Sentencia Penal Nº 81/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 14/2009 de 22 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO SUMARIO Nº 14/09-K

SUMARIO Nº 1/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ARENYS DE MAR

PROCESADO: Victorino

SENTENCIA Nº 81/2010

Ilmos. Sres.:

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. FRUITÓS RICHARTE TRAVESSET

Dña. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

Barcelona, a veintidós de Enero de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCION TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Rollo Sumario nº 14/09, dimanante del sumario nº 1/07 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Arenys de Mar, seguido por un delito de un delito de agresión sexual y una falta de lesiones, contra el procesado Victorino , con NIP nº NUM003 y Permiso de Residencia NUM004 , nacido en Marruecos el 25 de agosto de 1980, hijo de Mohamed y de Aisha, sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Jesús-Miguel Acin Biota y defendido por el Letrado Sr. D. Xavier Masclans Tobeña.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y como ACUSACIÓN PARTICULAR, Benita , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Oscar Berbegal Añon y defendido por el Letrado Sr. D. Sergio Noguero Romero.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER , que en la presente resolución expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Antecedentes procesales.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia, dictándose el 13 de febrero de 2007 el auto transformando las diligencias previas en procedimiento sumario, dictándose en esa misma fecha auto de procesamiento, siendo finalmente declarado concluso por auto de 7 de marzo de 2007 . Elevada la causa a esta Sección Tercera de la Audiencia, se designó ponente y mediante auto se confirmó su conclusión, acordándose la apertura del juicio oral, cumpliéndose los trámites de calificación provisional por el Ministerio Fiscal y, posteriormente, por la defensa del procesado, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta ha tenido lugar los pasados días 19 y 21 de enero, habiendo asistido todas las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del procesado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que se refleja en las actas correspondientes, y en la grabación del juicio en soporte informático.

SEGUNDO. Calificación del Ministerio Fiscal.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual con penetración vaginal del art. 178 en relación con el art. 179 y 180.1 5º y 180.2 del CP y de una falta de lesiones del art. 617.1 del CP ; no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando imponer al procesado, por el delito de agresión sexual, la pena de catorce años de prisión y por la falta la pena de ocho días de localización permanente. Por aplicación del art. 57 del CP procede imponer al acusado la pena de prohibición de que se aproxime a menos de mil metros de Doña. Benita , su domicilio y lugar de trabajo y se comunique con ella por cualquier medio por un periodo superior en cinco años a la pena de prisión impuesta, y el pago de las costas procesales. El acusado deberá indemnizar a Doña. Benita en 6.000 euros por el perjuicio moral sufrido y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el tiempo de curación de las lesiones, cantidades que se incrementarán conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

TERCERO.- Calificación de la Acusación Particular. - La Acusación Particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual con penetración vaginal, previsto y penado en los arts. 178, 179, 180.1.5º y 180.2 del CP y de una falta de lesiones del art. 617.1º del mismo texto legal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado, por el delito de agresión sexual la pena de catorce años de prisión, y por la falta la pena de ocho días de localización permanente. De conformidad con el art. 57 del CP procede prohibir al acusado se acerque a menos de mil metros de Doña. Benita , de su domicilio y lugar de trabajo y en donde se hallare, y que no se pueda comunicar con ella por cualquier medio por un período superior a cinco años a la pena de prisión impuesta, accesorias de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. El acusado deberá indemnizar a la Sra. Benita por el perjuicio moral sufrido en la suma de 10.000 euros, y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el tiempo de curación de las lesiones, cantidades a incrementar conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

CUARTO.- Calificación de la Defensa.- La Defensa del procesado mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, negando los hechos que se imputan a su patrocinado y solicitando su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación jurídica.-

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 178 en relación con el artículo 179 y 180.1, 5º del Código Penal en concurso ideal con una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal .

El art. 178 del CP establece que el que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años. Por su parte el art. 179 del CP contempla el supuesto de que la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, en cuyo caso el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a doce años. Por último, el apartado 1, número 5 del art. 180 del CP contempla una pena de doce a quince años de prisión cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código .

El delito de agresión sexual es un atentado a la libertad sexual de la persona (bien jurídico protegido por la norma penal), cometido con empleo de "violencia o intimidación" (art. 178 CP ), constituyendo una modalidad agravada del mismo los supuestos en que dicha agresión consista en acceso carnal por alguna de las vías típicamente previstas (art. 179 C ) (STS 506/2008, de 17 de julio ).

