Sentencia Penal Nº 800/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 26/2008 de 10 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2008-0002085

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000026/2008- -

Dimana del Sumario Nº 000001/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 4 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG

SENTENCIA Nº 800/2010

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

Magistrados/as:

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

D. DOMINGO SALVATIERRA OSSORIO

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En Alicante, a Diez de diciembre de 2010.

Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 000001/2008 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 4 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, por sendos delitos de Quebrantamiento de Condena y de Homicidio, contra Jesus Miguel , con D.N.I. NUM000 , vecino de JIJONA, Calle DIRECCION000 Nº NUM001 , NUM002 , nacido en ALICANTE, el 07/10/58, hijo de JESUS y de CARMEN, representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. LUIS M. GONZALEZ LUCAS , y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. MARIA PAZ ALARCON FRASQUET ; En Prisión por esta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª D. MIGUEL ANGEL PEDREÑO , y como acusación particular, Dionisio , AYUNTAMIENTO DE XIXONA, Isaac , GENERALITAT VALENCIANA y DELEGACIÓN ESPECIAL DEL GOBIERNO CONTRA LA VIOLENCIA DE GENERO, ABOGADO DEL ESTADO, representado/s por el/la Procurador/a SONIA MARIA BUDI BELLOD, IRENE MARTINEZ LOPEZ y SONIA MARIA BUDI BELLOD y asistido/s por el/la letrado/a CARMEN BERNABEU CARTAGENA, CARLOS AMO QUIÑÓNEZ, CARMEN BERNABEU CARTAGENA y NATALIA FACORRO OJEA , actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 2 y 3 de Diciembre de 2010 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número Sumario nº 1/2008 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 4 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación definitiva califica los hechos enjuiciados como: Un delito de Quebrantamiento de condena del art. 468.2 y otro de Homicidio con agravante mixta de parentesco del art. 23, ambos del Código Penal . Solicita para el acusado por el delito de Quebrantamiento la penda de un año de Prisión e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo , y por el de Homicidio la de catorce años de prisión e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo y las costas.

Con respecto a la Responsabilidad Civil, el acusado deberá indemnizar a Isaac en la cantidad de 180.000 ?, más los intereses que legalmente procedan.

TERCERO.- La Acusación Particular por su parte califica los hechos como sendos delitos de Quebrantamiento y Homicidio concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del nº 8 del art. 22, con respecto al primero de los delitos y de parentesco mixta del 23 respecto del segundo, solicitando la pena de Un año de Prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por el primero y por el de Homicidio la de 22 años y 6 meses e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo, así como la prohibición de aproximarse a los familiares de la víctima (Padres: Dionisio y Africa ; e hijo Isaac y hermana Eulalia ) en cualquier lugar donde se encuentren así como acercarse a sus domicilios , lugares de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ellos por tiempo de 10 años y costas.

Con respecto a la responsabilidad civil, solicita la misma indemnización que el Ministerio Fiscal así como los intereses que proceden, y Tb. la indemnización a Dionisio en la cantidad de 10.000 ?, más los correspondientes intereses que procedan.

Con respecto a la Generalitat Valenciana , solicita la misma pena que el Ministerio Fiscal, en cuanto a la responsabilidad civil , nada que decir adhiriéndose a la formulada por Fiscal y Acusación Particular.

La Abogacía del estado por su parte manifiesta que tenga por presentado su escrito y por cumplida coincidiendo con la del Fiscal.

El ayuntamiento de Xixona, también coincide con las correlativas de la Acusación Particular.

La defensa del procesado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno y alternativamente aprecia en el delito de Quebrantamiento, que concurre el error vencible del art. 14.1 C.P, respecto del Homicidio subsidiariamente se aprecie la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación 20. 2 del C.P por embriaguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2, y un delito de homicidio del art. 138, ambos del C. Penal .

