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11/01/2018
Sentencia Penal Nº 800/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1428/2016 de 11 de Diciembre de 2017
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Orden: Penal
Fecha: 11 de Diciembre de 2017
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PALOMO DEL ARCO, ANDRES
Nº de sentencia: 800/2017
Núm. Cendoj: 28079120012017100835
Núm. Ecli: ES:TS:2017:4567
Núm. Roj: STS 4567:2017
Encabezamiento
RECURSO CASACION núm.: 1428/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Excmos. Sres.
D. Julian Sanchez Melgar
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Alberto Jorge Barreiro
D. Antonio del Moral Garcia
D. Andres Palomo Del Arco
En Madrid, a 11 de diciembre de 2017.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma número 1428/16, interpuesto por D. Basilio representado por la procuradora D.ª Isabel Campillo García bajo dirección letrada de D. Borja Ramos Fabra y por
Interviene el
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.
Antecedentes
« Leocadia y Basilio , mayores de edad y sin antecedentes penales, eran los administradores de la entidad PROMOCIONES COSMEDIVAL S.L., que en el año 2006 había proyectado la construcción de dos viviendas adosadas ubicadas en un solar de la DIRECCION001 de la localidad de Gilet. En fecha 2 de diciembre de 2006 Leocadia , vendió en contrato privado y en nombre de la empresa de la sociedad que administraba una de las dos viviendas a Florentino por el precio de 220.000 euros más IVA, de los cuales en ese acto se tuvieron por recibidos del comprador 21.028,97 euros. Florentino pagó además entre diciembre de 2006 y noviembre de 2007, 12 de las 19 letras con vencimiento mensual, a razón de 1.367,22 euros, en que se fraccionó el pago anticipado de parte del precio (34.240,04 euros). La manifestación CUARTA, del contrato citado establecía que
«PRIMERO.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Leocadia y a Basilio , como criminalmente responsables en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, de un delito de apropiación indebida a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena a cada uno de ellos y el pago de las costas proporcionalmente devengadas por mitad; y como responsables civiles a que indemnicen conjunta y solidariamente a Florentino en 37.435,61 euros y en la suma que en ejecución de sentencia se calcule el perjuicio causado a Florentino como consecuencia de la pérdida de su derecho a la deducción por adquisición de vivienda habitual y en lo relativo a la exención por reinversión por venta de vivienda habitual que pudiera corresponderse; cantidad que en todo caso no podrá rebasar el límite solicitado de 16.201,99 euros, conforme a lo interesado y de acuerdo con el art. 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Las cantidades devengarán intereses moratorios desde fecha 11 de marzo de 2015 hasta la fecha de esta sentencia, e intereses legales previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.
SEGUNDO.- DECLARAR RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIA a la entidad mercantil PROMOCIONES COSMEDIVAL S.L.
TERCERO.- DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Leocadia y a Basilio del delito de estafa que se les imputaba, con declaración de oficio de las costas proporcionalmente devengadas.
Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, informándoles que es susceptible de RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuviere absorbido por otras».
Documentos que muestran el error en la valoración de la prueba contenido en la resolución recurrida:
- Contrato de compraventa de vivienda entre COSMEDIVAL y Florentino , obrante a los folios
- Documentos Excel de las cuentas de COSMEDIVAL remitidos por La Caixa, obrantes en soporte electrónico a los folios 97 a 101 del Tomo I.
- Escrito al Ayuntamiento de Gilet obrante en los folios 257 a 267 del Tomo 1.
- Proyecto de ejecución de las viviendas, obrante a los folios 4 a 96 del Tomo II.
- Planos correspondientes al Proyecto de Ejecución obrantes a los folios 97 y 98 del Tomo II.
- Factura emitida por AUSGRAWEN SL por los trabajos realizados sobre las parcelas en las que se ejecutaría la vivienda del querellante, forma de pago y partes de trabajo obrantes a los folios 118 a 127 del Tomo II.
- Contestación del colegio de abogados al oficio del Juzgado sosteniendo que se visó el proyecto de ejecución de dos viviendas adosadas en el Sector ' DIRECCION000 ', C/ DIRECCION001 , parcela NUM002 de Gilet (Valencia), obrante al folio 179 del Tomo II.
- Extractos de la cuenta corriente de PROMOCIONES COSMEDIVAL S.L. donde se acredita que se ingresaron en la misma las cantidades entregadas a cuenta por el querellante, obrante como Documento nº 1 del escrito de defensa de 30 de junio de 2015.
