Sentencia Penal Nº 800/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 83/2007 de 28 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : 83/07 PA

PROCEDIMIENTO : ABREVIADO 6299/04

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 23 MADRID

MAGISTRADOS:

DÑA. MANUELA CARMENA CASTRILLO.

D. RAMIRO VENTURA FACI

DÑA. ROSA BROBIA VARONA

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 800/08

En Madrid, a veintiocho de julio de dos mil ocho.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo

arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 23 de los de Madrid, seguida por un delito de estafa, contra Baltasar , nacido en Cáceres, el día 25 de octubre de 1950 (hoy 57 años), hijo de Juan y de Juana Felipa, con

domicilio en Madrid c/ DIRECCION000 NUM000 y con D.N.I. nº NUM001 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, la

Procuradora de los Tribunales doña Gema Pérez Baviera, como acusación particular en nombre de don Juan Luis y

dicho acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Náyade López Torres. Siendo Ponente la Ilma. Sra. doña

MANUELA CARMENA CASTRILLO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248n y 250.1.6º o alternativamente un delito de estafa del artículo 251.1º del Código Penal y reputando como responsable del mismo al acusado Baltasar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de prisión durante cuatro años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez meses, con cuota diaria de diez euros con responsabilidad personal subsidiaria legal, o alternativamente por el delito de estafa del artículo 251.1º del Código Penal , prisión durante cuatro años con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En vía de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal solicita indemnización a favor de don Juan Luis a pagar por el acusado de 90.152 euros, con abono de interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La acusación particular, en mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito de estafa continuado del artículo 248 del Código Penal en relación con el artículo 250 del mismo texto legal. B) un delito de estafa del artículo 248 en relación con el 250 del Código Penal y c) dos delitos de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las penas, por el delito continuado de estafa ocho años de prisión y multa de veinticuatro meses, por el delito de estafa del apartado b) una pena de ocho años de prisión y multa de veinticuatro meses y por cada uno de los dos delitos de apropiación indebida seis años de prisión y multa de doce meses; así mismo solicito indemnización a favor de su patrocinado y a pagar por el acusado de 429.328 euros más los intereses legales.

SEGUNDO.- La representación del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, tanto el Ministerio Fiscal, Acusación Particular y Defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- Baltasar y Juan Luis ya se conocían como vecinos del barrio antes de comenzar sus relaciones contractuales. Baltasar regentaba la agencia inmobiliaria denominada Gestión Inmobiliaria Delicias con sede en el Paseo de las Delicias nº 36 de Madrid. Juan Luis es dueño de una cafetería ubicada también en el Paseo de las Delicias.

Juan Luis acudió a la inmobiliaria de Baltasar hacía los finales del año 2003 buscando inversiones inmobiliarias rentables para invertir una cantidad importante de ahorros que había acumulado.

SEGUNDO.- Con esta finalidad aceptó realizar dos tipos de inversiones: una de ellas consistía en financiar la compra genérica y no determinada de inmuebles a Baltasar por medio de contratos de préstamo en los que, éste se comprometía a devolver a Juan Luis el doble del dinero que éste le prestaba. Así en 19 de enero de 2004 se firmó contrato de préstamo entre ambos, con un plazo de 58 días cuyo comienzo se contaba a partir del día 15 de enero de 2004 y cuya finalización sería el 9 de marzo de 2004.

Aunque en dicho contrato se decía que no se percibiría ningún tipo de intereses por la cantidad que se prestaba, lo cierto es que Baltasar se comprometía a devolver a Juan Luis el doble del importe total que éste le había entregado. Contratos idénticos a este, aunque variando la cantidad prestada y el plazo a devolver se firmaron en 19 de enero de 2004, en 5 de febrero de 2004, en 28 de febrero de 2004 y 1 de marzo de 2004.

TERCERO.- Baltasar entregó a Juan Luis como pretendida devolución de los importes pactados en dichos contratos de préstamo los talones, debidamente cruzados la mayoría de ellos, de la cuenta que él y su esposa Soledad mantenían en Ibercaja, números NUM002 (36.000€) y NUM003 (36.000€) de fecha 8 de marzo de 2004, números NUM004 (36.000€) y NUM005 (132.000€) de fecha 28 de febrero de 2004 NUM006 (60.000€) de fecha 1 de marzo de 2004, números NUM007 (60.000€) de 17 de abril de 2004 y número NUM008 (72.121€) de fecha 26 de abril de 2004. Juan Luis sospechando que Baltasar no tuviera efectivo en su cuenta corriente no quiso ingresar los talones en las correspondientes cuentas bancarias.