Ha existido prueba de cargo legítima, indirecta o indiciaria, regularmente obtenida y practicada en juicio con respeto y observancia de los principios que lo rigen, que a continuación valoramos y que siendo los indicios múltiples e interrelacionados entre si, todos ellos convergen de forma inequívoca en la autoría del acusado.

El acusado en el plenario ha negado su participación en el homicidio e incluso la relación de pareja con la víctima. No obstante es claro y pacifico y por ello lo asume su defensa dicha relación de pareja , que era notoria y así lo han declarado todos los testigos que han depuesto en el juicio oral, habiendo sido condenado anteriormente a los hechos enjuiciados por delito de quebrantamiento de condena y por maltrato en el ámbito de la violencia de genero al mediar entre acusado y víctima dicha relación de pareja de hecho, conviviendo juntos en la fecha de autos.

El delito de quebrantamiento de condena no ofrece duda.

El acusado en uso de su Derecho niega tener conocimiento de la prohibición de aproximación a la víctima, alegación que cae por su base, siéndole exhibida en el juicio oral la notificación y requerimiento para el cumplimiento de dicha pena, obrante al F. 526, reconociendo su firma en el plenario y en la que se le informe de la responsabilidad penal en la que puede incurrir en caso de incumplimiento.

La defensa ante la existencia de múltiples testigos que han declarado que les vieron juntos, incide en el elemento subjetivo del delito alegando la existencia de error vencible del art. 14 del C.P , que excluye la responsabilidad penal al tratarse de un delito eminentemente doloso que no admite comisión culposa.

El hecho objetivo del quebrantamiento de condena es pacifico y no se discute. Lo que alega su defensa, al modificar sus conclusiones es la trascendencia que pueda tener el consentimiento de la víctima en la reanudación de la convivencia.

El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar previsto en el artículo 468 del Código penal , precisa de un componente anímico en el dolo del autor , orientado hacia la voluntaria vulneración de la prohibición que implica la medida o pena impuesta, en este caso , la prohibición de acercarse a su ex pareja que recae sobre el imputado.

El bien jurídico protegido en el delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del art. 468 C. Penal, no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de sus resoluciones (arts. 118 C.E. y 17.2 LOPJ), siempre que concurran los elementos normativos que configuran el tipo: a) el dato objetivo de encontrarse incurso el autor en alguna de las situaciones enumeradas en el precepto citado , y b) el subjetivo, el dolo genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial o sancionadora ( s.TS 30-10-85 ; 11-11-85 ). Ha de concurrir un elemento subjetivo referido al conocimiento por parte del sujeto activo de la condena que se le había impuesto y la correspondiente obligación de cumplirla y el incumplimiento voluntario de la condena impuesta, a sabiendas de que con ello quebranta la orden judicial, siendo el bien jurídico protegido la administración de justicia. ( s.A.P. Cádiz 22-1-04 ). La comisión del delito ha de incluir la intención manifiesta de burlar el mandato judicial ( s.A.P. Zaragoza 25 nov. 03 ); si bien, la voluntad de incumplir ha de abarcar el fin de la prohibición u orden que se vulnera, que, tratándose de cuestiones relacionadas con la violencia doméstica comporta la seguridad de la víctima, de manera que el quebrantamiento de la orden de alejamiento, supone el ánimo de infringir el mandato judicial que tiene como objetivo asegurar la tranquilidad de las víctimas de determinados hechos eventualmente delictivos imponiendo al presunto agresor una pauta de comportamiento para evitar el menor conflicto con aquellas. ( s.A.P. Valladolid 29 dic. 03 ).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 eximió de responsabilidad a quien había infringido una medida cautelar de alejamiento , con consentimiento de la víctima, porque la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron esa medida, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener - en su caso - otra medida de alejamiento. Y esa doctrina fue aplicada por esta Sala en algunas resoluciones.