- Información parcial acerca del aval suscrito por PROMOCIONES COSMEDIVAL y la Caixa, obrante como Documento n° 2 del escrito de defensa de 30 de junio de 2015.
- Póliza de contragarantía de aval suscrita entre COSMEDIVAL y la Caixa, obrante como Documento nº 3 del escrito de defensa de 30 de junio de 2015.
- Documentación acreditativa de la existencia del aval, obrante como Documento A de los aportados al inicio del acto del juicio.
- Extractos en los que consta los ingresos de las cantidades entregadas a cuenta de julio, agosto y septiembre obrante como Documento D de los aportados al inicio del acto del juicio.
Fundamentos
El primer motivo que formulan ambos recurrentes, es por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por vulneración de lo dispuesto en el art. 252 en relación con el art. 249, ambos del Código Penal , en su redacción dada por Ley Orgánica de 15/2003.
1. Argumentan que no concurren los elementos del tipo de la apropiación indebida, pues las cantidades entregadas lo fueron en concepto de precio y la sociedad COSMEDIVAL no tenía la obligación de entregar o devolver nada de la misma especie. De otra parte, afirma, la mercantil tenía la obligación de destinar la parte del precio que el comprador Florentino iba entregando (un total de 37.435 Euros) a la construcción de la promoción, y así lo hizo. Las cantidades entregadas a cuenta fueron depositadas en cuentas de COSMEDIVAL y se emplearon en inversiones de la sociedad relacionadas con la promoción en la que Florentino adquiriría una vivienda, como fueron los trabajos de excavación, la compra del solar, el proyecto de ejecución o cuotas de urbanización.
Aseveran también que se cumplió con los requisitos legales exigidos a los promotores pues concertaron un seguro, así el aval paraguas con La Caixa de 100.000 euros, luego ampliado a 150.000 (ha respondido y perdido su patrimonio); e ingresaron el dinero en una cuenta de la empresa constructora COSMEDIVAL, desde la que se hacían los pagos correspondientes a esta promoción, cuyo importe superó el dinero entregado por parte del comprador Florentino .
2. El recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr conlleva partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad.
Es decir, se analiza la subsunción que de los hechos declarados probados, sin alteración alguna en su intangible redacción, hubiese hecho el Tribunal de instancia, en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado, es o no correcta jurídicamente.
3. En el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 23 de mayo de 2017, se indica:
El sentido del Acuerdo lo especifica la STS 406/2017, de 5 de junio , que después de un exhaustivo examen de las obligaciones civiles y mercantiles en este ámbito por parte de los promotores y su evolución legislativa, en confrontación con la jurisprudencia penal que se proyectaba sobre la misma, no siempre unánime, expone la línea doctrinal que tras el mismo prevalece:
(...) desaparecida aquella tipicidad especial ( artículo 6 de la Ley 57/1968 , derogado expresamente por el Código Penal de 1995, sin que leyes posteriores la rehabilitaran), se venía exigiendo la concurrencia de los requisitos propios del delito de apropiación indebida, considerando que existía distracción cuando el promotor destinaba a fines distintos de la construcción las cantidades recibidas anticipadamente de los constructores con esa finalidad. En este sentido, la STS nº 537/2014, de 24 de junio , en la que se razonaba que «Cuando se trata de cantidades entregadas para la construcción de viviendas, la jurisprudencia ha entendido que, aunque la compraventa no sea un título de los contemplados en el artículo 252 del Código Penal , en tanto que no genera una obligación de entregar o devolver, sin embargo, 'la caracterización de la relación jurídica existente entre los compradores que pretenden adquirir una vivienda o un inmueble que el comprador tiene que construir financiándose con el pago anticipado del precio (en cuotas o no) al promotor, reviste una mayor complejidad. En efecto, en tales supuestos el promotor adquiere una obligación de dar a las sumas recibidas un determinado destino y el incumplimiento de esta obligación se subsume bajo la alternativa típica de la desviación de dinero prevista en el art. 252 CP '. ( STS nº 10/2014, de 21 de enero , que cita la STS nº 99/2011, de 25 de febrero ), de forma que si lo destina a otras finalidades o simplemente lo incorpora definitivamente a su patrimonio en lugar de destinarlo a la construcción de las viviendas, cometerá un delito de apropiación indebida». En sentido similar la STS nº 407/2015, de 30 de junio ; o la STS nº 417/2015, de 30 de junio , en la que se razona que «esta sala, pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/1968 , sigue manteniendo la subsunción de los comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida del art. 252 CP , cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado en los términos legales. Ahora bien, esto sentado, en vista de lo razonado en el examen del motivo anterior, es claro que tal supuesto no concurrió en el caso de la operación de Hipolito porque la construcción resultó prácticamente concluida, de donde se sigue que el dinero aportado sí se dedicó a la realización de los correspondientes trabajos».