CUARTO.- Así mismo y con esa finalidad de lograr gran rentabilidad para sus ahorros Juan Luis aceptó otra forma de invertir dinero que le propuso Baltasar consistente en comprar en escritura privada un piso para revenderlo a un tercero, quien escrituraria con el primer vendedor y así poder obtener como ganancia la plusvalía de la diferencia entre una y otra transmisión sin hacer escritura pública, sin tener por tanto gastos de ningún tipo ni regístrales ni notariales y sin tributar debidamente por dichas transmisiones de las que no quedaba ningún rastro objetivo. Así Baltasar le preparó una firma de propuesta de contrato de compraventa que se firmo el 14 de enero y por la que ya Juan Luis entregaba 18.000 € en concepto de arras en relación con el piso NUM010 del Paseo DIRECCION001 nº de NUM009 de Madrid. Sobre este mismo piso en 31 de enero de 2004 Baltasar , haciendo constar que era propietario de dicho piso, firmó contrato privado de compra-venta con Juan Luis por el que adquiría de aquel el piso NUM010 del DIRECCION001 59 de Madrid. El precio de esta compraventa fue la de 90.152 €. Para permitir la venta a un tercero se hacía constar en su cláusula octava que desde la firma de ese documento la parte vendedora autorizaba a la parte compradora a enseñar la vivienda para posibles compradores o alquilarla o venderla a una tercera persona otorgándose escritura pública a la persona que el comprador designase finalmente.

En virtud de esa cláusula octava y, sobre todo, dado que la finalidad de la compra de este piso por parte de Juan Luis era sólo la de rentabilizar sus ahorros en la forma que hemos descrito más arriba, Baltasar quedó encargado de buscar ese tercer comprador que ofreciera una cantidad superior a los 90.152 € que ya había pagado Juan Luis , para entonces el mismo como comprador escriturar a favor de esa tercera persona el piso a la vez que conseguía los importes de la plusvalía entre el precio a que él había comprado y al que vendía.

QUINTO.- Pues bien aunque en este contrato privado de compra-venta Baltasar decía ser el propietario del piso en cuestión Juan Luis sabía que esto no era así puesto que conocía que el titular y propietario del piso era un señor de Valencia que le había entregado la gestión de la venta a Baltasar y que si se hacía figurar de esa forma no era nada más que para acomodar los actos del compraventas normalizadas de inmuebles a los beneficios de inversión de que se trataba.

Efectivamente el titular registral del piso del DIRECCION001 NUM009 de Madrid bajo derecha era Pedro quien había autorizado a Baltasar en 20 de septiembre de 2003 la compraventa de la vivienda en cuestión en 118.000 € y con quien en 27 de enero de 2004 Pedro firmo un contrato de reserva de compras del piso en cuestión y a favor del propio Baltasar entregándole en aquel momento 10.000 euros en concepto de arras.

En este contrato (entre Pedro y Baltasar ) también se estableció que el comprador podría encontrar a otra persona a quién venderle el piso y con la que finalmente se efectuaría la escritura pública entre Pedro y el posible y último comprador.

SEXTO.- Baltasar encontró a una compradora para revender el piso de Pedro (que recordemos inicialmente había vendido por contrato de compraventa privado a Juan Luis y para quien buscaba un nuevo comprador) quien fue Cecilia quien pagó por el piso 132.000 € , lo que considero un precio adecuado para las características del piso. Pedro percibió sólo los118.000 euros por los que había pactado la compra del piso con Baltasar sin preocuparle en absoluto que la diferencia entre lo que finalmente pagaba Cecilia , tal y como constaba en la escritura pública que firmaron entre ambos y lo que él cobraba se lo quedara Baltasar dentro del ámbito de los negocios que éste podría relacionar desde la mediación inmobiliaria. Doña Cecilia no manifestó tampoco sorpresa alguna al ver que la cantidad que figuraba en la escritura de compraventa era diferente a la que ella entregaba a Pedro .

