Sentencia Penal Nº 807/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 68/2013 de 16 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

ROLLO DE SALA: Nº 68-13( P.A.)

D. Previas: 1239-09

J.Instrucción: Bna 11

ACUSADO: Jose Ramón

ACUSACION PARTICULAR: Comunidad de Propietarios de

SENTENCIA

En Barcelona, a 16 de Octubre de 2013.

Ilmos Sres:

Dª Elena Guindulain Oliveras

Doña Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

D. Enrique Rovira del Canto.

VISTA, en juicio oral y público ante esta Sección la presente causa con nº de Rollo señalado en el encabezamiento procedente del Juzgado mencionado en el mismo lugar en las diligencias previas también indicadas, por delito continuado de Falsedad en documento mercantil en concurso medial con delito continuado de APROPIACION INDEBIDA agravada contra Jose Ramón , nacido en Barcelona , el día NUM000 .75 , hijo de Pedro y Mª del Pilar , con DNI nº NUM001 , en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador Sra. Ratia y defendido por el Letrado Sr. Guerrero.

Ha comparecido como Acusación Particular: Comunidad de Propietarios de representado procesalmente por el procurador Sra Bordell y defendido por el letrado Sr. Jarque.

Es parte acusadora, en representación del interés público, el Ministerio fiscal .

Es Ponente expresa el parecer del Tribunal, tras deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presenta causa , se celebró la vista oral en fecha 15.10.13 , con el resultado que obra en el Acta de juicio recogida en grabación Arconte.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, interesó la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los arts 252 , 250.1.4 º y 5ª CP y 74 del mismo texto legal , en concurso medial del art. 77 CP con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts 392 en relación con el art. 390.1.3 º y 74 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 4 años, 9 meses y 1 día con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 12 meses con 6 euros de cuota diaria y, en caso de impago responsabilidad personal subsidiaria de conformidad con lo dispuesto en el art. 53.2 CP . Imposición de costas conforme a los arts 123 y 124 CP

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Comunidad de Propietarios de en la cantidad de 96.000 euros.

TERCERO.- El letrado de interesó la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los arts 252 en relación al art. 250.1.4º del mismo texto legal por la especial gravedad, la entidad del perjuicio y la situación que deja en concurso medial del art. 77 CP con un delito de falsedad en documento mercantil de los arts 392 C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 5 años y Multa de 10 meses a razón de 30 euros/día.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Comunidad de Propietarios de en la cantidad de 96.000 euros más interés del art. 576 L.E.Civil .

CUARTO.-En igual trámite, la defensa del acusado solicitó la libre absolución de su defendido.

UNICO.- De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado y así se declara que :

A/En fecha 1 de Junio de 2007,

A fin de poder sufragar el importe de las obras, rrama para tal obra en concreto , importe de las subvenciones y derramas que se ingresaron en una cuenta corriente expresamente abierta a tal efecto, con nº NUM002 , denominada Libreta Estrella, en la sucursal de ', importe que estaba expresamente destinado al pago de las partidas de la referida obra previo libramiento de la empresa de la correspondiente certificación de obra del mes anterior.

Para poder disponer del dineto de dicha cuenta eran necesarias, al menos dos firmas, de las tres autorizadas, correspondiendo éstas: al Presidente de

B/El acusado Jose Ramón , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, aprovechando su cargo de Secretario de la comunidad de la que tenía firma autorizada en la referida cuenta de

, por importe de 4.000 euros, mediante reintegro en efectivo.

2.- En fecha 25 de Octubre de 2007, por importe de 5.000 euros, mediante reintegro en efectivo.

3.- En fecha 18 de Diciembre de 2007, por importe de 3.000 euros, mediante reintegro en efectivo.

4.- En fecha 25 de Enero de 2.008, por importe de 28.000 euros, mediante ingreso en la cuenta de ' nº NUM003

a de '

Como consecuencia de estos reintegros, el acusado hizo suyas todas las cantidades antedichas que ascienden a un total de 96.000 euros en vez de destinarlas al pago de las certificación de la obra de rehabilitación, lo cual motivó que la empresa constructora interpusiera contra que fue admitida por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Barcelona en fecha 29 de Marzo de 2009 , con el consiguiente perjuicio genrado tanto a la Comunidad como a los copropietarios que la forman.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de Apropiación Indebida previsto en el art. 252 CP en relación al art. 250.6 CP en relación con el art. 74. 2 vigente a la fecha de los hechos por resultar más favorable al reo, , delito imputable al acusado, pero no lo son de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto en el art 392 en relación con el art 390.1.3 º y 74 CP por el que también se acusa.

De la propia redacción legal del art.

De los hechos probados se deduce que, en la conducta del acusado concurren o se entremezclan las dos variantes.