En este mismo sentido, por ejemplo, la STS nº 1083/1997, de 23 de diciembre (se aprecia la apropiación indebida «si el promotor hubiese dispuesto como suyas de las cantidades recibidas o una importante suma de las mismas, no destinándolas a las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas»); la STS nº 562/1997, de 21 de mayo [«para que surja a la vida del delito la figura de la apropiación indebida es necesario que concurran todos y cada uno de los requisitos que configuran el tipo penal porque el incumplimiento meramente formal de las garantías legales sólo daría lugar a una sanción administrativa ( Sentencias del 23 de febrero de 1988 y 16 de mayo de 1990 )»]; la STS nº 955/1997, de 1 de julio («concurren en los hechos probados los elementos básicos integradores del delito de apropiación indebida pues el acusado dispuso de cantidades que había recibido para su administración y empleo en la construcción de las viviendas, haciéndolas propias»); la STS nº 768/1998, de 17 de julio (el dinero «fue utilizado en el pago de la construcción, de los gastos que determinaba y de los proveedores que suministraron materiales para realizarla, no encontrándose otra explicación de que no se terminara el proyectado edificio que la, no esperada ni explicada, denegación del préstamo hipotecario del que se habían ofrecido suficientes y razonables expectativas de obtención y que hubiera permitido cumplir el sistema de adquisición de viviendas por los compradores»); la STS nº 964/1998, de 7 de noviembre («La apropiación indebida concurre, en estos casos, cuando el promotor o constructor acusado dispone ilegítimamente de las cantidades que ha percibido con un destino específico y, abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y contractualmente previsto, es decir las dedica a otras atenciones diferentes, con lo que está disponiendo de las mismas como si fueran propias, en perjuicio de quiénes dejarán con ello de percibir la contrapartida derivada de su destino convenido»); la STS nº 1329/2003, de 18 de marzo («La sustancia es que las cantidades entregadas han sido sustraídas a la finalidad pactada y dispuestas por los acusados en su beneficio con evidente perjuicio del comprador»); y en sentido similar, destacando que lo que importa es si las cantidades recibidas han sido destinadas a un fin distinto de la construcción de la obra, la STS nº 1491/2004, de 22 de diciembre ; STS nº 29/2006, de 16 de enero ; STS nº 184/2008, de 29 de abril ; STS nº 249/2010, de 18 de marzo ; STS nº 228/2012, de 28 de marzo y STS nº 656/2012, de 19 de julio .
Por lo tanto, la jurisprudencia mayoritaria ha seguido entendiendo que el delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción, exige que se dé al dinero recibido un destino distinto del que impone el título de recepción, que pretende ser definitivo y que, en el ámbito probatorio, se valora como tal al superar el llamado punto de no retorno. Cuando se trata, pues, de cantidades anticipadas al promotor para la construcción de viviendas, el destino de esas cantidades es, precisamente, la construcción, aunque la ley imponga unas medidas de aseguramiento y garantía a cargo de aquel y en beneficio de los adquirentes. Medidas cuyo incumplimiento tiene previstas sanciones de tipo administrativo, contempladas en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación , en la redacción dada actualmente por la Ley 20/2015. Pero solamente es apreciable un delito de apropiación indebida cuando el promotor haga suyas las cantidades recibidas, no empleándolas en la construcción de las viviendas, que era la finalidad pactada y la única que autorizan la ley y el contrato, sin perjuicio de que,
Es decir, reitera que la jurisprudencia penal entendía que la conducta consistente en destinar a otros fines diferentes las cantidades recibidas de los adquirentes con destino a la construcción de las viviendas concretas que pretendían adquirir, causando con ello un perjuicio a aquellos, en tanto que no recibían la vivienda ni tampoco el dinero entregado a cuenta, constituía un delito de apropiación indebida. Si bien, con la precisión de que la apropiación indebida concurre, cuando el promotor o constructor acusado dispone ilegítimamente de las cantidades que ha percibido con un destino específico y, abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y contractualmente previsto, al dedicarlas a otras atenciones diferentes, con lo que está disponiendo de las mismas como si fueran propias, en perjuicio de quiénes dejarán con ello de percibir la contrapartida derivada de su destino convenido.