Posteriormente, la Sentencia del mismo alto Tribunal de 28 de septiembre de 2007, entendió que la anterior Sentencia aludía a un supuesto de medida cautelar que no era extensible a los casos en que el alejamiento se había Impuesto como pena, que quedaba fuera de la disponibilidad de la protegida, además de que la infracción que se comete con su incumplimiento integra un delito contra la Administración de Justicia, que queda al margen de cualquier suerte de disposición de las partes , porque el bien jurídico protegido ostenta carácter de orden público ajeno a dicha disponibilidad.

Esta doctrina que priva de cualquier eficacia exoneratoria al consentimiento de la víctima en el incumplimiento de la prohibición de acercamiento, por lo que su vulneración constituye delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 del Código Penal, ha sido ratificada por el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008, en la que amplía la ineficacia del consentimiento de la víctima a las medidas cautelares. De manera que ya se trate de medidas cautelares o de penas, el consentimiento de la víctima para entrevistarse, comunicarse o reanudar la convivencia es irrelevante para la comisión del delito de quebrantamiento de condena.

Atendiendo a esa evolución doctrinal de la Jurisprudencia del Supremo, hay que concluir que la conducta desplegada por el acusado es constitutiva del delito de quebrantamiento de condena de que se le acusa. Por otro lado la Defensa apelante no acredita los presupuestos fácticos a los que aluden, si bien es cierto que el error sobre un elemento esencial integrante de la infracción o que agrave la pena excluye la responsabilidad criminal o la agravación en su caso...., no debe olvidarse que para que ello suceda es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien estampadas en la sentencia de que se trate , sin que en modo alguno sean bastantes para estimarlo las alegaciones efectuadas por su defensa para tratar de exonerarle de responsabilidad en el ejercicio legitimo de la misma, pero que ni siquiera se corresponden con lo afirmado por el procesado , que mas que error o confusión lo que niega desde un principio es la relación sentimental de pareja de hecho con la víctima y habiendo ya sido condenado anteriormente por el mismo delito, lo que deshace la posibilidad de error, al ser conocedor de las consecuencias de dicho incumplimiento.

Respecto del delito de homicidio , se da la circunstancia de que el acusado, sobre las 7,40 horas aproximadamente del día 22 de marzo, confeso ante familiares ser el autor del homicidio de Susana, concretamente a su hijo y a la pareja de este. Su hijo ha optado por acogerse a la dispensa del 416 L..E.Crim y en consecuencia no se tiene en cuenta su declaración. La nuera por el contrario no le afecta dicha dispensa, no tiene en la actualidad ninguna relación de afectividad con el hijo del procesado, ni con este y ha mantenido su declaración. De lo declarado por la testigo en el plenario resulta que la misma , respecto de la confesión del acusado, no es testigo de referencia, sino directo. El acusado cuando llega a su domicilio contó a su hijo que había matado a Susana a puñaladas o cuchilladas, ella estuvo presente y lo escuchó del procesado y le vio hacer el gesto con el brazo de dar las cuchilladas, incluso le preguntó porque lo había hecho y el procesado le contestó que porque le estaba vacilando, confesión que le realizó con detalles que sólo el autor podía saber , concordantes con la realidad de lo acontecido, así que fueron varias puñaladas, indicando la zona corporal, tapada con el papel, que cerró la ventana de la cocina para no ser visto.

La versión del acusado no se sostiene. Afirma que llegó a la casa, vio el cuerpo tendido en el suelo de la cocina en un charco de sangre y se fue, sin haber tenido contacto con la víctima, ni haber examinado el cadáver, la hora oscila entre las 3.30 h en sede policial a las 4.o 4 ,30 h que declaró ante el juzgado llega sobre las 7.40 h a la casa de su hijo, según ha declarado Tania . Entre las 7 y 7,15 h estuvo en el bar la Perla consumiendo bebidas alcohólicas ("tres cantuesos"). Es ilustrativo el detalle del papel de estraza que cubría a la víctima. Ante la policía y el Juzgado de instrucción declaró que le dio impresión y tapó con el papel el cadáver , sin embargo en el plenario ha negado que el papel lo pusiera el , consciente de que le perjudica. La razón es obvia, porque las cuchilladas se dieron a través del papel, por tanto quien colocó el papel es también el autor de las cuchilladas, como han declarado en el plenario los agentes de la Guardia Civil dicho papel tenia marcas incisas de penetración de la hoja del cuchillo que concordaba en su trayectoria con las heridas producidas a la víctima.

