Sentencia Penal Nº 802/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2633/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 6 / JJ 6
37051540
N.I.G.: 28.161.00.1-2017/0004646
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2633/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de Getafe
Procedimiento Abreviado 315/2018
Apelante: D./Dña. Moises
Procurador D./Dña. ARANTXA TORREALDAY GARCIA
Letrado D./Dña. ALFONSO HUERTA NIEMBRO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 802/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 27ª
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN (Presidenta)
D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI
Dña. INMACULADA LÓPEZ CANDELA (Ponente)
En Madrid a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Séptima de esta Audiencia Provincial, Procedimiento
Abreviado 596/2017, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , seguido por dos delitos
de malos tratos en el ámbito familiar contra el inculpado Moises , venido a conocimiento de esta Sección,
a virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y en forma por la representación de dicho inculpado,
contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 16 de julio de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: ' ÚNICO.- De una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, se declara como probado que sobre las 9:30 horas del 15 de junio de 2017 el acusado D. Moises , en el domicilio familiar sito en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 , en el curso de una discusión con su esposa Dña. Carlota , y como quiera que su hija menos de siete meses se pusiera a llorar, con ánimo de menoscabar su integridad física, agarró a la menor con fuerza en la cara, causándole así lesión consistente en herida laceración de 0,7 centímetros en raíz de la ceja izquierda, que precisó para su sanidad, de una primera asistencia facultativa y cuatro días no impeditivos. A continuación, y como quiera que su esposa recriminó al acusado tal conducta, con ánimo de menoscabar su integridad física, el acusado cogió a su esposa con fuerza por el brazo, la escupió y le dio patadas, causándole así lesiones consistentes en hematoma en región volar del brazo izquierdo, dolor a la palpación en muslo derecho y eritema en región anterior de cuello, lesiones que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa y siete días no impeditivos.' Y el FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a D. Moises como autor criminalmente responsable de: 1/ Un delito de maltrato familiar previsto y penado en el artículo 153 1 y 3 del Código penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez meses y quince días de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, privación del derecho de tenencia y porte de armas durante dos años, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros ni comunicar por cualquier procedimiento con Dña. Carlota durante tres años, pago a Dña.

Carlota en concepto de responsabilidad civil de la cantidad de 350 euros, más intereses del art. 576 LEC, y abono de las costas procesales ocasionadas.

2/ Un delito de maltrato en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153 2 y 3 del Código penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete meses y quince días de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, privación del derecho de tenencia y porte de armas durante dos años, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros ni comunicar por cualquier procedimiento con la menor Dña. Elisenda durante tres años, pago a Dña. Carlota , como madre de Elisenda , y en concepto de responsabilidad civil de la cantidad de 200 euros, más intereses del art. 576 LEC, y abono de las costas procesales ocasionadas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 82.1 del Código penal (introducido novedosamente por la LO 1/2015, en donde se establece que sea en la sentencia de instancia donde se pronuncie al respecto), y una vez dada audiencia a las partes en el acto del juicio al respecto, informando favorablemente el Ministerio Fiscal, a la vista del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 80.1 y 2 del Código Penal, acuerdo la suspensión de las penas de prisión impuestas condicionada a que el penado no vuelva a cometer un nuevo delito en el plazo de tres años que comenzará a computarse cuando la presente sea firme (como expresamente dispone el art.

82.2 CP para los supuestos de pronunciamiento sobre suspensión en sentencia no firme) y a que el penado pague la responsabilidad civil, cumpla la pena de alejamiento impuesta y que no se aproxime ni comunique con la víctima durante el tiempo de la suspensión de la pena, así como la realización de los cursos formativos a que se refiere el art. 83.1. 6 del Código penal.

