Sentencia Penal Nº 808/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1512/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.047.00.1-2016/0005345
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1512/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid
Procedimiento Abreviado 393/2017
Apelante: D./Dña. Pedro Antonio
Procurador D./Dña. MARIA CONCEPCION VILLAESCUSA SANZ
Letrado D./Dña. JUAN CARLOS MENDOZA TARSITANO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 808/2019
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
Dña. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA (Ponente)
Dña LUZ ALMEIDA CASTRO
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
En Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve
Vistos por esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de
apelación, el juicio Oral 393/2017 procedente del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, seguido por delito de
estafa. Han sido partes en esta alzada: como apelante la Procuradora Dª. María Concepción Villaescusa Sanz,
en nombre y representación de D. Pedro Antonio . Ha sido designada Ponente la Magistrada Sra. Hernández
García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el 10 de junio de 2019, que contiene los siguientes Hechos Probados: '
PRIMERO. El acusado Pedro Antonio , actuando con la intención de obtener un ilícito beneficio y como administrador de la mercantil 'Inmobiz Marketing S.L.', recibió de Cesar la cantidad de 600 euros en concepto de reserva por el alquiler de un apartamento durante el mes de agosto de 2016 en la localidad de Marbella, la cual le fue transferida el 15 de julio de 2016 a la cuenta con número NUM000 de la que era titular en la entidad 'Banco Popular' desde una oficina del Banco de Santander sita en la localidad de Torrelodones (Madrid), sin que el acusado hubiese tenido nunca la intención de cumplir con lo pactado.

Tras recibir dicha suma, el acusado comunicó el 31 de julio de 2016 que no podía materializarse la reserva, sin que haya devuelto la suma de 600 euros antedicha, por la que Cesar reclama ser indemnizado.



SEGUNDO. El acusado ha sido ejecutoriamente condenado en las siguientes sentencias: a) Sentencia firme de fecha 24 de junio de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1ª, como autor de un delito de estafa, a la pena de 4 años de prisión.

b) Sentencia firme de fecha 20 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Pamplona, como autor de un delito de apropiación indebida, a la pena de 2 años de prisión.

c) Sentencia firme de fecha 7 de julio de 2011, dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 1ª, como autor de un delito de estafa, a la pena de 4 años de prisión.' En la parte dispositiva de la sentencia se establece: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Pedro Antonio como autor penalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 1 AÑO Y 9 MESES DE PRISION e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Todo ello con expresa imposición del pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, se condena a Pedro Antonio indemnice a Cesar en la cantidad de 600 euros, incrementada con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Dª. María Concepción Villaescusa Sanz, en nombre y representación de D. Pedro Antonio , recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día cinco de noviembre de 2019, se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación, el 19 de diciembre del mismo año.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La Procuradora Dª. María Concepción Villaescusa Sanz, en nombre y representación de D. Pedro Antonio , fundamenta su recurso en que se ha producido vulneración del artículo 24 de la Constitución en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia y del principio de intervención mínima del derecho penal; a tal efecto se explica que niegan la existencia del engaño necesario para configurar el elemento subjetivo del delito de estafa, que el recurrente no niega haber recibido los 600 euros para el alquiler de un apartamento de verano, reconociendo también que en el correo que envió al denunciante le anuncia que no podrá ocupar el apartamento por problemas insuperables, apartamento no disponible, sin mayor precisión, pero que el acusado no pudo probar su alegación de que la propiedad finalmente se lo impidió, ni por qué motivo, pero que en todo caso, es necesario que el engaño sea precedente y éste no se ha probado por lo que estaríamos ante un mero ilícito civil, un incumplimiento al no haber reintegrado al denunciante los 600 euros que había percibido porque entonces se había quedado sin liquidez que es lo que explicaría la no devolución del dinero lo que no puede transmutarse en una previa intención de engaño de captar ese dinero con intención de hacerlo definitivamente propio mediante engaño; se solicita la revocación del a sentencia con absolución del recurrente.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto poniendo de manifiesto que la sentencia realiza una correcta valoración de la prueba, que la resolución es ajustada a derecho y debe confirmarse.