Según el acusado salen juntos de la última discoteca y se va a su casa , cuando ha quedado probado que convivían juntos acusado y víctima y era notorio en el pueblo y así lo han manifEstado todos los testigos que tan declarado, comenzando por el propio hijo a la víctima, que por dicha razón se mudó de casa de su madre , además de que la casa que indica el acusado se encontraba inhabitable, como comprobaron los agentes que depusieron en el juicio y declaró también su ex nuera Tania y reconoce el acusado, que, a su decir, vuelve a la casa de Susana con un pretexto absurdo, para lavar la ropa y se encuentra a su decir sorpresivamente con el cadáver de Susana .

A todo ello ha de sumarse como indicios ya de inferior entidad, pero convergentes de que fue el procesado quien mató a Susana , las tres fibras analizadas coincidentes con ropa del procesado (según el no tuvo contacto con la víctima) y el perfil genético obtenido de una de las uñas de la mano de Susana que coinciden con el perfil genético de un varón del mismo linaje que el acusado, en línea recta ascendente o descendente por vía paterna.

Ese cúmulo de datos indiciarios se consideran suficientes para inferir que fue el acusado la persona que apuñaló a la víctima causándole la muerte, pues los indicios resultan coherentes, concordantes , unidireccionales , racionales y convergentes, sin que concurran en este caso otras inferencias alternativas que desvirtúen la conclusión que extrae Tribunal además, la concordancia entre los distintos indicios hace que se refuercen entre ellos recíprocamente.

De los hechos-base fluye con naturalidad y razonabilidad en el caso concreto el hecho-consecuencia de la autoría de la acción homicida que se atribuye al acusado , sin que surjan dudas razonables que den pie a otras hipótesis fácticas alternativas que cuestionen la autoría del procesado.

La inmediatez en el tiempo y en el espacio del acusado con respecto a la víctima en las horas en que tuvo lugar su muerte, los antecedentes previos de violencia contra la víctima , incluida la amenaza de muerte, la confesión del delito con detalles a su ex nuera, y la concordancia con las muestras biológicas analizadas, son indicios de sólida consistencia que avalan la versión de las acusaciones.

SEGUNDO.- La Acusación Particular y el ayuntamiento de Jijona solicita la condena del acusado por asesinato, fundamentándolo en las circunstancias 1ª y 3ª del art. 139 del C.P, alevosía y ensañamiento.

Respecto de la alevosía como se recuerda en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 879/2005, de 4 de Julio "la Jurisprudencia de esta Sala ha puesto de manifiesto que el núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo. Tal eliminación de posibilidades de defensa puede derivarse - como recuerda la STS, núm. 239/2004, de 18 de febrero de la manera de realizarse la agresión , "bien de forma preditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de un actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido, que se encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada. También puede haber alevosía como consecuencia de la particular situación de la víctima , ya por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano , inválido, ciego , etc.) , ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.)".

En concreto y a tenor de su escrito de calificación basan la circunstancia en lo siguiente: " y asegurándose el resultado, pues utilizó un papel de textura gruesa para imposibilitar la defensa por parte de la víctima...".

Extremo que no quede acreditado en el juicio oral, pues se desconoce como se ocasiono la muerte en todos sus detalles y la finalidad de dicho papel. También han mencionado en el informe oral que la víctima había bebido alcohol y era de constitución frágil. No entendemos acreditada la circunstancia, la víctima presenta , entre otras, heridas de defensa en las manos , la agresión según han indicado los forenses tuvo lugar frente a frente , respecto de la complexión de la víctima era de constitución leptosemática (delgada), de 1,65 m de estatura , pero como indica su defensa tampoco el acusado es una persona de gran envergadura y respecto de la influencia del alcohol, ambos estuvieron bebiendo la noche de autos.

La otra circunstancia que se alega es la de ensañamiento "... le propinó con uno o varios cuchillos y con gran ensañamiento hasta ocho puñaladas.. " según refieren dichas acusaciones en su escrito de conclusiones elevado a definitivo.

La cuestión a resolver ha de centrarse, por tanto, en la determinación de si el número de puñaladas inferidas por el acusado y la intensidad de las mismas, revela o no una intención perversa del autor de provocar el máximo dolor y sufrimiento a la víctima. Para ello, no parece ocioso recordar que el enseñamiento, considerado como circunstancia agravante de la muerte dolosa de otro , no siempre es coincidente en el sentir popular y supone un aumento de males innecesarios y no dirigidos a la causación del resultado (elemento objetivo) y la conciencia y voluntad de causarlos por el sujeto, denotando especial crueldad y sadismo (elemento subjetivo).

En el caso del enseñamiento es consolidada la doctrina jurisprudencial de que la reiteración de puñaladas no comporta por sí sola el ensañamiento (pues no lo será si todas fueron necesarias o se asestaron con la única finalidad de conseguir la muerte, ni tampoco lo será si el exceso de agresión se produjo cuando la víctima, ya muerta, no podía acusar más sufrimiento). De ahí que la ponderación global de la personalidad del autor presuponga que, en el desarrollo de la acción, se hayan manifEstado propósitos de crueldad que sean claramente diferenciables de la finalidad de quitar la vida a la víctima y que reflejen una especial satisfacción adicional por el sufrimiento innecesario que se causa. En este contexto resulta secundaria la consideración exclusivamente numérica de las puñaladas inferidas a la víctima. Ello es así, sobre todo , en los casos como el que nos ocupa, en que la existencia de lesiones compatibles con signos de defensa - , la continuidad de la agresión dentro de un marco temporal reducido y el desconocimiento sobre un extremo tan trascendente como es el del orden cronológico en que se asestaron las puñaladas , impiden diferenciar adecuadamente si la finalidad del autor era asegurar el resultado o, por el contrario , satisfacer su especial propósito de crueldad, lo que hace inviable la apreciación de la circunstancia cualificadora.

El "factum", que pormenoriza la conducta del acusado durante la comisión delictiva, describe indudablemente una acción excesivamente violenta. Sin embargo , conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, no es posible inferior el dolo de actuar deliberadamente con la finalidad de aumentar el dolor de la víctima. La acción del condenado en la instancia, como revela el corto lapso de tiempo en que asestó las cuchilladas y la indeterminación de la cronología de éstas estuvo dirigida a la efectiva causación de la muerte, pero no queda acreditado que actuara deliberadamente con la finalidad de incrementar el sufrimiento de su víctima.

Nadie presenció la perpetración de los hechos y del informe forense de autopsia, ratificado en el plenario por los Sres. Forenses, no es posible afirmar que por el número y tipo de heridas causadas, tres de ellas mortales y la consiguiente perdida de sangre sufrida por la víctima, si la misma sufrió o no más de lo necesario para la consecuencia de su muerte. En el informe oral se ha llegado a decir por la acusación particular que la muerte fue lenta, sin embargo tal apreciación carece de base probatoria que la sustente , no estando avalada por el Informe forense de auptosia y las aclaraciones de los Sres. Forenses en el juicio oral.

TERCERO.- De dichos delitos de homicidio y quebrantamiento de condena es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado (art. 28 del C.P ), conforme se ha expuesto anteriormente.

CUARTO.- Concurre en el delito de Homicidio la circunstancia agravante de parentesco contemplada en el art. 23 del C.P, toda vez que la agraviada Susana era al tiempo de la comisión de los hechos, pareja sentimental del procesado.

