Sentencia Penal Nº 808/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 74/2016 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO PA nº 74/2016-K.
ORIGEN: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 22 de BARCELONA,
en DILIGENCIAS PREVIAS nº 45/2015.
SENTENCIA nº 808/2016.
Ilmos. Sres:
Dña. Ana Ingelmo Fernández
D. Pablo Díez Noval,
Dña. Gemma Garcés Sesé.
En Barcelona, a veinticinco de noviembre de dos mil dieciséis.
Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. Séptima, en juicio oral y público,
la presente causa, PA nº 74/16-K, procedente del Juzgado de Instrucción número 22 de Barcelona, en el
que se registraron como Diligencias Previas nº 45/2015, por un posible delito continuado de apropiación
indebida, siendo acusado don Pedro Miguel , nacido el NUM000 de 1975 en Badalona, hijo de Cristobal y
Custodia , de nacionalidad española, con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad provisional,
representado por la procuradora de los Tribunales doña María Pilar Albacar Arazuri y asistido por el letrado
don Sadurní García Caravaca. Ha sido acusación pública el Ministerio Fiscal y acusación particular la entidad
'Bankinter, S.A.', representada por el procurador don Ricard Simó Pascual y asistida por el letrado don Alipio
Conde Herrero.
Ha sido Ponente don Pablo Díez Noval, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia presentada en fecha 29 de diciembre de 2014 ante el Juzgado de Guardia de Barcelona por el procurador don Ricard Simó Pascual, en representación de 'Bankinter, S.A.'. Repartidas las diligencias al Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona, se practicaron las actuaciones de investigación que se consideraron necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus autores.



SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales consideró que los hechos son constitutivos de un delito de continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , por referencia a los arts. 250.1, 5º, y 74, delito del que consideró responsable al acusado en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de confesión. Interesó la imposición de la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de 10 meses y veinte días, con una cuota diaria de 10 euros, y aplicación del art. 53 del CP en caso de impago, y pago de las costas procesales, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a 'Bankinter, S.A.' en la cantidad de 96.250 euros.

La acusación particular ejercida por la entidad 'Bankinter, S.A.' consideró que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 253 y 250.1 , 5ª, del Código Penal , del que consideró responsable al acusado en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de confesión del art. 21.7º, en relación con el art. 21.4º, del C.P . Interesó la imposición de la pena de dos años de prisión y multa de seis meses. En concepto de responsabilidad civil indemnice a 'Bankinter, S.A.' en la cantidad de 105.073,74 euros, más intereses legales que se devenguen hasta el momento del efectivo pago.

La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución.



TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y señalado el juicio para el día 16 de noviembre de 2016, a las 10,00, se celebró con el resultado que consta en acta y grabación. Practicadas las pruebas de declaración del acusado, testifical y documental, el Ministerio Fiscal y la acusación particular elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas, al igual que la defensa. Seguidamente se emitieron informes. A continuación se concedió la palabra al acusado. Por último, quedó la causa pendiente de sentencia.

HECHOS PROBADOS Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara, que don Pedro Miguel , mayor de edad, nacido el cinco de febrero de 1975, hasta el cinco de diciembre de 2014 ejerció la función de Administrativo Red en la Agencia Urbana nº 6 (Centro 0506) de 'Bankinter, S.A.', sita en la Gran Vía de les Corts Catalanes nº 529, de Barcelona. Valiéndose de las facultades que el ejercicio de este cargo le procuraba para acceder a cuentas y depósitos de clientes de la entidad, sin el consentimiento de éstos realizó las siguientes acciones: 1.- El diez de mayo de 2013 ordenó una transferencia por importe de 15.000 euros desde una cuenta corriente de 'Bankinter, S.A.' titularidad de doña Socorro , tía suya, a la cuenta NUM002 , titularidad de un hermano suyo fallecido en marzo de 2014. A continuación, don Pedro Miguel reintegró dicho importe y lo incorporó a su patrimonio.

2.- El ocho de mayo de 2014 ordenó una transferencia por importe de 20.000 euros desde la libreta de ahorro nº NUM003 , abierta en la entidad 'Bankinter, S.A.' a nombre de don Pelayo , a la cuenta nº NUM002 , titularidad de su hermano fallecido, cuenta de la cual a continuación extrajo el importe en efectivo, incorporándolo a su patrimonio.

Como consecuencia de la responsabilidad civil derivada de esta acción, el 28 de octubre de 2014 'Bankinter, S.A.' indemnizó a don Pelayo en la cantidad de 20.000 euros.