SÉPTIMA.- Cuando Juan Luis conoció que el piso que él había adquirido en contrato privado a Baltasar había sido ya vendido a una tercera persona tal y como habían acordado entre ellos reclamo a Baltasar el importe de la plusvalía que él había percibido. Baltasar reconociendo que efectivamente le debía la liquidación de esa operación, le dijo que en ese momento no tenía liquidez y le ofreció pagarés con talones que Juan Luis se negó a recibir, manifestándole de forma rotunda Juan Luis que el le habían entregado dinero en efectivo y que quería dinero en efectivo y que además los talones no los quería porque ya no había podido cobrar los que había ido recibiendo con anterioridad como devolución de las cantidades prestadas y sus intereses.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que declaramos probados han sido acreditados por las siguientes pruebas:

1º Las declaraciones de los testigos Juan Luis , (acusación particular) Pedro y Cecilia . Estas tres personas quienes son en torno a las que giran las sucesivas operaciones de compra y venta del piso de la calle número NUM009 del DIRECCION001 en Madrid nos explicaron con claridad de quien y a quienes habían comprado este piso, cuál había sido el precio que habían pagado por el y lo que pretendían con esa operación. Se les exhibió la documentación que los mismos habían suscrito y la reconocieron ofreciendo las explicaciones que consideran pertinentes.

2º Por la prueba documental consistente fundamentalmente en los folios 6, 7, 8, 9, 10,11, 12, 13, 14, 15, 16, 17,18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 54,178, 179, 180, 181, 182, 183, 184 y 185 en los que se recogen los distintos contratos denominados de promesas de prestamo, venta, de compraventa privada, de autorización de venta, y la escritura notarial de compraventa entre Pedro y Cecilia de 26 de mayo de 2004.

SEGUNDO.- Los hechos que declaramos probados no constituyen ninguno de las dos modalidades de delito de estafa por las que, de forma alternativa, acusó tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular que se sumó en el acto de la vista a las conclusiones efectuadas por el Ministerio Fiscal. Lo explicamos.

A pesar de que la acusación particular ratificó las conclusiones efectuadas por el Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral la descripción de hechos en los que ésta basaba su acusación es mucho más extensa y sensiblemente diferentes a los del escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

La Acusación Particular considera que el acusado Baltasar ha cometido un delito de estafa del que ha resultado perjudicado su cliente Juan Luis ya que al aparentar aquel tener buenas relaciones con el Ministerio del Ejército y que pretendía comprar pisos militares logró que Juan Luis le prestara a través de los diferentes contrato de préstamo una cantidad muy importante de dinero a cambio de que le reintegraría en plazos muy rápidos el doble de la cantidad prestada sin que sin embargo le devolviera en efectivo esa cantidad prometida.

Ha resultado acreditado que efectivamente se realizó la operación de préstamo entre Baltasar y Juan Luis por las cantidades que recoge la documentación de los contratos y lo relativo a que tuviera que devolverse por intereses el doble de la cantidad prestada se constató por las declaraciones de ambos. Así aunque en los contratos se dice que las cantidades prestadas no devengan intereses Baltasar , que podía haber negado dicho extremo, lo reconoció.

No resultó acreditado, por el contrario el pretendido engaño que habría sufrido Juan Luis y que consistiría, según la acusación particular, en haber aparentado Baltasar relaciones con militares y gestiones encaminadas a la compra-venta de pisos militares. No hubo ningún dato de prueba a lo largo del desarrollo de este el juicio oral que no fuera lo que manifestó Juan Luis en su declaración que reiteró lo que él mismo ya había alegado en la instrucción. Insistió mucho la letrada de la acusación particular en la prueba que la misma había pedido relativa al exhorto librado al Juzgado de Instrucción 16 de los de Madrid. El mismo efectivamente aparece tramitado e incorporado al rollo de Sala. Nada prueba en relación con el engaño pretendido. La querella que hace referencia fue retirada por el propio querellante en 13 de enero de 2003, y en todo caso es evidente que no se puede pretenderse por un testimonio escrito (pues al fin y al cabo no es otra cosa, un escrito de querella), hechos personales que independientemente de la falta de relevancia que pueden tener en relación con lo que ahora juzgamos solamente pudieron haber tenido la consideración de prueba como tal si hubieran comparecido personalmente aquellos querellantes. Tampoco tuvo ningún valor probatorio en relación con este pretendido engaño los testigos que comparecieron en el acto del Juicio Oral Carlos Daniel y Marí Jose puesto que el objeto de su declaración se refería a otros hechos que no eran a los que se refería la base fáctica de esta acusación.