SEGUNDO.- En relación al error en la valoración de la prueba como motivo de recurso, hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, arbitraria o de modelo. Antes al contrario en la sentencia se explican de manera clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de pruebas en el acto del juicio oral. Por tanto existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la prueba practicada en el acto del juicio consistente en la prueba de cargo de la declaración del perjudicado y por la documental obrante en las actuaciones consistente en denuncia del perjudicado quien en el plenario explicó que encontró un piso a través de un portal de internet y se puso en contacto con el ofertante que publicaba el anuncio, que le pidió 600 euros de reserva que transfirió y que una semana antes de la fecha de inicio del alquiler le dijo que por motivos insuperables no podía llevarse a cabo sin que le devolviese el dinero enviado a modo de señal, que nunca el acusado le manifestó que el motivo de no poder realizarse el alquiler fuese que el propietario de la vivienda se echase a tras; la sentencia califica la declaración testifical del perjudicado como coherente, homogénea y persistente y que viene corroborada por el justificante de transferencia en el que aparece como destinatario Inmobiz Marketing, S.L. y por el contenido de los mensajes de WhatsApp y correo electrónico que figuran en las actuaciones sin que conste motivo alguna de animosidad del testigo hacia el acusado que pudiese viciar de incredulidad subjetiva su testimonio.

Por otro lado la sentencia también analiza la declaración del acusado tanto ante el Juzgado de Instrucción como en el plenario resultando acreditada la existencia de engaño bastante dado que el acusado ofrece en alquiler apartamentos bajo la cobertura de una sociedad limitada, Inmogiz Marketin, S.L., envía a los clientes fotografías de los apartamentos y que su forma de actuar se ajusta a los parámetros de una inmobiliaria que no suscita sospecha de irregularidad o fraude en su actuación, la contratación del apartamento en Marbella, el envió de 600 euros por el denunciante al acusado y la retención de dicha cantidad por el acusado han resultado probados por la testifical mencionada, el justificante de transferencia y la documental de las actuaciones y por la declaración del acusado, y que la intención ab initio del acusado de no cumplir con lo pactado se deriva, de que el acusado no ha ofrecido una explicación coherente de la razón por la que no devolvió el dinero que le fue transferido y porque no concurre medio probatorio alguno que corrobore su versión de que el propietario del apartamento decidiese finalmente no alquilar el apartamento y además porque el acusado no comunicó al testigo que ese fuese el motivo por el que no se realizaba el alquiler y por la falta de persistencia en las declaraciones del acusado, quien tras afirmar taxativamente en fase de instrucción que recibió los 600 euros enviados a modo de señal por el testigo, sin embargo en el plenario manifestó dudas sobre dicha circunstancia, no apreciando el juzgador a quo creíble su versión exculpatoria.

Este Tribunal tras la revisión audiovisual del juicio en formato digital comparte absolutamente la valoración probatoria realizada en la instancia.

La valoración y convicción judicial alcanzada en la instancia es absolutamente ajustada; las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Cuando la prueba tiene carácter personal, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada. No obstante, en la actualidad contamos con la grabación del acto del juicio oral, de inestimable valoración. Así pues la escucha y visionado del DVD incorporado las actuaciones lleva este tribunal a entender que los hechos fueron conforme expone la juzgadora en su relato y que además del elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Por todo lo expuesto, queda extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y acusados que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16-1-95 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90, 211/91, 229/91, 283/93, entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82, 124/83, 140/85, 254/88, 201/89 y 21/93)' )'. En iguales términos TS 2ª, S 03-11-2000 'la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla.

El principio 'in dubio pro reo', de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias. Justamente porque en el caso enjuiciado por la sentencia recurrida puede hablarse de pruebas contradictorias, esto es, de pruebas de cargo y de descargo, es por lo que no se puede sostener que, con la condena del recurrente, haya sido violado su derecho a la presunción de inocencia'.

Tampoco se comparte con el recurrente que no se haya probado el engaño previo por parte del acusado respecto al denunciante y que este supuesto se trate de un mero incumplimiento civil.

Al respecto, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha señalado que 'consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ello.

Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala; por ejemplo, Sentencias de 2 de abril de 1982 ( RJ 1982, 2062), 21 de mayo de 1983, 22 de octubre de 1985, 11 de diciembre de 1985 y 5 de diciembre de 1986.

Para que se dé la estafa se exige, ciertamente, que exista engaño idóneo para producir error en el sujeto pasivo; disposición patrimonial del sujeto pasivo basada en el error padecido; perjuicio procedente de la disposición patrimonial y ánimo de lucro.