3.-El 22 de agosto de 2014, sin autorización de su titular, vendió un paquete de 2.300 acciones de 'Bankinter, S.A.' propiedad de don Casiano , depositadas en la cuenta de valores nº NUM004 , obteniendo por ellas un precio de 57.361,67 euros. A continuación ingresó esa cantidad en la cuenta nº NUM005 , titularidad de don Hugo . Ese mismo día ordenó dos transferencias por importe total de 58.000 euros desde la mencionada cuenta a dos cuentas que controlaba, de donde finalmente extrajo en metálico la cantidades transferidas y las incorporó a su patrimonio.

Como consecuencia de la anterior operación 'Bankinter, S.A.' en fecha 23 de junio de 2015 indemnizó a don Casiano en la suma de 66.823,74 euros, que comprendía, además del precio inicial de las acciones, los dividendos de devengados desde la fecha de su venta y la revalorización, así como los gastos de negociación.

4.- El nueve de octubre de 2014, después de recibir la suma de 18.250 euros en metálico de empleados de la empresa 'Prosegur', encargada por 'Bankinter, S.A.' del transporte de caudales, en lugar de introducirlos en el cajero automático de la oficina en la que trabajaba, destino previsto para ese dinero, se apoderó de la suma, incorporándola a su patrimonio.

Con parte del dinero obtenido en esta acción devolvió a su tía doña Socorro los 15.000 euros que había transferido desde la cuenta de ésta el 10 de mayo de 2013 (hecho 1.-).

En momento previo a la iniciación de este procedimiento don Pedro Miguel admitió los hechos que se acaban de relatar, firmando el cinco de noviembre de 2014 un documento en el que reconoce haber incorporado a su patrimonio las cantidades que se acaban de expresar.

Fundamentos

PRIMERO. Prueba de los hechos objeto de acusación. A los efectos de los arts. 24 de la Constitución Española y 741 de la LECrim , la prueba de los hechos declarados probados deriva directamente de la declaración de los testigos, de la documental disponible y, en todo caso, de las manifestaciones del propio acusado, que los ha reconocido.

Ya antes de la presentación de la denuncia don Pedro Miguel había reconocido a empleados y representantes de la entidad 'Bankinter, S.A.', para la que trabajaba, la integridad de los hechos que éstos habían detectado a partir de las reclamaciones recibidas de clientes. En concreto, el acusado sr. Pedro Miguel el cinco de noviembre de 2014 suscribió un documento (folios 20 a 22) en el que admitía haber realizado transferencias desde cuentas de clientes por importe de 15.000 y 20.000 euros, respectivamente, y haber vendido acciones propiedad de otro cliente, habiendo obtenido por ellas unos 58.000 euros. Así mismo reconoció que el nueve de octubre de 2014 se había quedado con la suma de 18.250 euros propiedad de 'Bankinter' que empleados de 'Prosegur' habían trasladado hasta su oficina para su operación a través del cajero automático. Esta admisión de los hechos fue mantenida por el acusado al declarar ante el juzgado instructor (folios 73 y 74) y, finalmente, en el acto del juicio oral.

Con todo, al margen de la propia admisión de hechos, éstos quedan probados por las declaraciones testificales de don Victorio y don Alfredo , empleados de 'Bankinter, S.A.', que en la documentación de la empresa observaron las transferencias referidas, así como la venta de las acciones y la desaparición del importe entregado al acusado para suministro del cajero automático.

Estos elementos de cargo, unidos a la documentación que los corrobora (movimientos de cuentas y documentos transaccionales con los clientes perjudicados) acreditan suficientemente la realidad de los hechos objeto de acusación, enervando así el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado.



SEGUNDO. Calificación de los hechos y participación . Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida descrito y tipificado en el art. 252 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, y, de igual forma, en el art. 253 redactado tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo . Uno u otro en relación con el art. 250.1, 5º, y con el art. 74 del miso texto legal. Los referidos preceptos establecen lo que sigue: El art. 253 del actual Código Penal , con la misma redacción que el anterior art. 252, establece: 'Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.' Art. 249: 'Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses.' Art. 250.1: 'El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:...

5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas.' Art. 74. '1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.' Según reiterada jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1999 , tres de febrero de 2000 , 10 de julio de 2000 ó 20 de septiembre de 2012 ), la figura delictiva de la apropiación indebida, en su modalidad clásica del art. 252 del Código Penal , requiere, como presupuestos fácticos de debida acreditación, de los que a continuación se exponen: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. de 31 de mayo de 1993 y uno de julio de 1997 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

La jurisprudencia así mismo ha establecido que el tipo de la apropiación indebida comprende tanto la apropiación de cosas muebles singularizadas, como la distracción de dinero, cosa fungible que, sin embargo, obliga a la devolución de la misma especie y cantidad ( STS nº 737/2016, de cinco de octubre ).