La jurisprudencia requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) fuerza física que se proyecta y actúa sobre el cuerpo de la víctima; 2º) no precisa ser irresistible o de gravedad inusitada, sino la suficiente, la adecuada para el logro del fin perseguido; 3º) esa fuerza ha de ponderarse atendiendo al conjunto de circunstancias que rodean el hecho; 4º) entre la violencia y la acción sexual ejecutada, consistente en la penetración o acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o la introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, debe haber una conexión causal, y en cuanto a la resistencia de la víctima se ha convenido que no precisa ser desesperada, es bastante que sea real, verdadera, que exteriorice de forma inequívoca la voluntad opuesta al contacto sexual (entre otras, SSTS 932/96 de 27.0197 [RJ 1997, 1273], 275/01 de 23.0201 [RJ 2001, 1283], 930/01 de 24.5.01 [RJ 2001, 4560 ]).

Procede aplicar el subtipo agravado del art. 180.1.5º del Código Penal , ya que el procesado utilizó un cuchillo de grandes dimensiones para atemorizar a Benita y vencer su resistencia, con el peligro que ello representaba para la integridad física de la víctima, instrumento con el que el procesado le podía causar la muerte y que sostuvo en su mano mientras la penetraba, por lo que en cualquier momento lo podía utilizar contra Benita .

Por su parte la falta de lesiones exige en el tipo objetivo que por cualquier medio o procedimiento se dañe la integridad física del perjudicado, lo que necesariamente ha de tener su origen o encontrarse en relación causal con la acción del agente. Para diferenciar el delito de la falta, y tratándose de falta, se exige que las lesiones requieran para su sanidad una primera asistencia facultativa.

El tipo subjetivo exige un dolo específico tendente a menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental de la víctima. Este propósito de menoscabo ha de ir acompañado necesariamente de un cierto resultado lesivo, esto es, una lesión que requiera para su curación de una primera asistencia médica.

No es preciso que el agente se represente previamente un resultado determinado y concreto, sino que éste le sea imputable en cuanto tal por la cobertura de un dolo propiamente inespecífico o genérico (S. 20-10-83 ). Si el hecho consecuencia ha sido directamente querido por el sujeto o se le ha representado la posibilidad del resultado y lo ha aceptado de algún modo - dolo eventual- surge este tipo directamente y sin preterintencionalidad alguna.

Establece también el Tribunal Supremo (S. T.S. 30 de Septiembre de 1991 ) que el dolo requiere que el autor haya tenido conocimiento del peligro que su acción representaba para la producción del resultado típico. Si conociendo tales circunstancias el agente realiza la acción peligrosa es indudable que ha tenido también voluntad de producir el resultado.

La STS 506/2008, de 17 de Julio reconoce la posibilidad de de castigar conjuntamente tanto el delito de agresión sexual como el de lesiones, cuyos bienes jurídicos son diferentes, si bien admite los problemas que se presentan en aquellos supuestos de lesiones de carácter leve, de lesiones inherentes al ejercicio de la violencia típica del delito de agresión sexual, o de las posibles secuelas psíquicas de la víctima. La STS de 10 de diciembre de 2002 señala que la violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, por ejemplo leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zonal genital, no ocasionados de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acceso carnal forzado, por cuanto el

delito de agresión sexual con empleo de violencia requiere el empleo de ésta, pero no la causación de lesiones corporales, y como señala la STS de 2 de noviembre de 2004 : "de modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegidos por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual". Por su parte la STS de 14 de diciembre de 2004 señala que el problema que se plantea es si estamos ante un concurso de normas del art. 8 del CP o ante un concurso ideal de los delitos del art. 77 del CP "y para distinguirlos, ha de utilizarse el criterio siguiente: si con uno de los dos preceptos penales en juego queda absorbida la total antijuridicidad del hecho, nos encontramos ante un concurso de normas; pero si es necesario aplicar las dos para abarcar toda esa antijuridicidad, estamos ante un concurso ideal de delitos". Por tanto el criterio de la consumación sólo podrá admitirse y con limitaciones

en referencia a las lesiones causadas de forma absolutamente imprescindible para la agresión carnal, pues

las lesiones tienen un bien jurídico diferente al de la agresión sexual ya que para el ataque de ésta no se exige necesariamente la lesión a la integridad física, aunque se trate de lesiones constitutivas de falta (STS 305/2001, de 2 de marzo ).