Existiendo orden de protección a favor de Dña. Carlota impuesta por el Juzgado Instructor y hasta que en el presente Procedimiento recaiga sentencia firme, en virtud de lo dispuesto en el art. 69 de la LO 1/2004 manténgase dicha medida cautelar (así como la medida de privación del derecho y tenencia de porte de armas si ésta se hubiera acordado) hasta que la presente sentencia sea firme y se produzca la notificación de ésta y requerimiento para el cumplimiento de la pena.

Una vez firme la presente, dedúzcase testimonio de la misma, con los particulares necesarios (copia CD del Juicio Oral) al Juzgado Decano de este Partido Judicial al objeto de que, por el Juzgado de Instrucción que por reparto corresponda, se depuren las responsabilidades que en virtud de lo dispuesto en el artículo 458 del Código Penal pudiera eventualmente haber incurrido Dña. Carlota .' Han sido partes en la sustanciación del presente recurso Moises , representado por la Procuradora Dña.

PATRICIA CORISCO MARTÍN-ARRISCADO, como apelante y el Ministerio Fiscal, como apelado.



SEGUNDO.- El apelante interpuso recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso y evacuado por las partes el traslado conferido, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Turnadas las actuaciones en esta Sección 27, mediante providencia de fecha 18 de noviembre de 2019, se señaló para la deliberación del recurso el día 5 de diciembre de 2019 y designada Ponente la Ilma.

Sra. Dña. Inmaculada López Candela quien expresa el unánime parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Moises , alega como motivos de su recurso: vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia porque, a su entender, no se ha desplegado prueba de cargo de la suficiente entidad para desvirtuarlo; error en la valoración de la prueba; porque se ha impuesto la pena en su mitad superior respecto de la pena de prisión no se ha impuesto en dicha mitad superior la pena de trabajos en beneficio de la comunidad que también se contempla para los delitos por los que ha sido condenado, porque se ha impuesto la pena de prohibición de aproximación y de comunicación hacia su mujer y su hija cuando ni el Ministerio Fiscal ni el Juzgador de instancia se preguntó a la mujer sobre tal extremo; improcedencia de la responsabilidad civil establecida en sentencia por cuanto que la perjudicada no ha reclamado en ningún momento cantidad alguna y, finalmente, por no haberse informado a la testigo, antes de tomarse declaración a la misma en el acto del juicio sobre el delito de falso testimonio en que podría incurrir en el caso de no decir la verdad, interesando por este último motivo se declare la nulidad de la sentencia y, subsidiariamente se le absuelva de los delitos por los que ha sido condenado o alternativamente revoque la sentencia respecto a las penas de prisión, alejamiento y responsabilidad civil.



SEGUNDO.- Por las consecuencias que pudieran derivarse de estimarse el motivo, procederemos a entrar a analizar en primer lugar el motivo en que el recurrente funda su petición de nulidad de lo actuado desde el momento previo a la declaración testifical de Carlota por estimar que no fue advertida la misma de que, en caso de no decir verdad, incurriría en un delito de falso testimonio. El motivo debe ser desestimado. En efecto. Visionada la grabación del juicio oral, se observa que el Juez a quo, preguntó, en primer lugar, a la Sra.

Carlota si juraba o prometía decir verdad y, a continuación, tras manifestar ésta que aunque no convivía con el acusado seguía siendo su esposa, se le ofreció la posibilidad de acogerse a la dispensa contemplada en el artículo 416 de la LECrim., pese a ello, quiso declarar. Es cierto que, en dicho momento, no fue advertida de la posibilidad de incurrir en un delito de falso testimonio; sin embargo, a la vista de que la declaración prestada en el plenario difería de su declaración prestada en el Juzgado de Instrucción y, tras darse lectura de ésta conforme al artículo 714 de la LECrim., con carácter previo a ser preguntada por las contradicciones observadas, por el Juez a quo fue advertida expresamente de su obligación de decir verdad y de poder incurrir en un delito de falso testimonio, y pese a ello se mantuvo en lo inicialmente declarado en el plenario, por lo que tal falta fue subsanada con posterioridad y, en ningún caso, se le ha generado indefensión al acusado.



TERCERO.- Por lo que se refiere a los motivos atinentes a la vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-12-85, 13-6-86, 13-5-87, 2-7-90, 4-12-92, 3-10-94), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. ( SS TC 1-3-93, STS 29-1-90).

En todo caso sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal.

( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

En el caso concreto que nos ocupa el pronunciamiento condenatorio de instancia que se recurre, atiende a una valoración de la prueba personal y, en concreto de la declaración de la testigo en combinación con la prueba documentada obrante en autos (el acusado se acogió a su derecho constitucional a no declarar, lo que impidió al Juez a quo y a esta Sala, conocer su particular versión de los hechos)- que genera la certidumbre debida y necesaria en el Juzgador de instancia para entender enervado el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.

Como ya se ha hecho referencia, el Magistrado a quo expone y valora las pruebas practicadas en el acto del plenario. En efecto, tal y como se constata del visionado del soporte digital obrante en autos, de la prueba practicada en el acto del juicio oral, se aprecia que la testigo, lejos de acogerse a la dispensa legal del art. 416 LECRIM., optó por prestar declaración y, ante las contradicciones existentes con la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción, se procedió a dar lectura de esta última conforme al artículo 714 de la LECrim.

A este respecto ha de traerse a colación que la jurisprudencia ( STS núm. 269/1996, de 20/03 y núm. 314/2007, de 25/04) exige para que la declaración sumarial del testigo sea valorable en sentido objetivo, es decir, susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 LECRIM., procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS de 5/11/1996 y 20/05/1997; y STC de 29/09/1997), pudiéndolo hacer incluso el Tribunal de oficio (art. 708 párrafo segundo). Y como consecuencia de esa lectura, ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia, siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo, y decantarse por lo declarado en sumario o en el Juicio Oral. Y tras ello, el Juzgador o Tribunal puede contrastar, comprobar, e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, siendo al mismo a quien corresponderá valorar tales contradicciones o retractaciones, a efectos probatorios, conforme a su recta conciencia ( STS núm.

332/2004, de 11/03, y núm. 106/2004, de 29/01). La doctrina, en consecuencia, y sobre esa valoración de entre unas u otras manifestaciones, afirma que tal facultad es exclusiva del Juzgador o Tribunal sentenciador ante el que se efectúan, al tratarse de la ponderación de la credibilidad como elemento esencial para formar la convicción sobre el punto fáctico debatido ( STS núm. 722/2002, de 26/04). En consecuencia, la doctrina concede al Juzgador o Tribunal de instancia que entrar a estimar, entre las declaraciones contradictorias de una misma persona -acusada o testigo-, aquélla que, a su juicio valorativo, resulte más convincente y se acomode mejor a los datos disponibles y a la realidad de los hechos, pudiendo para ello confrontar entre sí las distintas declaraciones prestadas para elegir la que, en conciencia, considere ajustada a la verdad.

Y esto es lo que el Juzgador a quo, tras cumplirse en el caso que no ocupa los requisitos antedichos, a través del principio de inmediación, y conforme dispone el art. 741 LECRIM., ha efectuado, concediendo mayor probatorio a las manifestaciones de la testigo en el Juzgado de Instrucción que a las efectuada en el plenario.

Tales extremos, como también indica el Magistrado de Instancia, parecen adverados por los partes de asistencia e informes médico-forenses que no han sido impugnados quedando incorporados al plenario, al darse por reproducida como prueba documental, entendiendo, en consecuencia, que el razonamiento del Juzgador de lo Penal no está siendo ilógico, irracional, o arbitrario.

