Sentencia Penal Nº 802/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 341/2010 de 10 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Rollo de apelación de sentencia en procedimiento abreviado nº 341/2010. Procedente de: Juzgado de lo Penal 3, Valencia -

P.A. 570/2009- y Juzgado de Instrucción nº 1 de Paterna -P.A. 24/2009-.

Fiscal: Sra. Dª. Sara Aguado

SENTENCIA 802/2010

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INTEGRANTES DEL TRIBUNAL:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE.

MAGISTRADOS

D. JUAN BENEYTO MENGÓ.

Dª MARIA DOLORES HERNANDEZ RUEDA

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En la ciudad de Valencia, a diez de diciembre de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 472/2010, de fecha 9 de septiembre de 2010, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez de lo Penal número 3 de Valencia, en Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/88, seguido en el expresado Juzgado con el número 570/2009 por delito de quebrantamiento de condena.

Han sido partes en el recurso, como apelante, D. Olegario , representada por la Procuradora Dª. Francisca Jurado Montero y defendido por el Letrado D. Juan Antonio del Hierro Hernández, como apelado, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Sara Aguado.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: "El acusado es Olegario , mayor de edad y con antecedentes penales no computados en esta causa.

En fecha 22 de septiembre de 2008, fue dictada sentencia en los autos de Diligencias Urgentes 163/08 , del Juzgado de Violencia nº 1, de Paterna, en cuyo fallo se dispuso la condena del ahora acusado, como autor responsable de un delito de maltrato familiar, en concurso con delito de coacciones, con imposición, entre otras, de pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 20 meses.

En la misma fecha de 22 de septiembre de 2008 se inició el cumplimiento de la pena de privación del derecho de tenencia y porte de armas.

La anterior sentencia dio lugar a la ejecutoria 2651/08 del Juzgado de lo Penal nº 14, de Valencia.

El día 21 de octubre de 2008, sobre las 2Ž15 horas, el acusado fue encontrado en posesión de un cuchillo de 24 centímetros de hoja, oculto bajo el asiento de la furgoneta en que se encontraba, sólo, y de cuya presencia era consciente por que lo llevaba como instrumento de defensa por amenazas de que decía ser objeto.

En esa fecha de 21 de octubre de 2008, el acusado era consciente de que tenía impuesta, y estaba cumpliendo, la pena de privación del derecho de tenencia y porte de armas."

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: "Debo condenar y condeno a Olegario , como autor responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, previsto y penado en el Art. 468 del C. Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de MULTA en la extensión de DIECIOCHO MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS, y con responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad de un día por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

Debo condenar y condeno al acusado al abono de las costas devengadas en el trámite.

Debo abonar y abono al acusado el tiempo que ha permanecido privado de libertad en el expediente -30 de abril de 2009-, salvo que en ejecución se acredite imputado en otra causa.

Y debo participar y participo el contenido de esta resolución al Juzgado Penal nº 14, de Valencia, autos de ejecución 2651/08, a los efectos que procedan.".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de D. Olegario interpuso recurso de apelación contra la misma, que sustancialmente fundó en el error en la apreciación de la prueba, en la vulneración del principio de presunción de inocencia por falta de tipicidad del hecho y en el error en la valoración de la prueba al no concurrir los elementos del tipo del artículo 468 del Código Penal .

CUARTO.- Admitido el recurso a trámite, el Ministerio Fiscal manifestó por escrito la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte contraria y la confirmación de la Sentencia recurrida. Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se recibieron el 24 de noviembre de 2010 . Repartida la ponencia al Magistrado D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE, fijada fecha para deliberación y efectuada la misma, expresa en ésta la posición unánime de la Sala.

Hechos

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso alega, en primer lugar, que la sentencia incurre en errónea valoración de la prueba. Aunque ese es el motivo alegado, el examen de los argumentos de desarrollo de la alegación revelan que lo que está discutiendo la parte en ese primer motivo de recurso no es tanto la valoración de la prueba, como la tipicidad penal de la conducta. Entiende el recurrente que un cuchillo de cocina no es arma prohibida y ello conduce, a su criterio, a la inexistencia de quebrantamiento de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas con el hecho de su porte.