El relato de hechos probados evidencia por sí su subsunción en la descripción penal de la apropiación indebida, por cuanto que el acusado, siendo custodio, como empleado de la entidad bancaria, de las sumas depositadas en ésta, transfirió las mismas a su propio patrimonio, con ánimo de lucro, en beneficio propio y con la consiguiente desposesión de su titular.

El delito se ha de considerar continuado, al constatarse cuatro hechos individualizables de apropiación, cometidos por el acusado aprovechando ocasión similar ( art. 74 del CP ).



TERCERO. Autoría: De los anteriores hechos es responsable don Pedro Miguel en calidad de autor material de los artículos 27 y 28 del Código Penal .



CUARTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Concurre la atenuante analógica de confesión aplicable con base en el art. 21, 7º, del Código Penal , en relación con el art. 21,4º.

Ambas acusaciones coinciden en su aplicabilidad.

No concurren otras circunstancias atenuantes. El acusado ha intentado justificar sus actos en una adicción al consumo de cocaína, pero no ha aportado prueba directa o indicio alguno que la advere, siendo carga de quien alega la circunstancia modificativa la de acreditar su realidad y concurrencia. Sin duda por tal motivo no se ha planteado formalmente por la defensa, no obstante lo cual se estima conveniente hacer una referencia siquiera mínima a la cuestión.



QUINTO. Penalidad. La pena base aplicable es la prevista en el art. 250.1 del Código Penal , esto es, prisión de entre uno y seis meses y multa de seis a doce meses, y ello como consecuencia de que uno de los actos de apropiación superó la suma de 50.000 euros establecida en el número 5º del apartado 1 de dicho artículo 250 y por ello integra el subtipo agravado.

A partir de esta pena base, el art. 74.1 del Código Penal obliga a aplicarla pena en su mitad superior, lo que da un marco de prisión de entre un mínimo de tres años y seis meses y un máximo de seis años, y una multa mínima de nueve meses y una máxima de 12. Cabe recordar, como hace la recentísima STS nº 828/2016, de tres de noviembre , que, conforme ya se estableció en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo del 30 de octubre de 2007, 'el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena', sin que la circunstancia de que se trate de un delito patrimonial suponga que la previsión del apartado 2 del art. 74 deba interpretarse como una regla especial que enerve la aplicación de la regla del apartado 1 en delitos de tal naturaleza.

Dentro del marco fijado para cada una de las penas conjuntas, concurriendo una circunstancia atenuante, se impondrán las penas en su límite inferior.

A los efectos del art. 50.5 del Código Penal se establecerá la cuota multa en cuatro euros diarios.

Para fijar esta suma se tiene en cuenta que no consta que el acusado disponga de ingresos, tras perder su empleo consecuencia de los hechos enjuiciados, y tampoco de patrimonio, y que pesa sobre él el pago de la indemnización que se fija en esta sentencia, pero también el dato notorio que no se halla en la situación de indigencia que comportaría la fijación de las cuotas mínimas.

Conforme al art. 56.1 del Código Penal , la pena de prisión impuesta conlleva la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEXTO. Responsabilidad civil. 'La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados' ( art. 109.1 del CP ).

'La responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende:1.º La restitución. 2.º La reparación del daño.

3.º La indemnización de perjuicios materiales y morales.' ( art. 110 del CP ). 'Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno.' ( art 116 del CP ).

En consecuencia, el acusado deberá indemnizar a 'Bankinter, S.A.' en la suma a que asciende el total defraudado, 111.250 euros, menos los 15.000 euros reintegrados por aquél, pero añadiendo también los daños y perjuicios sufridos por el perjudicado directo don Casiano por la pérdida de los dividendos de sus acciones, el lucro cesante derivado del incremento del valor de las acciones desde el momento de su enajenación fraudulenta por parte del acusado hasta su restitución por 'Bankinter, S.A.' y los gastos ocasionados por la recompra, todo lo cual supone un total de 66.823,74 euros, capital incluido. La legitimación por subrogación de 'Bankinter, S.A.' nace del pago anticipado de la deuda a sus clientes ( arts. 1158 y 1212 del Código Civil ).

Las cantidades adeudadas devengan el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEPTIMO. Costas. Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal , procede imponer al acusado el pago de las costas causadas, incluyendo las causadas a la acusación particular, solicitadas expresamente en la fase de informe, al no apreciarse que su actuación haya sido superflua o perturbadora.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a don Pedro Miguel , como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de confesión, a la pena de prisión de tres años y seis meses, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de nueve meses, con una cuota diaria de cuatro euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare de abonar. Además, deberá indemnizar a 'Bankinter, S.A.' en la suma de ciento cinco mil setenta y tres euros con setenta y cuatro céntimos (105.073,74 €), más el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia hasta la de su completo pago. Así mismo, deberá satisfacer las costas judiciales ocasionadas, incluyendo las propias de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar en el plazo de cinco días hábiles desde la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.