En consecuencia, esta Sala de Apelación en los términos referidos, compartiendo el del Magistrado a quo, considera que el razonamiento de instancia es el ajustado a la realidad del elemento probatorio desarrollado en el acto del plenario, pretendiendo, en definitiva, la Parte hoy Recurrente que este Tribunal ad quem sustituya la alcanzada por el Juzgador por la interesada por la propia Apelante, lo que no es factible, al estar vedado a esta Sección llevar a cabo en este trámite procesal una valoración de las pruebas personales, distinta y diferente, a la realizada por el Magistrado de Instancia, ya que, en absoluto, puede considerarse bastante para la salvaguarda de los principios de inmediación y contradicción, la grabación del acto del juicio oral, a los efectos ya referidos, como ha establecido de forma reiterada la doctrina constitucional ( STC de 18/05/2009), y sin que la valoración de las pruebas efectuada en la instancia, como antes se ha indicado, pueda conceptuarse como irrazonable, ilógica o arbitraria ( STS 12/04/2016 y STAP Madrid, Sección 16, núm. 366/2017, de 8/06).

Circunstancias éstas inexistentes en el caso que nos ocupa, y sin que existan otros elementos objetivos que permitan a este Tribunal ad quem, seguir un criterio distinto al mantenido por el Magistrado a quo que, desde su inmediación, conforme determina el art. 741 LECRIM., ha llegado a tal convencimiento condenatorio, a través de un proceso racional, por lo que únicamente cabe afirmar que el motivo analizado debe ser rechazado al no concurrir, y no apreciarse, ni error en el proceso valorativo efectuado por el Magistrado, ni por ende, la infracción de norma esencial del procedimiento, siendo por ello que su valoración ha de ser respetada, por las razones anteriormente expuestas, debiendo considerar, en consecuencia, que la sentencia dictada es conforme a Derecho.



CUARTO.- Se alega igualmente en el recurso que si bien la pena de prisión ha sido impuesta en su mitad legal, sin embargo, esta mitad legal no ha sido impuesta respecto de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad que también está contemplada en los tipos delictivos por los que ha sido condenado y, asimismo, que para la imposición de las penas de prohibición de aproximación y comunicación hacia la esposa e hija del recurrente porque respecto a ello nada se le preguntó a la Sra. Carlota .

El motivo no puede prosperar. En efecto. Por lo que respecta a la primera cuestión, debe recordarse que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad requiere el consentimiento expreso del penado ( artículo 49 del Código Penal), lo que en el presente caso no aconteció. El acusado se acogió a su derecho constitucional a no declarar; su letrado no hizo ninguna petición alternativa a la petición de condena interesada por el Ministerio Fiscal y tampoco nada manifestó el acusado cuando se le concedió el derecho a la última palabra.

Y, en cuanto, a las penas de prohibición de aproximación y de comunicación que le han sido impuestas al recurrente, decir que, en cuanto a la primera es de imposición por imperativo legal ( artículo 57. 1 y 2 del Código Penal) y, en cuanto a la pena de prohibición de comunicación, la misma fue solicitada por el Ministerio Fiscal siendo indiferente que la perjudicada muestre o no su conformidad o consentimiento con la misma.



QUINTO.- Finalmente y, por lo que respecta al motivo atinente a la responsabilidad civil; es cierto que la perjudicada no ha manifestó expresamente en el plenario que reclamaba por sus lesiones y por las de su hija, pero tampoco consta su renuncia expresa a la indemnización que le pudiera corresponder conforme al artículo 110.2 de la LECrim. por lo que los artículos 109 y siguientes del Código Penal han de desplegar todos sus efectos.

Por las razones expuestas, procede la desestimación del recurso con confirmación de la resolución recurrida.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas de esta alzada procede declararlas de oficio al no observarse temeridad y mala fe en el recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. PATRICIA CORISCO MARTÍN-ARRISCADO, en nombre y representación de Moises , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 16 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de DIRECCION000 , con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

SE MANTIENEN LAS MEDIDAS CAUTELARES ACORDADAS ante los eventuales recursos que pudieran interponerse.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 10 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el arto 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, asistido de mí la LAJ. Doy fe.