La cuestión a dilucidar, por tanto, es si el porte, sin exhibición ni uso, del cuchillo, por parte del acusado, constituye un quebrantamiento de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas que le había sido impuesta y que estaba cumpliendo cuando el cuchillo le fue intervenido.

El art. 47, párrafo segundo del Código Penal describe el alcance de la pena como inhabilitación del penado para el ejercicio del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo fijado en la sentencia. Dado que dicho derecho es de configuración legal, hay que analizar la legislación sectorial para conocer el alcance de dicho derecho y si la conducta cometida por el acusado puede considerarse incumplidora de la pena. Tampoco debe eludirse, al determinar el alcance objetivo de la conducta penalmente típica, la interpretación constitucional dada por la STC 24/2004 de 24 de febrero al delito de tenencia ilícita de armas, toda vez que el delito de quebrantamiento de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas viene a constituir una subespecie de tenencia ilícita de armas, donde la ilicitud de la tenencia no deviene de la norma que regula qué armas pueden ser poseídas y portadas legalmente y cuáles no, sino de la sentencia que impone una pena privativa del derecho a la tenencia y porte de armas.

Un examen detenido del Reglamento de Armas - Real Decreto 137/1993, de 29 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Armas-, permite observar que un cuchillo como el intervenido al acusado es un arma reglamentada, no es un arma prohibida. Así se desprende del contenido del art. 3 de dicho Reglamento que en el apartado primero de la categoría quinta de armas reglamentadas incluye las armas blancas y en general las de hoja cortante o punzante no prohibidas. Un cuchillo con hoja de veintitrés centímetros no constituye arma prohibida puesto que no entra dentro de ninguna de las categorías de armas afectadas por la prohibición absoluta de tenencia, que son las contempladas por el art. 4 del Reglamento . Sólo cabría incluir un cuchillo como la analizada en la categoría de arma prohibida si se considerara que la misma tiene cabida en el art. 4.1 .h que prevé dentro de dicha categoría cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas. La indeterminación de dicho apartado h) impide que el mismo pueda completar la conducta típica penal por ausencia del requisito de taxatividad o certeza de la norma penal - STC 24/2004 de 24 de febrero -, aun cuando cierto es que las propias características del cuchillo intervenido al acusado y las circunstancias en que se produjo la intervención -que se detallan en el relato de hechos probados de la sentencia-, permiten atribuirle la cualidad de instrumento especialmente peligroso -puesto que, según la sentencia recurrida, el acusado lo tenía para poder hacer uso de él contra las personas-.

El análisis del Reglamento permite observar que para la tenencia y porte de un cuchillo como el incautado al acusado no resulta exigible permiso, licencia ni tarjeta alguna. Respecto del porte de dicha clase de armas, las limitaciones son las previstas en el art. 146 del Reglamento que establece lo siguiente:

"1. Queda prohibido portar, exhibir y usar fuera del domicilio, del lugar de trabajo, en su caso, o de las correspondientes actividades deportivas, cualquiera clase de armas de fuego cortas y armas blancas, especialmente aquellas que tengan hoja puntiaguda, así como en general armas de las categorías 5, 6 y 7. Queda al prudente criterio de las autoridades y sus agentes apreciar si el portador de las armas tiene o no necesidad de llevarlas consigo, según la ocasión, momento o circunstancia en especial si se trata de armas amparadas en licencias B, por razones de seguridad.

2. Deberá en general estimarse ilícito el hecho de llevar o usar armas los concurrentes a establecimientos públicos y lugares de reunión, concentración, recreo o esparcimiento, así como en todo caso los que hubieran sufrido condena por delito o falta contra las personas o la propiedad o por uso indebido de armas o sanción por infracción de este Reglamento."

Dado que el incumplimiento de la prohibición prevista en el art. 146.1 del Reglamento no está sancionada expresamente en el mismo, debe entenderse sancionada como infracción leve. El art. 157 . f del mismo preve que "si no constituyeren delito, serán consideradas infracciones leves y sancionadas (...) las demás contravenciones del presente Reglamento no tipificadas como infracciones muy graves o graves, con multas de hasta cincuenta mil pesetas, conjunta o alternativamente con incautación de los instrumentos o efectos utilizados o retirada de las armas o de sus documentaciones."

