago se pretendió frustrar con el alzamiento de sus bienes por parte de Victor Manuel; la Sra. Modesta tampoco tuvo intervención alguna en las operaciones de adquisición por DIRECCION004. de los activos patrimoniales de su marido; y no ostentaba en la referida sociedad cargo administrativo alguno del que pudiera derivarse tal conocimiento.

Sostiene la Abogacía del Estado que el otorgamiento previo de capitulaciones patrimoniales constituía un motivo para sospechar de que, con su conducta (es decir, mediante su participación en la adquisición de DIRECCION004) estaba facilitando una vía a su marido para el alzamiento de bienes. Es posible que fuera así, pero la certeza de tal afirmación no ha sido objeto de prueba plena: es también posible que la recurrente actuase sin conocer que los bienes que iban a ser transferidos a la nueva sociedad (para facilitar la obtención de financiación) estaban en realidad siendo ocultados a los acreedores. El otorgamiento de capitulaciones matrimoniales constituye uno de los mecanismos por medio de los cuales se puede llevar a cabo un alzamiento de bienes (cfr. SSTS 28-2-2006, 30-6-2005) o incluso uno de los indicios relevantes para valorar el conocimiento por el cónyuge del sentido defraudatorio de la operación (cfr. STS 19-7-2012). En este caso, sin embargo, las capitulaciones quedaron limitadas a la fijación de un régimen de separación de bienes a partir de su fecha de otorgamiento, y no incluyeron adjudicación de bienes; y la mera modificación del régimen económico matrimonial, cuando no hay constancia de que conociera la existencia de la deuda tributaria y se limitó a participar en la adquisición de participaciones de una sociedad ( DIRECCION004.), sin que conste que conociera su actividad posterior, no es suficiente para derivar la acreditación cierta del conocimiento de la finalidad de la operación o, siquiera, la sospecha clara de que se pretendía canalizar un alzamiento de bienes por medio de esa sociedad.

El motivo debe ser estimado.

Décimo.- Se declaran de oficio las costas.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alexander contra la sentencia de fecha 18 de enero de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal número tres de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Procedimiento Abreviado número 471/2016 y, en consecuencia, revocamos dicha resolución y condenamos a Alexander, como autor de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 CP, a una pena de un año de prisión y multa de 2.880 €, y confirmamos el resto de pronunciamientos con relación al mismo. Y de igual modo, condenamos a Victor Manuel como autor de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 CP a una pena de un año de prisión y multa de 2.880 €, y confirmamos el resto de pronunciamientos con relación al mismo.

Estimamos los recursos de apelacion interpuestos por las representaciones procesales de Paulina y Modesta, y las absolvemos del delito de alzamiento de bienes por el que cada una de ellas venía condenada.

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Victor Manuel.

Se declaran de oficio las costas derivadas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.