TERCERO. Es abrumadora la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo que declara que los requisitos esenciales para que pueda existir un delito de estafa es que exista un engaño suficiente previo al desplazamiento patrimonial del perjudicado. Es también una constante abrumadora la jurisprudencia del Tribunal Supremo que determina que la valoración de la suficiencia del engaño en el supuesto del delito de estafa debe determinarse en base a elementos objetivos y subjetivos que es necesario estudiarse detalladamente en relación con los actos del acusado y del presunto perjudicado.

Es importante recalcar que en este caso el testigo Juan Luis decidió efectuar inversiones que si no eran ilegales podemos decir que se situaban fuera de las estructuras propias de control y garantía para los intervinientes de los contratos. Juan Luis firmó contratos de préstamo con Baltasar en los que, como ya hemos hecho dicho se hacía constar que la cantidad prestada no devengaba interés alguno cuando por el contrario y reconocido expresamente por este último la cantidad de devolver era nada menos que el doble de la cantidad prestada. Aunque, nada se ha acreditado suficientemente, pudiéramos admitir por las declaraciones de Juan Luis que Baltasar pudo exagerar la capacidad de su negoció, su patrimonio y hasta sus relaciones personales, pero esto no determinarían nunca un engaño suficiente para la decisión de efectuar una operación de inversión del tal riesgo, ya que el propio Juan Luis no había ejecutado los actos mínimos imprescindibles de constatación que recomienda la prudencia y sobre todo que Juan Luis había querido, en busca de esa mayor inversión prescindir de la observancia de los requisitos legales que se establecen para proteger esas inversiones.

Es así que resulta aplicable a este supuesto la teoría, digamos de "la ausencia de la necesaria autoprotección del patrimonio". La Sentencia de 13 de julio de 2007 del Tribunal Supremo resulta aplicable a este supuesto. Dice la Sentencia del Tribunal Supremo: "Ahora bien, a lo largo de la jurisprudencia de esta Sala cabe advertir que, con diversas fundamentaciones, el elemento de engaño bastante ha quedado impregnado del criterio de autoprotección, excluyendo lo bastante del ardid cuando el sujeto transmitente no ha tomado las cautelas mínimas para salvaguardar la integridad del patrimonio; no cabe la protección penal del patrimonio frente al engaño si antes no se ha ejercido una autoprotección adecuada. Cuestión que ha de ser ponderada de acuerdo con las pautas sociales en la situación objetiva específica y en la situación relativa entre el que utiliza el ardid y el que transmite su patrimonio. Sin que ello llegue al exceso de desplazar al que transmite la carga de hacer frente a todas las circunstancias de la añagaza desplegadas en el ardid. Véanse sentencias de 30/5/2001, 9/10/2005, 11/11/2005, 30/1/2007 y 5/5/2007 , TS".

Así, en este caso, no solamente Juan Luis nada había constatado respecto a las pretendidas inversiones de compraventa de muebles que efectivamente estuviera haciendo la agencia, sino que ni tan siquiera hizo constar en los documentos de préstamo las reales circunstancias en las que se llevan a cabo estos contratos . Digamos que Juan Luis quien como él mismo reconoció en el escrito de querella y confirmó en su declaración en el acto del Juicio Oral está buscando esas inversiones realmente rentables sin control y por eso también sin garantías legales se arriesgó, sin asegurarse del buen éxito que podría tener sus inversiones y se equivocó. Finalmente no quiso aceptar los talones o los pagarés que le ofreció Baltasar lo cual efectivamente aunque es muy presumible que a la vista de la situación económica en la que en ese periodo se encontraba el propio acusado no hubieran sido cobrados, siempre le hubiera facilitado un título ejecutivo para ejecutar cuanto antes el escaso patrimonio que ha sido embargado al acusado. Finalmente destacamos como un indicativo importante de la ausencia de propósito especificó de defraudación a través el engaño que el propio acusado fue quien reconoció que él se había comprometido a devolverle el doble de lo pactado y que siempre este ha reconocido la deuda que tiene con Juan Luis .