De todo lo anterior se desprende que la conducta sancionada administrativamente en relación a un arma blanca de tenencia no prohibida, es su porte, exhibición y uso fuera del domicilio y del lugar de trabajo. Consiguientemente, el porte, sin exhibición y sin uso, quedaría fuera del ámbito de lo prohibido y constituiría una conducta permitida reglamentariamente, salvo, como se desprende del contenido del art. 146.2 del Reglamento , cuando quien porta un arma ha sufrido condena por delito o falta contra las personas o la propiedad o por uso indebido de armas o sanción por infracción de este Reglamento . La contravención de dicha prohibición, tal y como se desprende del art. 157 .f) del Reglamento de Armas, es constitutivo de falta administrativa leve, salvo que constituyera delito.

Así las cosas, en principio cabría estimar que quien está cumpliendo la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, como consecuencia de haber sido condenado por un delito contra las personas -como ocurre en el caso enjuiciado- la quebranta con la simple posesión de un arma reglamentada para cuya tenencia no se exige licencia, permiso ni tarjeta alguna - en definitiva, autorización administrativa expresa-. Sin embargo, dicha conclusión parece desproporcionada, cuando dicha infracción está calificada, administrativamente, como leve.

El Tribunal Constitucional en su Sentencia 24/2004 de 24 de febrero , interpretó constitucionalmente el contenido del art. 563 del Código Penal , concluyendo que "a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio , FJ 3)."

El fundamento de dicha interpretación constitucional es impedir la criminalización, la intervención del Derecho Penal, en supuestos de tenencia de instrumentos reglamentariamente calificados como de tenencia permitida o reglamentada, así como cuando los instrumentos son de tenencia prohibida, si su tenencia no se produce en circunstancias que la conviertan en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana.

La privación del derecho a la tenencia y porte de armas constituye una pena de imposición imperativa en delitos de violencia familiar. Evidentemente, el legislador quiso con ello que el condenado por delitos de esas características no pudiera, durante el tiempo de duración de la pena, generar situaciones de riesgo para la libertad, la seguridad, la integridad física y la vida de personas, cuando con su conducta previa ya había generado ese riesgo o había menoscabado dichos bienes jurídicos.

Si la tenencia o porte de arma por parte del condenado lo es de un arma reglamentada, no sujeta en su tenencia o porte a autorización administrativa alguna y en circunstancias que no revelan peligrosidad en la tenencia, cuando, además, dicha conducta está sancionada administrativamente como falta leve, considerar dicha conducta constitutiva de delito de quebrantamiento de la pena de prohibición de tenencia y porte de armas sería tanto como considerar delictiva la contravención de la prohibición de tenencia, reglamentariamente impuesta, cuando se trata de un arma no prohibida y su tenencia se produce sin generación de riesgo.

Si por el contrario, la tenencia se produce en circunstancias reveladoras de la disposición de quien tiene el arma a utilizarla contra las personas, concurre el supuesto en el que dicha tenencia constituye infracción quebrantadora de la pena de privación del derecho a la tenencia y uso de armas. El delito de quebrantamiento de privación del derecho a la tenencia y porte de armas deberá quedar para situaciones de incumplimiento de la prohibición impuesta en sentencia o resolución judicial firme, en que la tenencia vaya acompañada de exhibición y/o uso o para supuestos de tenencia, en circunstancias peligrosas, bien de armas reglamentadas cuya tenencia no exija autorización, bien de aquéllas que exijan la concesión de licencia administrativa - supuestos en los que, además, el quebrantamiento exige una omisión de obtención de licencia administrativa para la tenencia del arma, lo que explicita la voluntad quebrantadora de la pena-. Hay autores -Tamarit Sumalla, J.M, Comentarios a Nuevo Código Penal, Ed. Thomson-Aranzadi, 3ª Edición, 2004 ; pgs. 376 y 377- que consideran que la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas sólo debe entenderse que alcanza a las armas de fuego. En todo caso, entendemos que la interpretación efectuada del alcance de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas es la correcta -sistemática, literal y teleológicamente-; la misma permite, en casos como el descrito en la sentencia recurrida, considerar que si la tenencia se produce en el periodo de cumplimiento de la pena, se incurre en delito de quebrantamiento de condena.