Como principio general se viene estimando por la jurisprudencia que en los delitos de naturaleza personal, como los cometidos contra la vida, la integridad física o la libertad sexual, opera como agravante, y en los de carácter patrimonial o similar, lo hace como atenuante , y así se recoge en las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1990, 6 de julio, 25 de noviembre de 1992, 12 de febrero, 26 de mayo, 16 de julio, 13 de octubre de 1993, 6 de mayo de 1997, 10 de noviembre de 1998 , 21 de mayo de 1990, 20 de mayo de 2000 , 22 de enero, 5 y 20 de marzo y 3 de octubre de 2002 . En la actual redacción del precepto, en virtud de lo dispuesto por la Ley Orgánica 11/2003 de 29 de septiembre , ha desparecido la exigencia de pervivencia de los elementos objetivos de la relación parental o cuasiparental y la existencia de una real y efectiva situación de afecto ( Sentencias de 23 de marzo de 1988, 24 de abril de 1989, 2 de julio, 27 de diciembre de 1991, 6 de julio, 25 de noviembre de 1992, 13 de octubre de 1993 , 20 de mayo de 200, 28 de mayo y 30 de octubre de 2001 y 29 de marzo de 2005 ).

Por lo que en este caso tal circunstancia concurre con efecto agravatorio.

Concurre la agravante de reincidencia en el delito de quebrantamiento de condena, de acuerdo con el antecedente mencionado en los hechos probados (art. 22.8º del C.P ), condenado por quebrantamiento de condena en Sentencia firme de fecha 24-5-2006 (F. 91, certificación de antecedentes penales.

Interesa la Defensa que se le aplique al procesado la eximente incompleta y subsidiariamente la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el 20.2 y el 21.2 del C.P, por encontrarse al momento de los hechos en estado de embriaguez.

Como recuerda la Sentencia de esta Sala nº 217/07 de 9-3-2007 (F. Derecho segundo).

"La consideración jurídica de embriaguez , o de cualquier alteración psíquica producida por ingestión de fármacos junto a la de bebidas alcohólicas, permite ser encajada en distintas situaciones: a) la embriaguez o intoxicación plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20. 1 ); b) cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación sería o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas (art. 21. 1 ) c) si no es habitual no provocada para delinquir que determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21. 2 del Código Penal ; y d) la atenuante del art. 21. 6, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez o intoxicación productora de una leve afectación de las facultades psíquicas (Cfr. S.T.S. 1.672/1.999, de 24-11 ). ( S.T.S. 27 oct. 00 ).

De forma que la eficacia de la embriaguez o de la intoxicación-en la imputabilidad

del reo actúa de las siguientes maneras:

1 °.- Cuando es plena y fortuita habrá de apreciarse la eximente completa de la mano, antiguamente del trastorno mental transitorio , hoy eximente número 2 del artículo 20 del vigente Código Penal, intoxicación etílica plena.

2°.- Cuando es fortuita pero no plena, se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentran seriamente disminuidas al tiempo de la ejecución de los hechos.

3°.- No siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir podrá admitirse la atenuante del artículo 21 ,2° del Código Penal , incluso como muy cualificada, si sus efectos han sido especialmente intensos.

4°.- Cuando la disminución de la voluntad y la capacidad de entender sean relevantes pero no especialmente intensas, únicamente podrá apreciarse la atenuante analógica. ( SS. 27-2-95 y 28-9-95 ).