Ello es así porque es hecho indiscutido y que, de todas formas se acredita con la documental consistentes en las Actas de

Pues bien, por declaración testifical del Director de Crespo Arellano en relación a la documental remitida por dicha entidad y obrante al Folio 114, así como por los justificantes de reintegro obrantes al folio 34, queda acreditado que el acusado extrajo de la citada cuenta de la comunidad, las cantidades relacionadas en el relato de hechos probados y en las fechas sucesivas que en dicho relato se expresan. El propio acusado lo ha reconocido en relación a los reintegros de fechas 25 de Enero de 2.008, por importe de 28.000 euros, de fecha 21 de Febrero de 2.008, por importe de 29.000 euros y de fecha 14 de Marzo de 2.008, por importe de 27.000 euros, así como que dichos importes los ingresó en cuentas de su titularidad abiertas en diversas sucursales de

Dicho acto es incardinable en el tipo de apropiación indebida previsto en el art 252 CP y que es objeto de acusación y lo es porque, por más que el acusado alege que ese dinero lo destinó a abonar las obras, dicha alegación es un hecho excluyente cuya carga de la prueba sólo a él le corresponde, resultando que dicha afirmación está huérfana de toda prueba puesto que no ha presentado justificantes documentales de tales pagos y cuando, además, el propio representante legal de la constructora lo ha negado. Ello sin necesidad de acudir, más que , a mayor abundamiento, a las declaraciones testificales del Presidente y del Vocal de

Constatada esa falta de ingreso en la cuenta de la constructora y la obligación del acusado, en base a las funciones que desempeñaba, de reintegrarlas, es indiferente el destino que diera al importe objeto de los reintegros que efectuó, lo determinante para la comisión del tipo, es que no dio a dicho importe el destino pactado. De lo que se sigue que , o se lo apropió o le dio otro destino no pactado. En uno u otro caso, el delito de apropiación indebida se ha consumado.

Asímismo, resulta de aplicación el subtipo agravado previsto en el art. 250.6º C.Penal vigente a la fecha del hecho en atención al valor de la defraudación que alcanza un total de 96.000 euros, sumadas todas las cantidades apropiadas.

Sin embargo, no se acredita la situación económica en que han quedado las víctimas como consecuencia de la acción del acusado, lo cual resulta indiferente porque dicha agravación , en el C.Penal vigente, no era independiente de la que hemos aplicado en el párrafo anterior.

Las seis acciones delictivas ( los seis reintegros) llevadas a cabo por el acusado, tal y como se expone en el relato de hechos probados, fueron efectuadas en fechas sucesivas y no de en un solo acto,

De lo que se sigue que entre todas esas todos esos reintegros (apropiaciones) cabe apreciar una continuidad delictiva, dado que se evidencia el aprovechamiento de ocasiones idénticas o análogas en la realización de todas las acciones delictivas, cometidas una detrás de otra con el mismo ' modus operandi', siendo idéntico el precepto penal infringido; por lo que es de aplicar el art. 74. 2º CP .

SEGUNDO.- Como ya decíamos en el inicio del fundamento anterior, los hechos probadosno son incardinables en el tipo de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto en el art 392 en relación con el art 390.1.3 º y 74 CP por el que también se acusa.

Ello es así porque, en base a las conclusiones del Dictamen la prueba pericial caligráfica llevada a cabo por el Departamento de Grafística de los Mossos, cuyos péritos no se han ratificado en juicio oral, obrante al folio 311y ss de la causa, no es posible determinar la autoría de las firmas dubitadas en los impresos de reintegro.

Es decir, no queda acreditado que el acusado simulara la firma del Presidente de la Comunidad, lo cual no obsta para que utilizara impresos firmados por éste en blanco para efectuar los reintegros a su favor, como ya se ha argumentado en el anterior fundamento jurídico.

TERCERO.- Por las razones ya expuestas , el acusado aparece responsable en concepto de autor de un delito continuado de Apropiación Indebida previsto en el art. 252 CP en relación al art. 250.6 CP en relación con el art. 74. 2 vigente a la fecha de los hechos , por aplicación de los arts 27 y 28 del CP .

CUARTO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En orden a la imposición de la pena, la pena-baseque correspondería , atendiendo a la establecida en los arts 250.6 y 252 CP

sería la de: prisión de 1 a 6 años y Multa de 6 a 12 meses.

Respecto a la continuidad delictiva, se impone la pena en atención al perjuicio total causado. Es decir, se aplica el art. 74.2º CP , independientemente del párrafo 1º, es decir, sin obligación de imponer la pena en su mitad superior, de acuerdo con el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del TS del día 30.10.07 en torno a la penalidad del delito continuada de apropiación indebida ( y de estafa), que establece que el 74.1º CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, lo cual ocurre en el caso presente, puesto que ya se han sumado los 6 reintegros para aplicar la agravación del art. 250 .6 º, dado que ninguno de ellos , por separado, supera los 50.000 euros.

En base a ello, de conformidad con el art 66. CP , este Tribunal , de acuerdo con las circunstancias del hecho puestas de manifiesto a lo largo de esta Resolución, , se estima congruente y adecuado a la culpabilidad del acusado imponerle la pena correspondiente en un peldaño superior al mínimo ( dado que la cantidad defraudada es casi el doble del mínimo legal para apreciar la agravación, de lo que resulta que la pena a imponer es: Prisión de 2 años , con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y Multa de 7 meses con cuota diaria de 2 euros/ día,porque las acusaciones no han acreditado ni sus ingresos ni su patrimonio.

SEXTO.- En concepto de responsabilidad civil derivada de delito, conforme a los arts 109 y ss C.penal , el acusado indemnizará a a Comunidad de Propietarios de en la cantidad de 96.000 euros más interés del art. 576 L.E.Civil .

SEPTIMO.- Imponemos la mita de las costas causada al acusado, al haber sido absuelto de uno de los delitos por los que era acusado. ( art. 123 CP )

Vistos los preceptos legales citados y los demás de pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Jose Ramón como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, previamente definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas que se aprecia como muy cualificada, a la pena de Prisión de 2 años , con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y Multa de 7 meses con cuota diaria de 2 euros/ día,Imponemos las costas al responsable penal por mitad.

ABSOLVEMOS a Jose Ramón del delito continuado de falsedad por el que venía siendo acusado.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta sección de

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

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