En definitiva, por todos los argumentos expuestos, no cabe sino afirmar que los hechos atribuidos al acusado en la sentencia de instancia son aptos para ser considerados quebrantamiento de la pena impuesta.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso es la vulneración de la presunción de inocencia por falta de tipicidad del hecho.

No se vulnera la presunción de inocencia -como regla de enjuiciamiento- por la tipificación como delito de la conducta que no lo es. Lo que se vulnera es el ordenamiento jurídico y el principio de legalidad penal -art. 2 del Código Penal -.

En cualquier caso, los argumentos expuestos en el anterior fundamento de derecho son reproducibles ahora para desestimar la infracción realmente alegada puesto que, como se desprende de lo antes dicho, la conducta imputada al acusado era apta para constituir, desde un punto de vista objetivo, el tipo penal por el que ha sido condenado.

TERCERO.- El tercer motivo alegado en el recurso para interesar la revocación de la sentencia es, de nuevo, error en la valoración de la prueba.

En esta ocasión el error alegado es el verdaderamente denunciado en el recurso. A criterio del recurrente, la prueba practicada en juicio no acredita que al tiempo de la comisión del hecho se hubiera iniciado la ejecución de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas impuesta en la sentencia de 22 de septiembre de 2008 .

Firme una sentencia, deben practicarse a la mayor brevedad posible las diligencias necesarias para la ejecución de la misma. Ahora bien, no cabe presumir iniciado el cumplimiento de una pena privativa de derechos sino hay constancia documentada o prueba contundente de entidad probatoria análoga, de que el condenado ha sido requerido para iniciar su cumplimiento y de que tiene conocimiento de cuál es el periodo de cumplimiento. Por tratarse el incumplimiento de la pena de un supuesto típico penal análogo al delito de desobediencia, procede advertir al condenado de las consecuencias que se derivarían del incumplimiento de las prohibiciones impuestas.

En el presente caso, la sentencia detalla -apartado segundo de los hechos probados, punto 2- los fundamentos probatorios en los que apoya la afirmación -contenida en el relato de hechos probados- de que a la fecha de los hechos estaba cumpliendo la pena de privación del derecho de tenencia y porte de armas. En dicha argumentación no se observa, por un lado, que concurra error de apreciación de prueba; tampoco que alcance la conclusión fáctica incriminatoria a partir de una inferencia ilógica o endeble. Consta acreditado documentalmente que la sentencia fue notificada y que, aun con una técnica procesal defectuosa, se le requirió para el cumplimiento de las penas impuestas. Las propias manifestaciones del acusado en juicio reconociendo que era sabedor de que no podía portar armas porque así lo había acordado la sentencia de 22 de septiembre de 2008 , confirma que la diligencia de notificación y requerimiento de esa misma fecha incluyó el requerimiento de inicio de cumplimiento de la pena privativa del derecho a la tenencia y porte de armas y que el apercibimiento de comisión de delito de quebrantamiento -contenido en dicha diligencia- alcanzaba al incumplimiento de la citada pena.

Por lo expuesto, no cabe estimar la concurrencia de errónea valoración de la prueba, dado que la sentencia detalla de manera escrupulosa qué prueba se practicó en juicio, qué información aportó y efectúa una interpretación lógica y racional de la misma, siendo que dicha valoración dirige a la conclusión fáctica alcanzada -que la pena estaba ejecutándose a la fecha de los hechos juzgados y que el acusado era conocedor de ello, a pesar de lo cuál, llevaba el cuchillo dentro del vehículo y lo llevaba con la previsión de poder utilizarlo contra terceras personas-.

CUARTO.- La desestimación íntegra del recurso obliga a la condena en costas de la apelante, por así disponerlo el artículo 240 LECrim , en relación integrativa con lo previsto en los artículos 4, 397 y 394 LEC y el art. 123 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los artículos de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por d. Olegario , representado por la Procuradora Dª. Francisca Jurado Montero y dirigido por el letrado D. Juan Antonio Del Hierro Hernández , contra la sentencia 472/2010 de fecha 9 de septiembre de 2010, dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal número 3 de Valencia , en los autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 570/2009, confirmamos dicha resolución en todo su contenido y condenamos al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el art. 789.4 de la L.e .crim., según redacción dado al mismo por la Ley 38/2002 de 24 de octubre , notifíquese la sentencia a los ofendidos y perjudicados. Contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.