A) El primer requisito consiste en la existencia de un engaño idóneo, es decir, adecuado y bastante para producir el error e inducir el acto de disposición.

B) Además ha de darse, a consecuencia del engaño, el error del sujeto pasivo.

C) Ha de existir disposición patrimonial.

D) Se ha de producir perjuicio, que normalmente acontece simultáneamente a la disposición, de tal modo que actuaciones posteriores carecen de relevancia para excluir el delito, produciendo únicamente efectos, en su caso, para excluir o aminorar la responsabilidad civil.

E) Desde el punto de vista subjetivo ha de concurrir dolo y ánimo de lucro.

Como viene manteniendo esta Sala en sentencias como la núm. 895/2003 de 18 de junio, 'la Ley requiere que el engaño sea 'bastante' y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado, siendo bastante el engaño cuando la urgencia en conseguir la vivienda priva a las víctimas del reposo necesario para analizar el ardid que envuelve a la oferta ( STS 317/2003, de 17 de marzo).

De igual modo hay que destacar, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo 631/2008, de 15 de octubre, 319/2010, de 31 de marzo y 877/2012, de 13 de noviembre, 'aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello; no solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que, en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.

La prueba del dolo, consiste básicamente en constatar si el acusado era consciente de que estaba proporcionando a la interesada en el alquiler, datos falsos sobre un elemento esencial u ocultando otros datos relevantes.

En el caso presente, se dan todos y cada uno de los requisitos del delito de estafa, por cuanto que el engaño fue idóneo, es decir, adecuado y bastante para producir el error e inducir al acto de disposición, bastando que concurra la conciencia de la necesidad o de la probabilidad de la realización del tipo; en el caso presente, el anunció en internet de viviendas en alquiler, la remisión al interesado perjudicado de fotografías de la vivienda, las conversaciones a través de whatsapp y correos electrónicos, inclusive haciendo creer al denunciante que la oferta realizada por el mismo consistente en un precio máximo fijado para el alquiler de la vivienda en Marbella durante un período vacacional determinado le iba a ser trasladada a la dueña y que le había costado 'dios y ayuda' conseguir su aceptación, tal y como parece desprenderse de dichas comunicaciones, sin duda fueron elementos determinantes para engañar a la víctima, al reunir la vivienda las características que se ajustaban a sus posibilidades y necesidades; y partiendo de unas condiciones pactadas cuyo incumplimiento, anticipadamente, el acusado conocía, entregó dinero que no ha sido todavía devuelto, y ello a pesar de los distintos requerimientos efectuados para ello y con conocimiento por parte del acusado de la cuenta donde podía efectuar la devolución del dinero recibido; en cuanto al ánimo, ha de entenderse como el afán de obtener una ventaja patrimonial injustificada. Y la ventaja ha de ser el motivo determinante de toda la conducta del autor. Intención específica que se revela a través del comportamiento engañoso del sujeto agente.

Por último, la comunicación de cancelación de la reserva en los términos realizados, genéricos, imprecisos, en definitiva, injustificados, y desde luego absolutamente improbados mediante diferentes medios probatorios, tales como la identificación y testimonio de la propietaria de la vivienda para explicar las razones de la súbita cancelación y los hechos posteriores del acusado, falta de devolución del dinero recibido, que se ha mantenido a lo largo de los años, sin que tampoco se haya ofrecido justificación alguna de la razón por la que en pocos días desde la recepción de la transferencia de 600 euros y la cancelación, dieciséis días, el acusado tuvo que disponer de este dinero, son elementos que sirven de prueba de cargo para acreditar el engaño previo probado que utilizó al acusado a los fines de provocar el indebido desplazamiento patrimonial del perjudicado, razones que conducen a la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- No apreciándose temeridad ni mala fe en la parte recurrente, procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María Concepción Villaescusa Sanz, en nombre y representación de D. Pedro Antonio , contra la Sentencia dictada en ésta causa por el Juzgado de lo Penal número 16 de Madrid, con fecha 10 de junio de 2019, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al mismo, y en su consecuencia SECONFIRMA la resolución apelada en todas sus partes.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en los términos previstos en el art.

792.4 de la LeCrim, por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronuncio, mando y firmo.