CUARTO.- Veamos ahora los hechos objeto de acusación en los que coinciden tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal. Enmarcadas las relaciones entre Juan Luis y Baltasar tal y como ya hemos expuesto más arriba le propuso en primer lugar éste a aquél el invertir dinero en comprar un piso y sin escriturarlo revenderlo rápidamente para cobrar de esta manera las plusvalías completas y no tener gastos notariales ni registrales de ningún tipo y no abonar los correspondientes impuestos que determinan las compraventas de cualquier inmueble. Esto es lo que vino a decir el propio Juan Luis cuando la representante del Ministerio Fiscal, con sagacidad, le interrogó en el acto del Juicio Oral. Juan Luis fue sincero reconoció, en primer lugar que el motivo por el cual compraba el piso que le ofrecía Baltasar era para revenderlo sin hacer escritura pública. Reconoció que cuando firmó la escritura de compra- venta en 31 de enero de 2004 sabía perfectamente que el piso no era propiedad de Baltasar y que éste se quedaba encargado de encontrar el comprador que le recomprará el piso del DIRECCION001 nº NUM009 sobre el que gira los hechos de la acusación. Lo que ocurrió fue exclusivamente que una vez que Baltasar encontró a esa compradora, la señora Cecilia y esta abonó los 132.000 € que se establecieron como precio del piso, de los cuales solamente se le entregó al vendedor titular del piso Pedro 118.000 € debió haberle dado a Juan Luis la parte que le correspondía de esa plusvalía después de haberle descontado, suponemos los tantos por cientos de su comisión.

Es decir la estructura del negocio de comprar pisos sin escriturar para inmediatamente revenderlos por un precio mayor y que solamente escrituraría el vendedor inicial y el último comprador era una operación diseñada sin duda para invertir dinero negro sin control fiscal de ningún tipo y de un gran rendimiento por lo que no podemos apreciar que Juan Luis interviniente consciente en esta operación fuera engañado por cual Baltasar . Efectivamente Baltasar no le notificó a Juan Luis que él ya había encontrado al comprador ( Cecilia ) a quien habría que revenderle el piso, escriturando con el inicial titular ( Pedro ) actuando él directamente con la última compradora y percibiendo el pago de la plusvalía que sino en todo en parte desde luego él se había comprometido entregar a Juan Luis . Ambos sabían de lo que se trataba y lo único que ocurrió es que, por las circunstancias que fuera, (parece ser que por la falta absoluta de liquidez del acusado) éste aunque reconoció la deuda que tenía con Juan Luis no se la pagó.

QUINTO.- El análisis de lo sucedido nos indica por tanto que no pueden calificarse los hechos que realizó un Baltasar como un delito de estafa porque no hubo engaño de ningún tipo, en virtud del análisis que acabamos de hacer más arriba, respecto a la ausencia absoluta de autoprotección por parte del querellante en las arriesgadas inversiones que realizó. Juan Luis decidió realizar operaciones de inversión, enmascaradas en un contrato de compraventa privado de un inmueble, sin control ni garantía, (es evidente la falta de garantía que significa el comprar un inmueble por medio de un contrato privado de quien se conoce que no es el titular registral, y que no se pretende escriturar). Hemos afirmado que no concurre en este supuesto engaño alguno. Expresamente no referimos a que no concurren ni el engaño genérico al que se refirió el Ministerio Fiscal en la primera de sus conclusiones alternativas ni el específico prevista en el artículo 251.1º del Código Penal .

Aunque el Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral nos dijo que la documentación de los contratos nos obligaba a calificarlos como los mismos se autocalificaban es necesario tener en cuenta que el éxito de contratación que rige en nuestro sistema jurídico tal y como establece el artículo 1281 del Código Civil es el espiritualista. Es decir los contratos no son lo que dicen sino lo que pretenden los contratantes. Cuestión que en este supuesto en el que se enmascaran los contratos de compraventa de inmuebles dificulta el esclarecimiento de los realmente sucedido. De ahí que aunque pueda resultar cuestionado el título de propiedad con el que actuaba Baltasar (precisamos que Pedro nos dijo que él entendía que el contrato de promesa de compra que él había suscrito con el propio Baltasar significaba realmente una auténtica compraventa) es evidente que no se puede calificar la actuación de este en el supuesto previsto en el artículo 251. 1º del Código Penal por cuanto quien aparece como presunto defraudado por la actuación del acusado nos dijo sin la mínima vacilación que conocía perfectamente que el titular registral del piso que el compraba era el de un señor de Valencia.

La absolución del acusado no nos impide recalcar la evidente ilegalidad de su manera de actuar como gestor inmobiliario y la seguridad de que en el marco de las jurisdicciones competentes pueda obtener su comportamiento el reproche que entendemos merecerá.

OCTAVO.- .- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede la imposición de costas, que se declaran de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos Absolver y Absolvemos, con todos los pronunciamientos favorables, a Baltasar de los delitos de estafa continuada y de apropiación indebida de los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.