En este último sentido se acoge la circunstancia invocada por la defensa, a tenor del informe efectuado por los Sres. Forenses sobre imputabilidad , de 3-8-09, obrante a los F. 687 y ss y sobre desaparición de alcohol etílico en sangre de 18-5-2010, obrante en el rollo de Sala , ratificados en el plenario. No puede apreciarse una mayor atenuación de responsabilidad por no existir una base probatoria suficientemente firme para ello, pues pasaron 7 horas aproximadamente desde que se descubre el hecho hasta que se le tomaron las muestras al procesado para su análisis. Afirma la Defensa en su informe oral tras la practica de la prueba que "todos" los testigos que han depuesto en el plenario han puesto énfasis en la embriaguez del acusado. Sin embargo hemos de decir que unos mas que otros y no todos. Cierto es que Dña. Tania ha referido que iba muy bebido, lo que no obstante ello no le impidió efectuar un vivido relato de lo sucedido, solicitando su ayuda y especialmente la de su hijo para hacer desaparecer los vestigios del crimen, adoptando precauciones para no ser descubierto, como cerrar la ventana de la cocina. Hay que tener en cuenta en la citada testigo, que nos merece toda credibilidad , sin que exista ningún dato o circunstancia contradictoria que nos puede hacer dudar de la sinceridad de un testimonio, mencionando aspectos incluso positivos de su exsuegro como el trato con los nietos, relata el Estado en que observó al procesado cuando llegó a las 7,40 h a su domicilio. Pero inmediatamente antes estuvo en el bar la Perla , habiendo declarado en el juicio oral Sonia , que estuvo en dicho establecimiento entre las 7,15 y las 7,30 de la mañana y tomó "tres Cantuesos" , bebida alcohólica que tiene una alta graduación, y en el mismo sentido ha declarado en el plenario Avelino , que preguntado expresamente, le vio "normal" y ambos rememoraron que el procesado mientras tomaba tales bebidas alcohólicas (según el mismo indica posterior a haber hallado- a su decir - el cadáver de Susana ) decía literalmente que se quería emborrachar.

QUINTO.- Procede imponer al acusado, de acuerdo con las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal apreciadas, por el delito de quebrantamiento, la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y por el de homicidio, la de 12 años de prisión e inhabilitación absoluta y las costas, incluyendo en ellas las de la acusación particular, con exclusión de las relativas a los acusadores que ejercen la acción popular.

Respecto de la indemnización , teniendo en cuenta el doloroso vacío dejado por la víctima, se acoge las interesadas por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular (Art. 116 C.P .).

También se impone, a solicitud a la acusación particular y en la extensión por ella solicitada para que no exista duda sobre posible vulneración del principio acusatorio la prohibición de aproximarse a menos de 300 m a los familiares de la víctima (padres: Dionisio y Africa ; hijo: Isaac por tiempo de diez años según lo dispuesto por el art. 57.2 . No se acuerda respecto de la hermana ( Eulalia ) al no estar personada en las actuaciones y por consiguiente carece la parte de legitimación para hacer peticiones en su nombre. Igualmente y al amparo de lo dispuesto en el artículo 57.2, puesto en relación con el artículo 48.1, ambos del C.P, procede imponer al acusado la pena de privación del Derecho a residir o acudir al término municipal de Jijona a petición de su representación , por una duración de diez años.

En orden a la imposición de costas procésales que se realiza hay que destacar que únicamente la acusación particular las ha solicitado, condena que precisa petición expresa ( STS Sala 2ª de 13-12-2004 ).

En atención a todo lo expuesto , visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142, 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la sección primera de la audiencia Provincial de Alicante.

Fallo

Que debemos CONDENAR y condenamos al procesado Jesus Miguel como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de condena, concurriendo la agravante de reincidencia, y de un delito de Homicidio, concurriendo la agravante de parentesco y la atenuante analógica por embriaguez, a las penas, por el quebrantamiento de 1 Año de Prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo , y por el Homicidio, la de 12 Años de Prisión, inhabilitación absoluta, con prohibición de aproximación a una distancia inferior a 300 m de los padres de la víctima Dionisio y Africa e hijo Isaac por tiempo de 10 años, con privación del Derecho a residir o acudir al término municipal de Jijona por una duración de 10 años.

Así como al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular: padre e hijo de la víctima (se excluyen las de las acusaciones populares), y a que indemnice a Isaac en la cantidad de 180.000 ? y a Dionisio en 10.000 ?. Aplíquese a dichas cantidades el interés previsto en el art. 576 L.E.C .

Contra la presente resolución , cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta sección en el termino de cinco días a contar desde su notificación.

Así , por esta nuestra sentencia , de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.