4. Normalmente, la falta de devolución de las cantidades entregadas y de la falta de construcción de la vivienda, integran fuertes indicios, incluso determinantes de la voluntad de distracción, que aunado a la falta de acreditación de la inversión de las cantidades entregadas en la obra, cuya facilidad probatoria para el promotor resulta obvia, permiten la inferencia conclusiva sobre la efectiva distracción, que implica una
Así lo expresa, de elocuente modo, la STS 151/2017, de 10 de marzo :
(...) si bien es a la acusación a quien le corresponde aportar la prueba de cargo acreditativa de los hechos integrantes del tipo penal de la apropiación indebida, debe tenerse también muy presente que, una vez que la parte acusadora acredita una conducta con las connotaciones propias del tipo de la apropiación indebida y con la dosis de antijuricidad indiciaria que lo impregna, es claro que la persona que sabe cuál es el destino dado al dinero que no ha sido devuelto a los querellantes es el propio acusado que lo ha percibido. De modo que habría que hablar de 'prueba diabólica', como han apuntado ya varios precedentes de esta Sala en supuestos similares, si se les obligara a los perjudicados a probar cuál es el destino que le ha dado al dinero el acusado una vez que se puso a su disposición y ni se ejecutó la obra ni fue reintegrada la suma anticipada. Las posibilidades de disposición del dinero por parte del acusado son múltiples, debiendo por tanto ser el disponente quien desvirtúe los graves indicios delictivos aportados por las acusaciones contra él, para lo cual ha de aportar una contraprueba que le favorezca y que además, generalmente, sólo él puede conocerla y controlarla.
Ello significa que cuando la acusación ha acreditado unos hechos que contienen la antijuricidad indiciaria propia o consustancial a la tipicidad del art. 252 del C. Penal (actual 253), en el que se regula el delito de apropiación indebida, constatando para ello que los querellantes han anticipado una importante cantidad de dinero que han puesto a disposición del acusado, sin que éste a su vez cumplimentara todas las garantías legales a que estaba obligado, y después ni entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, no han de ser los perjudicados los que investiguen el destino de un dinero que, merced a indicios sólidos y evidentes, ha sido distraído por la persona que lo percibió y no garantizó su devolución ni lo reintegró después, sin que tampoco pusiera a disposición de los compradores la vivienda comprometida.
Ante la constatación de una situación de esa índole, no cabe excluir la antijuricidad indiciaria de la conducta del acusado con meras alegaciones retóricas o con una prueba documental ad hoc que acabe incrementando la confusión y la opacidad inicialmente generadas por el acusado al omitir la obligación legal de establecer una cuenta especial separada con las aportaciones de los anticipos de los adquirentes de una vivienda, obligación que tiene como fin neutralizar cualquier clase de riesgos relacionados con la adquisición de un bien de primera necesidad (la vivienda).
El grave riesgo generado dolosamente para el patrimonio de los compradores de viviendas con el incumplimiento de las obligaciones establecidas por el legislador con el fin de dejar indemnes a las presuntas víctimas, constituye un indicio de un peso y una enjundia incuestionables en orden a acreditar la responsabilidad penal del empresario vendedor que incumple las leyes garantizadoras y no entrega la vivienda ni devuelve el dinero. No cabe, pues, cualquier prueba aparente sobre el destino del dinero para excluir la tipicidad de los perjuicios ocasionados al patrimonio de los compradores, perjuicios que constituyen la materialización de un riesgo doloso que el legislador ordenó excluir mediante unas garantías bancarias de obligado cumplimiento.
Pero al margen de la mayor o menor facilidad o dificultad probatoria, con mayores escollos cuando las cantidades entregadas son una pequeña parte del precio total de la vivienda, y de las posibilidades inferenciales antes referidas, sucede sin embargo, que en autos, el resultado valorativo, que se traslada a la declaración de hechos probados, es del siguiente tenor literal:
Aunque se pretendiera que se trata de una expresión no afortunada, en cotejo con la fundamentación desarrollada ulteriormente, resulta de ardua posibilidad no solo la vedada integración del relato fáctico en perjuicio del reo, con elementos factuales vertidos en la fundamentación, sino incluso más allá, contradecir el contenido del propio factum, cuando no cabe inferir de modo inequívoco que nos encontramos ante un obvio error material.
En definitiva, desde el contenido del relato histórico, no es viable su subsunción en un delito de apropiación indebida, en cuanto no narra la existencia de una distracción, sino la posibilidad de la misma.
El motivo por ende debe ser estimado, lo que evita entrar en el análisis de los demás formulados.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
RECURSO CASACION núm.: 1428/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández