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11/11/2021
Sentencia Penal Nº 803/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4487/2019 de 20 de Octubre de 2021
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Tiempo de lectura: 57 min
Orden: Penal
Fecha: 20 de Octubre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARTINEZ ARRIETA, ANDRES
Nº de sentencia: 803/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100794
Núm. Ecli: ES:TS:2021:3887
Núm. Roj: STS 3887:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 20/10/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 4487/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 19/10/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: GM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 4487/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Andrés Martínez Arrieta
Dª. Ana María Ferrer García
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 20 de octubre de 2021.
Esta sala ha visto los recursos de casación infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.
Antecedentes
'SE DECLARA PROBADO:
PRIMERO.- Los acusados D. Hermenegildo y, D. Jesús (mayores de edad, sin antecedentes penales) eran socios (folios 337-347, 1730-1734) de la mercantil: Grup de Gestió Editorial 2000, S.L., sociedad constituida, en fecha 14/6/1999, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Barcelona,D. Daniel Tallo Blanco, con número de protocolo 2.098.
En dicha escritura pública de constitución de la sociedad, consta la suscripción inicial de la totalidad del capital social, que ascendía a 30.000 euros, dividido en 300 participaciones sociales, con valor nominal de 100 euros cada una, D. Romeo suscribió 60 participaciones, núm. NUM000 a núm. NUM001, ambas inclusive
- D. Teodulfo suscribió 60 participaciones, núm. NUM002 a núm. NUM003, ambas inclusive
- D. Hermenegildo suscribió 60 participaciones, núm. NUM004 núm. NUM005, ambas inclusive
- D. Jesús suscribió 60 participaciones, núm. NUM006 a núm. NUM007, ambas inclusive y
- D. Jose Enrique suscribió 60 participaciones; núm. NUM008 a núm. NUM009, ambas inclusive
El acusado a Leonardo (mayor de edad, sin antecedentes penales), no fue, nunca socio de la mercantil Grup de Gestió Editorial 2000, S.L., desde su constitución (folios 337-347), hasta abril de 2004, cuando la Junta General Universal de socios decidió, por unanimidad, la disolución y liquidación de la sociedad (folio 1 1831-1.841); sólo constando como trabajador por Cuenta ajena de dicha mercantil, con las funciones que se expondrán en el Hecho Probado Tercero.
SEGUNDO.- Según inscripción en el Registro Mercantil, la sociedad Grup de Gestió Editorial 2000, S.L.:
- tenía como objeto social (art. 2 de los Estatutos sociales, folio 1718), la publicación y edición de revistas, medios impresos de publicidad y publicidad en general,
- su domicilio social, inicialmente, se, encontraba en Sant Cugat del Valles (partido judicial de Rubí), según art. 4 de los Estatutos, en Carretera de Cerdanyola, no 75-77, 2° 8a (folio 1718), y posteriormente, Mediante acuerdo societario de 26/9/2002 (protocolizado en escritura pública núm. 943, otorgada ante el Notario de Barcelona, D. Pedro Lecuona Ortúzar), fue trasladado a Camí de Can Calders, n.° 8, 2° 7a (folio. 1731) del mismo municipio.
TERCERO.- La actividad principal de dicha mercantil consistía .en la edición de la revista de difusión gratuita y de periodicidad semanal denominada 'Sant Cugat Ara 'financiada íntegramente con la venta de espacios publicitarios en sus páginas y distribuida principalmente en la localidad de Sant Cugat del Valles.
En dicha sociedad, los acusados realizaban las Siguientes funciones:
-el acusado D. Leonardo, actuaba como director de la revista (folio 603),
- el acusado D. Jesús. socio de la mercantil y responsable de la edición gráfica (folio 603), y - el acusado D. Hermenegildo ostentaba la condición de socio y de administrador único de la sociedad (folios 1730-1734) hasta 19/12/2003 (folios 1856-1866), con plenas y exclusivas facultades de gestión y disponibilidad de las cuentas bancarias de la mercantil.
CUARTO.- En las Cuentas Anuales, aprobadas por la Junta General Ordinaria de la sociedad Grup de Gestió Editorial .2000, S.L. correspondientes a los ejercicios cerrados 1999, 2000 y 2001. presentadas en el Registro Mercantil de Barcelona:
- a 31/12/1999, constaban, unas pérdidas por importe de 11.878.739 pesetas (71.392.66 euros) (folio 236, y documento 90 de la querella);
- a 31/12/2000. aparecía un resultado dé pérdidas del ejercicio de 15.818.270 pesetas (95.069,71 euros) (folios 1735-1746); y
- a 31/12/2001, constaban como pérdidas del ejercicio la cantidad ' de 7.449.164 pesetas (44.770,38 euros) (folios 1747-1759),
Resultando unas pérdidas acumuladas a finales del año 2001, de un total de 30.154.593 pesetas (181.232,75 euros), frente a un capital social de 30.000 euros.
QUINTO.- La impresión y encuadernación de la revista 'Sant Cugat Ara' fue encargada a la empresa' Litografías Rosés, S.A., devengándose, por la prestación de este servicio, un crédito a favor de dicha sociedad anónima, y por tanto, una deuda a cargo de la mercantil Grup de Gestió Editorial 2000, S.L., desde 3/4/2000 (factura núm. NUM010) hasta 17/2/2003 (factura núm. NUM011).
Litografías Rosés, S.A., siguió prestando servicios de impresión y encuadernación a la mercantil Grup de Gestió Editorial 2000, S.L., sin solución de continuidad, durante los años 2001, 2002 y parte del 2003, aun cuando la deudora no abonaba la totalidad de las cantidades devengadas por los servicios prestados plasmados en las correspondientes facturas, acumulándose e] importe adeudado, y a pesar que la empresa editora se encontraba incursa en causa lega de disolución por haber quedado reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social.
SEXTO - Durante los años 2001 a 2003, a pesar de la precaria situación económica de la mercantil Grup de Gestió Editorial 2000, S:L., y de dicha sociedad no se encontraba al día en el pago de las deudas contraídas frente a terceros, el acusado D. Hermenegildo, con ánimo de lucrarse y sin justificación alguna, se apropió, al menos de las siguientes cantidades pecuniarias, de titularidad de la sociedad Grup de Gestió Editorial 2000, S.L., de la que era administrador, y recursos económicos se le habían confiado en virtud del ejercicio de dicho cargo, asimismo, contabilizó falsamente dichas apropiaciones de efectivo talón o transferencia bancaria, mayoritariamente destinadas a pagar supuestas cantidades adeudadas a la sociedad Litografías Rosés, S.A.:
Año 2001
1) El importe de 95.000 ptas. (570,96 euros), contabilizado en fecha 13/01/2001 como pago a Litografías Rosés, S.A., y que en realidad fue traspasado ese mismo día, a la cuenta NUM012, acusados D. Hermenegildo y D. Jesús, en Caixa de Penedés (folio 790) (asiento 165 del Borrador del Libro Diario);
2) El importe de 91.000 ptas. (546,92 euros), contabilizado en fecha 13/02/2001, como pago a Litografías Rosés, S.A. que en realidad fue tasado, ese mismo día, a la cuenta NUM012 da acusados D. Hermenegildo y D. Jesús, en Caixa de Penedés (folios 790 y 1277) (asiento 204 del Borrador del Libro Diario);
3) El importe de 95.000 ptas. (570,96 euros), contabilizado en fecha 14/03/2001, como pago a Litografías Rosés, S.A., que en realidad fue traspasado, ese mismo día, a la cuenta NUM012, de titularidad de los acusados D. Hermenegildo y D. Jesús, en Caixa de Penedés (folios 790. 806 y 1277) (asiento 231 del Borrador del Libro Diario):
4) El importe de 72.000 ptas. (432,73 euros). contabilizado en fecha 30/04/2001, como pago a Litografías Rosés. S.A., que en realidad fue traspasado, ese mismo día a la cuenta NUM012. de titularidad de los acusados D Hermenegildo y D. Jesús, en Caixa de Penedés (folios 790, 807 y 1277) (asiento IT 86 del Borrador del Libro Diario);
5) El importe de 122.000 ptas. (710,47 euros), contabilizado en fecha 30/4/2001, como pago a Litografías Rosés, S.A., que en realidad fue cobrado por el acusado D. Hermenegildo (folios 835 y 843), mediante talón con cargo en la cuenta NUM013 de titularidad de la mercantil Grup de Gestió Editorial 2000, S.L., en BBVA (folios 817 y 818) (asiento 1648 del Borrador del Libro Diario);
6) El importe de 64.000 ptas. (384,65 euros), contabilizado en fecha 7/05/2001, como pago a Litografías Rosés, S.A., que en realidad fue objeto de reintegro en efectivo, directamente por el acusado D. Hermenegildo, con cargo a la cuenta NUM014 de Grup de Gestió Editorial 2000, S.L, en Banco de Sabadell (folio 845) (asiento 1599 del Borrador del Libro Diario);
7) El importe de 90.000 ptas. (540,91 euros); contabilizado en fecha 26/06/2001, como pago a Litografías Roses, S.A., que en realidad fue traspasado, ese mismo día, a la cuenta NUM012, de titularidad: de los acusados D. Hermenegildo y D. Jesús, en Caixa de Penedés (folios 790 y 808) (asiento 1904 del: Borrador del Libro Diario);
8) El Importe, de 91.453 ptas. (549,64 euros), contabilizado en fecha 3/10/2001, como pago a Litografías Rosés S.A., que en realidad fue traspasado, ese mismo día, a la cuenta NUM012, de titularidad de los acusados D. Hermenegildo y D. Jesús, en Caixa de Penedés. (folio 1277) (asiento 3513 del Borrador del Libro Diario);
9) El importe de 118.212 ptas. (710,47 euros), contabilizado en. fecha 31/10/2001, como pago a Litografías Rosés, S.A., que en realidad fue cobrado directamente por el acusado D; Hermenegildo (folios 790 y 814), mediante talón núm. NUM015, con cargo en la cuenta NUM016 de titularidad de Ia mercantil Grup de Gestió Editorial 2000, S.L, en Caixa de Penedés (folio,,790) (asiento 3437 del Borrador del Libro Diario):
10) El importe de 215.978 ptas. (1.298,05 euros), contabilizado en fecha 31/10/2001, como pago a Litografías Rosés, S.A., que en realidad fue cobrado por el acusado D. Hermenegildo (folios 790 y 815), mediante talón núm. NUM017, con cargo en la cuenta NUM016 de titularidad de la mercantil Grup de Gestió Editorial 2000, S.L., en Caixa de Penedés (folio 790) (asiento 3438 del Borrador del Libro Diario);
11) EI Importe de 370.128 ptas. (2.224,51 euros), contabilizado en fecha 31/10/2001, como pago a Litografías Rosés, S.A., en realidad fue cobrado por el acusado D. Hermenegildo (folios 790, y 816), mediante talón núm. NUM018, con cargo en la cuenta NUM016 de titularidad de la mercantil Grup de Gestió Editorial 2000, S.L., en Caixa de Penedés (folió 790) (asiento 3439 del Borrador del Libro
TOTAL año 2001: 8.540,27 euros
ANO 2002:
12) El importe de 839,15 euros, contabilizado en fecha 12/02/2002, como pago a Litografías Rosés, S.A., que en realidad fue cobrado por el acusado D. Hermenegildo (folios 790 y 795), mediante talón con en cargo en la cuenta NUM016 de titularidad de la mercantil Grup de Gestió Editorial 2000, S.L., en Caixa de Penedés (folios 790 y 1525);
13) El importe de 2000 euros, cobrado por el acusado D. Hermenegildo (folios 798), mediante talón con cargo en la cuenta NUM016 de titularidad de la mercantil Grup de Gestió Editorial 2000, S.L. en Caixa Penedés (folios 790 y 1525);
1) El importe de 2.353,90 euros, contabilizado en fecha 31/5/2002, como pago a Litografías Rosés, S.A., que en realidad fue cobrado por el acusado D. Hermenegildo (folio 799), mediante talón con cargo en la cuenta NUM016 de titularidad de la mercantil Gestio Editorial 2000, S.L., en Caixa de Penedés (folios 790 y 1525);
2) El importe de 650 euro, en realidad fue cobrado por el acusado D. Hermenegildo (folio 800), mediante talón con cargo en la cuenta NUM016 de titularidad de la mercantil Grup de Editorial 2000, S.L., en Caixa de Penedés (folios 790 y 1525);
3) El importe de 2054 euro, contabilizado en fecha 3/09/2002, como pago a Litografías Rosés, que en realidad fue cobrado por el acusado D. Hermenegildo (folio 801), mediante talón con cargo en la cuenta NUM016 de titularidad de la mercantil Grup de Editorial 2000, S.L., en Caixa de Penedés (folios 790 y 1525)
4) El importe de 1.262 euros, contabilizado en fecha 8/11/2002, como pago a Litografías Rosés, S.A.-, que en realidad fue cobrado por el acusado 0. Hermenegildo (folio 803), mediante talón, con cargo en la cuenta NUM016 de titularidad de la mercantil Grup de Gestió Editorial 2000, S.L., el Caixa de Penedés (folio 790 y 1525);
5) El importe de 740,55 euros, que en realidad fue cobrado por el acusado D. Hermenegildo (folio 804), mediante talón con cargo en la cuenta NUM016 de titularidad de la mercantil Grup de Gestió Editorial 2000, S.L., en Caixa de Penedés (folios 790 y 1525).
TOTAL año 2002: 9.899,60 euros
AÑO 2003
6) El importe de 3415 euros, contabilizado en fecha 1,2/03/2003, como pago a Litografías Rosés S.A., que en realidad fue cobrado mediante talón, por el acusado D. Hermenegildo (folios 895), con cargo a la cuenta NUM014 de Grup de Gestió Editorial 2000, S.L., en Banco de Sabadell (folios 894 y 1527) (asiento 722 del Borrador del Libro Diario);
7) El importe de 8.113,95 euros, contabilizado en fecha 12/03/2003, como pago a Litografías Rosés, S,A., que en realidad fue cobrado, mediante talón, por el acusado D. Hermenegildo (folios 895), con cargo a la cuenta NUM014 de Grup de Gestió Editorial 2000; S.L., en Banco de Sabadell (folio 894 y) (asiento 722 del Borrador del Libro Diario);
1) El importe de 4.515,13 euros, contabilizado en feché 13/03/2003, como pago a Litografías Rosés, S.A., qüe en realidad fue cobrado, mediante talón, por el acusado D. Hermenegildo (folios 840), con cargo en la cuenta NUM013 de titularidad de la mercantil Grup de Gestió, Editorial 2000. S.L, en. BBVA (folios 817 y 818) (asiento 721 del Borrador del Libro Diario):
TOTAL año 2003:16.044,08 euros
TOTAL desde 2001 hasta 2003 = 34.483,95 euros
SÉPTIMO.- Después de tres ejercicios consecutivos, 1999; 2000 y 2001, en que las Cuentas; Anuales arrojaron pérdidas superiores al importe del capital social, resultando unas pérdidas acumuladas a finales del año 2001, de un total de 30.154.593 pesetas (181.232,75 euros), y a pesar de que dicha sociedad no se encontraba al día en el pago dé las deudas contraídas, frente a terceros, el acusado D. Hermenegildo, sin justificación alguna, convocó Junta General dé la sociedad para acordar la reducción del capital social de la mercantil Grup de Gestió Editorial 2000, S.L., de 30.000 euros a 24.000 euros, mediante la restitución del 50% de las aportaciones realizadas en su día por dos de los socios, concretamente, los acusados D. Hermenegildo y D. Jesús.
Dicha reducción de capital mediante restitución de aportaciones supuso la amortización de la mitad de sus participaciones por importe total de 6.000 euros, 3.000 euros para el Sr. Hermenegildo y 3.000 euros para el Sr. Jesús (acuerdo de reducción de capital y consiguiente modificación del art. .6. de los Estatutos, que en fecha 18/11/2002, se eleva a escritura pública otorgada ante el Notario de Barcelona, D. Pedro Lecuona Ortúzar, con número de protocolo 1260, folios 141-144).
No obstante el contenido de la citada escritura pública, el acusado a D. Jesús no recibió cantidad alguna de la sociedad, con origen en dicha reducción.
La sociedad Grup de Gestió Editorial 2000, S.L., administrada por el acusado D. Hermenegildo, incumpliendo la legislación mercantil aplicable, no dotó la preceptiva reserva con cargo a beneficios o reservas libres por un importe igual al percibido por aquellos socios en concepto de restitución de la aportación social (6.000 euros).
Como consecuencia de dicha reducción de capital y consiguiente amortización de la mitad de las participaciones de los acusados D. Hermenegildo y D. Jesús, se renumeraron las participaciones sociales, quedando la titularidad de las mismas, de la siguiente manera:
- D. Romeo, titular de 60 participaciones, de la NUM000 a la NUM001, ambas inclusive
- D. Teodulfo, titular de 60 participaciones, de la NUM002 a NUM003, ambas inclusive
- D. Hermenegildo, titular de 30 participaciones, de la NUM004 a NUM019, ambas inclusive
-D. Jesús, titular de 30 participaciones, de la NUM020 a NUM005, ambas inclusive y
- D. Blas, titular de 60 participaciones, de la NUM008 a NUM009, ambas inclusive.
OCTAVO.- A lo largo de los meses de marzo y abril de 2003, la sociedad Grup de Gestió Editorial 2000, S.L, procedió a despedir a todos sus trabajadores por cuenta ajena, entre los que se encontraba, el acusado D. Leonardo (folios 349 y ss, y folio 1207)
En fecha 5/5/2003, se celebró conciliación laboral entre Grup de Gestió Editorial 2000, S.L. y el acusado D. Leonardo (folio 350), cuyo despido se produjo el 30/4/2003, acordando el pago de una cantidad de 5.688,50 euros, en concepto de indemnización por despido improcedente y de liquidación de partes proporcionales.
El resto de trabajadores eran:
- D. Fausto ,
- D.ª Dolores,
- D.ª Eloisa,
- D. Guillermo,
- D.ª Estrella,
- D.ª Eva,
- el acusado D. Jesús y
- D.ª Gema (folio 1207 y folios 349-355),
NOVENO.- En fecha 14/05/2003, mediante carta fechada el día 22/4/2003, obrante en folios 97-99 (Tomo I), el Letrado D. Joan García García, actuando en nombre de la mercantil querellante, efectuó la reclamación extrajudicial escrita del total importe que consideraba adeudado, a la mercantil Grup de Gestió Editorial 2000, S.L., a través de su administrador, el acusado D. Hermenegildo, mediante su remisión vía fax al número NUM021, indicado como tal en Ia propia revista 'Sant Cugat Ara' (folio 603).
La reclamación judicial del importe adeudado por el crédito referido, se produjo en el mes de mayo del año 2003, dando lugar al Juicio Ordinario 376/2003, tramitado por el Juzgado de 1.ª Instancia n.° 4 de Rubí (cuyo testimonio obra en folios 1610-2219, Tomo V), constando como parte demandada, tras una ampliación de la demanda, la mercantil Grup de Gestió Editorial 2000, S.L. y D. Hermenegildo (en calidad de administrador de la mercantil deudora, en aplicación del art. 105.5 LSL vigente en ese momento) por un importe de 161.707,73 euros de principal.
La tramitación de dicho procedimiento judicial se vio dificultada y se prolongó en el tiempo, por la imposibilidad de realizar la citación y emplazamiento de la sociedad en el domicilio social obrante en el Registro Mercantil y las dificultades para localizar al administrador, el acusado D, Hermenegildo (folios 1766-1814).
Finalmente, se consiguió notificar dicha demanda al acusado D. Hermenegildo en fecha 1/2/2005 (folio 1814).
En fecha 6/11/2007, se dictó Sentencia por el Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción n.º4 de Rubí, condenando solidariamente a la sociedad Grup de Gestio, Editorial 2000, S.L., y a su administrador, el acusado D. Hermenegildo, a pagar a Litografías Rosés, S.A., la cantidad de 188.856,75 euros; sentencia que fue revocada parcialmente, en fecha 3/9/2009, por Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que devino firme, y que condenaba solidariamente a la mercantil Grup de Gestió Editorial 2000, S.L., y a su administrador en el momento de generarse la deuda, el acusado D. Hermenegildo, a satisfacer de 161.707,73 euros en concepto de principal, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interpelación judicial (folios 2026-2031, 2150-2165).
Dicha resolución condenó también e la deuda, con base en que éstal administrador de la sociedad al pago de no habla cumplido el mandato contenido en el art 105 de la, por entonces, vigente Ley de Sociedades Limitadas, según el cual, los administradores debían convocar la Junta General, en el plazo de dos meses, para adoptar el acuerdo de disolución, cuando, por consecuencia de pérdidas, se dejase reducido el patrimonio contable a menos de Ia mitad del capital social, a no ser que éste se aumentase o se redujese en la medida suficiente, y estableciendo el art. 105.5 de la LSL vigente en el año 2003, que el incumplimiento de Ia obligación de convocar Junta General determinarla la responsabilidad .solidaria de los administradores por todas las deudas sociales.
DÉCIMO.- Durante ei periodo comprendido entre 30/4/2003 y 27/8/2003, la sociedad Grup de- Gestió Editorial 2000, S.L., cobró un total de 96.322,33 euros (según partida 572 del libro diario) y 6.941,42 euros (según partida 570 del libro diario), sin que su administrador, el acusado D. Hermenegildo destinara ninguna parte de dicho montante a satisfacer la deuda pendiente de pago a la mercantil Litografías Roses, S.L. (folios 753-758), a pesar de tener conocimiento de la reclamación extrajudicial de pago.
UNDÉCIMO.- Un mes después de editarse la última revista 'Sant Cugat Ara , la semana del 4/7/2003 a 10/07/2003, comenzó a publicarse la revista 'On? A Sant Gugat', que también era una revista de difusión gratuita y de periodicidad semanal, financiada íntegramente con la venta de espacios publicitarios en sus páginas y, distribuida principalmente en la localidad de Sant Cugat del Valles.
Aunque en el texto de la publicación se hacía constar como editor a D. Teodosio (folio 368 reverso), esta nueva revista era editada por la mercantil Rum Cayo, S.L, constituida por tiempo indefinido mediante escritura pública autorizada por el Notario de Barcelona, .D. José Antonio Caneda Goyanes, el 4/3/2003,; con número de protocolo 192, inscrita en RM Barcelona, ,tomo 35356, folio 40, hoja 264756 (folios 356-360) y cuyo objeto social, según el art. 2 de sus Estatutos consistía en la realización de anuncios publicitarios para cualquier medio, la distribución de publicidad y servicios editoriales.
La mercantil Rum Cayo, S.L.', tenía como administrador único de derecho a D. Teodosio, sin experiencia en la edición de revistas y dedicándose en su trabajo habitual a jornada completa, a tareas totalmente ajenas a la actividad de Rum Cayo. S.L.; sin embargo, el administrador de hecho de dicha mercantil, durante la publicación de la revista 'On? A Sant Cugat', fue el acusado D. Leonardo.
El acusado D, Leonardo ostentaba poder mercantil general que le fue otorgado por el administrador de derecho dé la sociedad Rum Cayo, S.L., con la limitación de no poder solicitar créditos por un importe superior a 3000 euros.
Asimismo, el acusado D. Leonardo constaba como apoderado en las cuentas bancarias de Rum Cayo, S.L., en Caixa de Catalunya (folio 427 y 1108).
Entre ambas revistas existían las. siguientes diferencias:
2) en cuanto a la portada; la nueva revista 'On? Sant Cugat presentaba, en la parte superior, una franja. azul marino en la que insertaba el nombre de la revista, con un diseño de logo propio (folio 367); mientras que, en la anterior revista 'Sant Cugat Ara', se ubica el nombre de la revista sobre la fotografía que servía de portada, sin fondo monocolor;
3) respecto del tamaño, la, nueva revista era de tamaño inferior, a la publicación anterior; en cuanto al índice de ambas revistas; la nueva publicación denominaba 'Contingut' a su índice, y estaba compuesto de 16 apartados, pág 4 (folio 368 reverso); sin embargo, en la revista antigua el índice se denominaba 'índex', y estaba compuesto de 14 puntos, pág. 5 (folio 603), asimismo los apartados de ambos índices eran distintos:' en la nueva revista aparecían 'Cartes dels lectors', 'Agenda jove', 'L'Agenda de Sant Cugat' 'L'Agenda de Valldoreix', 'Infáncia i ensenyament', Cap de semana' 'El motor' y 'Programació televisió' (8 apartados diferentes respecto de la antigua revista); y en cambio, en la anterior revista, se incluían 'Radiografía deis Santcugatencs', recepta', 'Sortir de marxa', 'Restaurants, bars i copes , El cinema y La guía de Sant Cugat' (7 diferentes de un total de 14);
- la nueva publicación contrató, entre octubre de 2003 y julio de 2004 4 trabajadores coincidentes con la anterior revista, incluido el administrador de hecho de Rum Gayo, S.L, el acusado D. Leonardo (alta en fecha 1/10/2003): D. Fausto (alta el 1/10/2003), Dolores (alta el 1/10/2003) y D. Guillermo (alta el 1/10/2003) (folio 1208);
- en la empresa Grup dé Géstió Editorial 2000, S.L., que editaba la revista 'Sant Cugat Ara', el acusado D. Hermenegildo era quien ejercía las funciones de administrador de hecho y de derecho, y a la es efectos, constaba, en exclusiva, con facultad de disposición en las cuentas bancarias de la sociedad.
Las semejanzas entre ambas ' revistas estribaban en que ambas eran publicaciones de difusión gratuita y. de periodicidad semanal financiadas íntegramente con la venta de espacios publicitarios en sus páginas, y distribuidas principalmente en la localidad de Sant Cugat del Valles; así como que el acusado D. Leonardo participó en ambas revistas, como director en Sant Cugat Ara' y como administrador de hecho en la nueva revista 'On? Sant Cugat'.
DUODÉClMO.- En fecha 20/11/2003, el acusado D.- Hermenegildo, empezó a, trabajar como representante de comercio, para la mercantil Yovima 5, S.L. Rep: Comercio, con domicilio en Av. Costa Brava 23, 17.5, del municipio de Platja d'Aro (folios 330 y 331). Por su parte, el acusado D. Jesús comenzó a trabajar por cuenta ajena, para la empresa, Motius Gráfics, S.L., en fecha 10/10/2003 (según consta en Vida Laboral aportada a la causa, por la Defensa de dicho acusado en fecha 16/5/2018).
DÉCIMOTERCERO.- En fecha 22/12/2003, el acusado D. Hermenegildo, realizó las gestiones pertinentes para elevar a público el acuerdo de la Junta General de la sociedad Grup de Gestió Editorial 2000, S.L., de 19/12/2003, mediante- el que se produjo et cese del acusado D. Hermenegildo como administrador único y se nombró para dicho, cargo a D. Faustino (que no ostentaba la cualidad de socio .de la mercantil), otorgando escritura pública ante el Notario de Barcelona,- D. Daniel Tello Blanco, con número de protocolo 4418 (folios 1856-1866).
Aproximadamente cuatro meses después, se elevó, a público mediante escritura pública con número de protocolo núm; 1031 de, 2/4/2004 (folios 1831-1855), acuerdos sociales adoptados el mismo día, 2/4/2004, en Junta General en él qué él acusado D. Hermenegildo actuaba en calidad de Secretario, dada su condición de socio.
En dichos acuerdos sociales constaba que los socios habían decidido por unanimidad, la disolución y liquidación de la mercantil, con nombramiento de D. Faustino como liquidador, y reparto, en su caso, del haber social existente
En dicha elevación a público se adjuntó balance aprobado al acordar la liquidación, en el que constaban en la columna del pasivo:
- capital social de 24.000 euros,
- reservas 0 euros,
- resultados ejercicio anterior -277.611,42,
- resultados del período-44.501,13 euros,
- acreedores 217.613,57'
'1) Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Hermenegildo, como responsable penalmente en concepto de autor:
1.a) por la comisión de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP (vigente hasta 1/10/2004), con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del arl.21.6 CP, a las penas de:
- 1 año y 3 meses de prisión y
- la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
1.b) por un delito societario de falsedad contable del art. 290 CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP; a las penas de:
- 1 año y 7 meses de prisión,
- la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y
- multa de 8 meses con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP;
1.c) al pago de dos séptimas partes de las costas procesales, incluidos los honorarios devengados por la Acusación Particular.
2) Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Hermenegildo, como responsable penalmente en concepto de autor'de un delito de insolvencia punible del art. 257.2 CP.
3) Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Jesús del delito de insolvencia punible del arl. 257.1.2 CP y del delito de apropiación indebida del art. 252 CP en relación a los arts.249, 250.5 y 6 CP declarando de oficio dos séptimas partes de las costas procesales.
4) Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Leonardo del delito de insolvencia punible del art. 257.1.2 CP y del delito de apropiación indebida del art. 252 CP en relación a los arts. 249, 250.5 y 6 CP, declarando de oficio dos séptimas partes de las costas procesales
5) Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la mercantil GRUP DE GESTIÓ EDITORIAL 2000, S.L., como responsable civil subsidiaria
6) Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la mercantil RUM CAYO, S.L.. [...].'
Recurso de Hermenegildo
PRIMER MOTIVO DE CASACIÓN: INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL. Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio acusatorio y vulneración del derecho a la defensa, del artículo 24 de la Constitución.
SEGUNDO MOTIVO DE CASACIÓN: INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL. Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio acusatorio y vulneración del derecho a la defensa, del artículo 24 de la Constitución.
TERCER MOTIVO DE CASACIÓN: POR INFRACCIÓN DE LEY. Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 290 del Código Penal (respecto al delito societario de falsedad contable).
CUARTO MOTIVO DE CASACIÓN: POR INFRACCIÓN DE LEY. ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basados en documentos que obran en Autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos de prueba.
QUINTO MOTIVO DE CASACIÓN: POR INFRACCIÓN DE LEY. Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal (respecto al delito de apropiación indebida).
SEXTO MOTIVO DE CASACIÓN: POR INFRACCIÓN DE LEY. ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basados en documentos que obran en Autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos de prueba.
SÉPTIMO MOTIVO DE CASACIÓN: POR INFRACCIÓN DE LEY. Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal.
PRIMERO .- Amparado en el art. 849.2 de la LECrim:
A.Sobre error en la apreciación de la prueba relacionada con las apropiaciones indebidas contabilizadas como pagos al proveedor LITOGRAFÍA ROSES, S.A
B. Error en apreciación de la prueba de las apropiaciones indebidas que redujeron la tesorería de la empresa administrada.
C. Error en la apreciación de la prueba del delito de insolvencia punible y la participación en el delito
SEGUNDO.- Por Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim:
a) Por aplicación indebida o errónea en el fundamento jurídico primero de la sentencia de los artículos
b) Por aplicación indebida del artículo 66.1 7.ª en relación con el artículo 21.6 en concurrencia con el artículo 74, todos del Código Penal.
c) Por aplicación indebida del artículo 257.1. 2 CP Y STSS 21/11/2002, 18/06/2001 Y 18/09/2001.
d) Por aplicación indebida respecto del perjudicado por los delitos del artículo 252 CP y 290 CP.
TERCERO.- quebrantamiento de forma, por contradicción entre hechos probados y su valoración al amparo de lo establecido en el art. 851.1 de la LECrim.
Fundamentos
Recurso de Hermenegildo
En el primer motivo de la oposición denuncia la vulneración del principio acusatorio, como manifestación del derecho de defensa que, a su juicio, se ha producido al haberse admitido a las acusaciones la formulación de un escrito de conclusiones, originariamente provisionales y después elevadas a definitivas, en el que se incluyeron hechos y una calificación jurídica, por los delitos de falsedad contable y de apropiación indebida que no fueron objeto de la conversión de la diligencias previas en el diligencias de procedimiento abreviado por el juez de instrucción que sólo realizó la transformación del procedimiento por delito de insolvencia punible.
La cuestión deducida en el recurso ha sido objeto de una reiterada jurisprudencia delimitando el ámbito del principio acusatorio en el procedimiento abreviado y, concretamente, la vinculación entre al auto de transformación al procedimiento abreviado y los escritos de acusación.
En la STS 470/2021, de 2 de junio, con apoyo en la Directiva 2012/13 UE, relativa al derecho a la información en los procesos penales, traspuesta a nuestro sistema procesal ex Ley 41/2015 y LO 13/2015, señalábamos que de acuerdo al artículo 6, la persona contra la que se dirige la acción penal ostenta durante todo el curso del proceso, pero muy en particular cuando la imputación se delimita formalmente por la autoridad judicial, el derecho a conocer con el mayor grado de detalle necesario, no incompatible con la concisión, las razones fácticas y jurídicas sobre las que se sostiene el proceso inculpatorio. Y ello con la doble finalidad de salvaguardar la equidad del proceso y el efectivo ejercicio del derecho de defensa. Pese a lo anterior también hemos declarado que el auto de acomodación no preconstituye los términos de la acusación. Delimita el marco fáctico-normativo posible en el que esta puede formularse sin comportar cargas de vinculación estrictas para las partes con relación a los concretos tipos inculpatorios. En sintonía con el auto de procesamiento en el procedimiento ordinario, que delimita el objeto procesal a partir de los hechos justiciables que han sido objeto de investigación e imputación en la fase previa, en los términos precisados en el artículo 775, al que expresamente se remite el propio artículo 779, ambos, LECrim.
El auto delimita, por tanto, es un marco de referencia con una función esencialmente pragmática en garantía de que la persona inculpada no pueda verse acusada de forma sorpresiva por hechos punibles que no fueron objeto de previa imputación y respecto de los que, por ello, no pudo defenderse en fase previa. Pero, insistimos, no tiene como función institucional, ni la de fijar los términos normativos de la acusación, ni tampoco de los concretos extremos del relato fáctico sobre los que se asiente la pretensión acusatoria.
La delimitación del objeto inculpatorio contenida en el auto del artículo 779.1. 4º LECrim permitirá la prosecución del proceso por los trámites preparatorios del juicio oral. Pero dicha delimitación fáctica y normativa no servirá para ordenar la apertura del juicio oral si las acusaciones, mediante los correspondientes escritos de calificación, no precisan cada uno de los hechos justiciables que consideran deben ser objeto de acusación, concretando su relevancia normativa.'
Otra Sentencia, la 211/2020, de 21 de mayo, en parecidos términos, tras recordar que el objeto de enjuiciamiento en el proceso penal va cristalizando progresivamente a través de distintas actuaciones y señalar las diferencias entre el proceso ordinario por delitos y el abreviado, recuerda que la vinculación esencial derivada del principio acusatorio es la existencia diferenciada de una parte acusadora y la defensa, ambas en situación de igualdad en el proceso de manera que el contenido de la acción penal debe ser puesta en conocimiento de la defensa para que este articule el derecho que le asiste, presidido por un órgano imparcial que dirige el juicio y valora la prueba, resolviendo la cuestión deducida en el proceso con garantías de igualdad, defensa y de acuerdo a las reglas del proceso debido, en definitiva el ejercicio de la jurisdicción resolviendo la cuestión sometida a la decisión del órgano jurisdiccional en el que las partes intervienen en igualdad.
Asimismo la Sala 2.ª STS 655/2010, de 13 de julio, 1278/2009, de 23 de diciembre; 313/2007, de 19 de junio: tiene señalado que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación ( SSTC 134/86 Y 43/97). ...'.
El recurrente conoció de los hechos desde un primer momento y pudo defenderse en su escrito de defensa de la acusación del Fiscal. No hay la pretendida vulneración del acusatorio.
En el ámbito del procedimiento abreviado, antes de la modificación introducida por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, no existía expresa resolución judicial de imputación que sirviera para concretar judicialmente el objeto del proceso. Esa carencia fue sustituida, en la jurisprudencia constitucional, por la declaración de imputado. Sin la previa adquisición del estatus de imputado, a través de la citación y declaración en tal calidad, no era procesalmente viable la acusación. Era exigible una imputación subjetiva y objetiva (los hechos objeto de interrogatorio) y así se fijaba una primera aproximación en la fase de instrucción el
Tras los escritos de acusación, el auto de apertura del juicio oral determinará definitivamente el objeto del debate en el plenario. En dicho auto se limita el Instructor a realizar un juicio de razonabilidad de la acusación y de la procedencia de celebrar juicio oral, o alternativamente de decretar el sobreseimiento (art. 783.1).
La acusación por unos hechos concretos en el procedimiento abreviado exige, según se ha visto, unos presupuestos:
a) Que el acusado haya sido informado de los hechos y haya declarado (o al menos, haya podido declarar) sobre ellos. A esta idea se refirió en extenso la muy conocida STC 186/1990, de 15 de noviembre.
b) Que en el auto de transformación ( art. 779.1.4LECrim) se haya ordenado proceder por tales hechos: es un filtro que se pone en manos del Juez de Instrucción que ha de depurar el objeto procesal expulsando mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados no respaldados por indicios fundados de comisión. La continuación del proceso solo se referirá a aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida. Es esta una primera vertiente del irrenunciable juicio de acusación que en el procedimiento abreviado aparece de forma no muy lógica desdoblado en dos momentos diferentes complementarios. Esta función de esta resolución, desconocida en la normativa anterior a la reforma de 2002, fue introducida por tal modificación legislativa buscando dotar a la defensa de un mecanismo más pulimentado para oponerse a la apertura del juicio oral. En el procedimiento ordinario lo es el recurso devolutivo que se habilita frente al procesamiento. En el procedimiento abreviado la posibilidad de impugnar el auto de transformación. Previamente se producen cribas menos nítidas y claras (auto de admisión de querella que aborta de raíz la investigación de hechos no delictivos; decisiones sobre toma de declaración en calidad de investigado). En el procedimiento del jurado el diseño es dispar -no es procedente entretenerse ahora en ello- aunque la filosofía es paralela.
c) Que exista una parte legitimada que formule acusación por tales hechos.
d) Que el Juez de Instrucción a la vista de la acusación realice una nueva evaluación (segundo filtro del juicio de acusación) confirmando provisionalmente que los hechos son típicos y que hay fundamento para abrir el juicio oral (en este segundo aspecto se reproduce una valoración del material indiciario acopiado que ya debió efectuarse antes). Si falla alguna de las vertientes de esa doble verificación habrá de decretar el oportuno sobreseimiento.
Con esa secuencia la ley quiere garantizar tanto el derecho de defensa en esas fases previas, como la necesidad de una valoración judicial sobre la fundabilidad de la acusación (y así, evitar acusaciones frívolas o carentes de fundamento que, por más que hubiesen sido finalmente rechazadas en una futura sentencia absolutoria, siempre producen perjuicios). La fase de investigación tiene por objeto, preparar el juicio oral; pero también despliega una función de filtro: evitar la apertura de juicios innecesarios.
En el supuesto de la presente casación constatamos que el Auto de acomodación no contiene una relación fáctica de los hechos que son los indiciarios de la imputación (folio 1386), si bien son constantes las referencias a los hechos contenidos en los escritos de querella y sus ampliaciones, y refieren las diligencias practicadas, investigadas y personales y documentales. Los escritos de calificación de las acusaciones recogen los hechos, con reiteración de los expresados en la querella que el recurrente conoció al ser interrogado sobre ella y y tuvo puntual conocimiento del objeto procesal. El Auto de apertura del juicio oral (folio 2327) recoge el contenido del escrito de acusación y lo transmite a la defensa del recurrente que, conocedora del objeto delimitado, realiza su calificación (folio 2243) que incluye los hechos, argumentando sobre las irregularidades cometidos por un contable despedido e instando la libre absolución, sin discutir la conformación del objeto procesal que ha conocido.
Para la desestimación del motivo basta una única precisión, en la causa no ejercita la acción acusatoria una acción popular, sino una acusación pública y la particular del perjudicado en el delito, lo que hace improcedente la argumentación que desarrolla y el apoyo jurisprudencial en el que apoya su pretensión.
El tipo penal del art. 290 del Código Penal condena a los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearan las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad para causar algún perjuicio...'. El relato fáctico, apartado sexto del hecho probado, refiere que el acusado con ánimo de lucrarse y sin justificación alguna se apropió de las cantidades que relaciona en un listado de cantidades de las que se apropia, añadiendo 'asimismo, contabilizó falsamente dichas apropiaciones de dinero como salidas en efectivo, talón o transferencia bancaria, mayoritariamente destinadas a pagar cantidades adeudadas a la sociedad Litografías ...', designando los apartados de lo que denomina 'Borrador del Libro Diario' donde se efectuaba esa falsificación. Señala las cantidades contabilizadas falsamente como pagos a la perjudicada que eran desviadas a su propio patrimonio.
El recurrente refiere que ese Borrador no es un libro oficial, 'son unos listados aportados por la parte querellante, no oficiales, desconociendo su origen y sin haber practicado prueba alguna sobre su autenticidad'.
Completamos el alegato de la parte recurrente con el hecho probado, del que debe partirse en la impugnación. Este refiere que, respecto de cada uno de las partidas de las que se dice que se anotaron como entregas a Litografías, la querellante, fueron apropiadas por los acusados, con referencia expresa al 'asiento n.º... del Borrador de Libro Diario', como reflejo documental del hecho declarado probado.
La acusación pública, al impugnar el motivo informa que, a su juicio, 'la contabilidad que se falsea es el denominado Libro Diario', que es un libro obligatorio para los comerciantes, art. 25 del Código de comercio. La acusación particular refiere en su informe de impugnación que esa documentación fue la presentada por el liquidador de la sociedad y era la única que podía aportar.
El motivo, también el cuarto, se estima. El hecho probado declara que las anotaciones se realizaron en un Borrador del Libro Diario.
El bien jurídico protegido radica en la necesidad de garantizar la correcta información de la sociedad para preservar los derechos de la propia sociedad, de los socios y de los futuros socios y acreedores.
El objeto material lo refiere el tipo penal a aquellos documentos que deben reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, sin que exista un listado cerrado de cuales sean esos documentos, siendo premisa la catalogación que de la llevanza de documentos exige las leyes reguladoras de las sociedades, concretamente la Ley de Sociedades de capital, el Código de Comercio, etc.
El artículo 26 del Código Penal es de aplicación al precepto que examinamos en orden a la contemplación sobre las funciones que cumple el documento.
La jurisprudencia señala que gozan de la naturaleza de documentos mercantiles todos aquellos documentos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos y obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlos, manteniéndose en la actualidad un concepto amplio de documento, que no se reduce a los expresamente establecidos en el Código de Comercio y la Legislación mercantil ( STS de 4 de febrero de 2010).
Los elementos del delito tipificado en el artículo 290 del Código Penal, según criterio reiterado de esta Sala (STS 313/2019, de 17 de junio que recoge la 865/2005, de 24 de junio, por todas), son los siguientes: a) la acción típica consiste en el falseamiento de cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. Por cuentas anuales, se entiende el balance, la cuenta de resultados (pérdidas y ganancias) y la memoria anual. Pero al referirse el tipo penal a otros documentos, se convierte en un concepto amplísimo, máxime cuando no se trata estrictamente de documentos económicos, sino aquellos otros que puedan reflejar la 'situación jurídica', lo que nos conduce a dificultades de interpretación, ya que no se puede llegar a comprender si queda algún elemento documental excluido, en razón a la amplitud del término 'situación jurídica'. Por si fuera poco, el propio concepto de lo que entiende por documento en el art. 26 del Código penal (a los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica) extiende aún más la interpretación; b) como resultado, el precepto exige que tal acción típica sea idónea para causar un perjuicio económico a la entidad, a alguno de sus socios o a un tercero. El tipo básico no requiere perjuicio económico alguno, simplemente que sea idóneo para causarlo; pero sin duda las falsedades que puedan incluirse tendrán vocación económica. Por el contrario, si se llegare a causar el perjuicio económico, surge un tipo agravado, y las penas se impondrán en su mitad superior; c) la relación de este tipo penal con las falsedades documentales, conductas falsarias incluidas en los arts. 390 y siguientes del Código penal son complejas.
Desde el hecho probado la documentación que se dice falsificada es un borrador, lo que indica la provisionalidad de sus apuntes, en todo caso sin capacidad de cumplir las funciones esenciales que debe cumplir un documento. La falsedad supone una mutación de la verdad y la falsedad documental se produce cuando resultan afectadas algunas de las funciones esenciales que cumple un documento, es decir, la función perpetuadora (fijación material de las manifestaciones del pensamiento), probatoria (adecuación para producir pruebas) y garantizadora (posibilitar el conocimiento del autor de las manifestaciones).
En términos de las SSTS 220/2011, de 29 de marzo y 655/2010, de 13 de julio, las funciones del documento son la de perpetuación (fija la manifestación de voluntad de alguien), la función probatoria (permite probarla) y la función de garantía (permite identificar al autor de la declaración de voluntad), ( STS núm. 1297/2002, de 11 de julio; STS 40/2003, de 17 de enero; STS núm. 1403/2003, de 29 de octubre). El Código Penal se refiere a estas funciones de una forma muy amplia en el artículo 26, al mencionar la eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Tales funciones pueden verse afectadas cuando se simula la intervención de quien no la ha tenido en la confección o emisión del documento. En este sentido, la jurisprudencia ha exigido como elemento del delito de falsedad que la
En el caso, la documentación que se dice falsificada no refleja las exigencias del documento al carecer de la posibilidad de acreditar el hecho al que se refiere
Consecuentemente, el motivo se estima suprimiendo de la condena el delito de falsedad contable del art. 290 CP.
El error de derecho debe partir del hecho probado al discutir la errónea calificación de los hechos en un precepto penal que invoca, en el caso el art. 252 del Código Penal.
Conforme expresábamos en la sentencia núm. 370/2014, 9 de mayo, o la 513/2007, de 19 de junio, 'cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo:
a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.
b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.
c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.
Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.'
El relato fáctico, del que partimos, declara que este recurrente era socio y administrador único de la sociedad con 'plenas y exclusivas facultades de gestión y disponibilidad de las cuentas bancarias de la mercantil' y 'durante los años 2001 a 2003 a pesar de la precaria situación económica... con animo de lucrarse y sin justificación alguna, se apropió al menos de las siguientes cantidades pecuniarias de titularidad de la sociedad de la que era administrador...', detallando las cantidades que se reflejan en el hecho probado.
Desde la perspectiva expuesta el hecho detalla el abuso de las funciones de administrador para incorporar a su patrimonio las cantidades que le son confiadas en su condición de administrador de la empresa y lo realiza para incorporarlo a su patrimonio y al de otras personas.
El motivo se desestima.
El motivo se desestima. La vía elegida exige designar un documento acreditativo del error. Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 27-6-2012, n.º 569/2012, que por la vía del art. 849.2LECrim, se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006, de 10 de octubre y 778/2007, de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741LECrim. 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio citada en la STS 253/2019, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.
La ausencia de un documento acreditativo del error hace que el motivo se desestime.
El recurrente destaca en su argumento que si el tribunal ha detectado 22 meses de dilaciones indebidas, a su juicio deben sumarse otros 54 meses de dilación que no son imputables al acusado y no guardan relación con la complejidad de la causa.
El motivo se estima. La pretensión de la atenuación fue acordada por el tribunal de instancia constando la existencia de dilaciones en la instrucción, en ocasiones derivadas de forma indirecta por la excesiva litigiosidad en la causa con el cuestionamiento de las resoluciones dictadas que si bien no son imputables a los recursos, sí que ralentizan la marcha de la investigación. Es por esa razón por la que el tribunal de instancia, tras comprobar la excesiva duración del proceso, señala la consideración de simple de la atenuante al tener en cuenta la complejidad de la causa y la pluralidad de acusaciones y acusados, así como la excesiva litigiosidad de la causa.
En cuanto a su consideración como muy cualificada que el recurrente postula, esta Sala Segunda, STS 650/2018, de 14 de diciembre, tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida 'extraordinaria' en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.
En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de 'extraordinaria', que sea manifiestamente 'desmesurada', esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora, genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).
En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.
Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio 'en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años).'
Desde la perspectiva expuesta, los hechos se inician en abril de 2005, se incoa procedimiento abreviado en octubre de 2011, y se enjuician en julio de 2019, transcurriendo 14 años desde el inicio de las actuaciones con largos lapsos temporales que el tribunal de instancia ha constatado. Ciertamente se han producido retrasos producto de los recursos cuestionando momentos procesales, pero el tiempo ha sido excesivo e indebido en algunas de las interrupciones, procediendo la cualificación de la atenuación al comprobar que las dilaciones han existido, varias son indebidas y el período de dilación ha sido excesivo.
Recurso de Litografía Roses. S.A.
El recurrente pretende, por la vía del error de hecho en la apreciación de la prueba, y designado la documental del proceso, particularmente los extractos bancarios, acreditar un hecho para el que aplicar el tipo penal objeto de la acusación. El tribunal de instancia ha valorado esa misma prueba y ha llegado a una declaración absolutoria, respecto del acusado Xabier, al no considerar probado la apropiación de dinero de la empresa por las razones que expresa en la fundamentación y que no resultan desvirtuada pro la documentación que el tribunal ha valorado junto al resto de la actividad probatoria y de la que resulta su convicción absolutoria.
Por otra parte, las argumentaciones del recurrente sobe la calificación de los hechos en el delito de insolvencia punible y en la apropiación indebida, respecto del recurrente absuelto, contrarían la doctrina jurisprudencial de esta Sala que, asumiendo la interpretación del Tribuna Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, señalaron los límites en la revisión de las sentencias absolutorias por parte de un tribunal encargado de la revisión en casación, que no dispone de la precisa inmediación en la valoración de la prueba y de la lesión que al derecho de defensa, comporta una revaloración de la prueba sin la presencia del acusado.
Consecuentemente, el motivo se desestima.
Este último apartado de la impugnación, al ser consecuencia del anterior motivo, que ha sido desestimado, debe ser, igualmente desestimado.
Resta por examinar los cuestionamientos respecto al inicio del cómputo de la prescripción en los delitos continuados y la penalidad a imponer, solventando la cuestión sobre el orden en la individualización de la pena.
En cuanto a los plazos de la prescripción el apartado primero del art. 132 es claro al señalar que en los delitos continuados el inicio del cómputo de la prescripción se computará desde el día en que se realizó la última infracción. Consecuentemente, el plazo de prescripción se inicia desde el último día de las apropiaciones, el 13 de marzo de 2003, por lo que si la querella se interpone el 4 de mayo de 2005, los hechos que se inician el 13 de enero de 2001, que se integran en la continuidad delictiva, no estarían prescritos.
El segundo apartado de la impugnación también será estimado pues se hace preciso una nueva individualización de la pena, teniendo en cuenta la anterior estimación expuesta, y la haremos en segunda sentencia, teniendo en cuenta que la pena procedente es la que resulta, en primer término de aplicar el tipo penal objeto de la condena, el delito de apropiación indebida, su naturaleza continuada y aplicar seguidamente, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
El motivo, consecuentemente, se estima parcialmente.
El motivo se desestima. El quebrantamiento de forma que denuncia se fundamenta en la indefensión para el recurrente que pro la contradicción que expresa, interna del hecho probado, no puede formalizar su recurso porque la sentencia contra la que recurre afirma y niega, al tiempo, un mismo hecho, imposibilitando conocer el alcance y afirmación contenida en el hecho probado subsumido en un tipo penal.
Por otra parte, y como señala el Ministerio Fiscal en su informe de impugnación, no se produce contradicción al considerar como acusación particular a quien hoy recurre, porque se vio perjudicado en su derechos de cobro de sus créditos, y declarar perjudicado a la sociedad limitada de la que era administrador el condenado en la sentencia y que se vio directamente perjudicada por el actuar del condenado.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.