En el presente caso las lesiones sufridas por Benita , concentradas en la zona del cuello como consecuencia de que el acusado la cogió con la mano en dicha zona, no eran imprescindibles para la agresión sexual, por lo que ésta no absorbe la falta de lesiones.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba y participación criminal.-

En el acto del Juicio Oral se ha practicado suficiente prueba de cargo que desvirtúa el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado. En efecto, en el acto del Juicio Oral declaró la perjudicada Benita que relató como el día de autos acudió al domicilio del procesado, al que conocía desde hacía unos cinco meses, para recoger el certificado de empadronamiento cuya obtención había encargado al procesado, así como el pasaporte que le había entregado para que pudiera realizar tal gestión. La perjudicada declaró que tras un primer intercambio de impresiones el procesado cogió un cuchillo que tenía sobre la mesa del comedor y le dijo que la iba a matar a ella y a su pareja, ante lo cual ella le pidió que le entregara el pasaporte porque quería irse, diciéndole el procesado que lo tenía en el coche y que fuera a buscarlo, y al ir a salir del domicilio el procesado la cogió por el cuello con una mano, mientras en la otra sostenía el cuchillo y le dijo que se iba a acostar con ella a la fuerza, contestándole ella que no iba a hacerlo. Benita relató que tras llevarla a la habitación que había al lado de la puerta de entrada, la empujó para tumbarla en la cama y la obligó a desnudarse mientras la amenazaba con el cuchillo, penetrándola mientras sostenía el cuchillo en la mano.

Los hechos relatados por Benita cumplen con creces los requisitos del delito de agresión sexual del art. 178 , en relación el art. 179 y 180.1.5º del CP y de la falta de lesiones del art. 617.1 del CP , antes referenciados, pues el procesado mediante fuerza física y amenazas de muerte, con exhibición de un cuchillo de grandes dimensiones que mantuvo en su mano durante el transcurso de los hechos, penetró vaginalmente a la víctima, consiguiendo eyacular, resultando ésta con diversas lesiones a consecuencia de la acción del acusado de agarrarla por el cuello con una de sus manos.

La Sala no alberga duda alguna sobre la credibilidad de la perjudicada, reuniendo su declaración los requisitos que exige la Jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional (SSTC 201/1989 173/1990, 229/91 ) como del Tribunal Supremo (SSTS 25-4-88, 17-1-91 , entre otras), para que las declaraciones de las víctimas sean hábiles, por sí solas, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, y dotarlas de plena credibilidad como prueba de cargo (STS 20 de noviembre de 1996 ), como son: 1º).- ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudieran conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba, ya que no ha quedado

probada la existencia de ningún motivo para que Benita mienta, pues la relación previa con el procesado ha sido calificada por ambos de "buena". La Defensa en su informe apuntó como motivos de la denuncia que el procesado no hubiera conseguido el empadronamiento y Benita se hubiera enfadado, motivo tan nimio que no tiene entidad para justificar una denuncia de tal calibre; que la perjudicada se enfadara porque el procesado no quería casarse con ella, lo que no resulta creíble dado que Benita iba acompañada por su entonces y actual pareja sentimental con la que tiene un hijo; y que se enfadó porque el acusado no quiso pagarle por la relación sexual que acaban de mantener, lo que nos lleva a examinar el tipo de relación existente entre ambos. Cierto es que existe discrepancias acerca de la relación que previamente había existido entre el procesado y Benita . Mientras el procesado sostuvo en el acto del Juicio Oral que era una relación meramente sexual con encuentros sexuales por los que pagaba, entrando así en contradicción con lo que declaró ante el Juez de Instrucción, folios 55 y 56, en que manifestó que la perjudicada era su pareja y vivían juntos, Benita sostiene que solo era una relación de amigos que no puede calificarse de sentimental. Por su parte los testigos aportados por la Defensa califican dicha relación de sentimental. Así, Andrés declaró que siempre los veía juntos y respecto que se dedicara a la prostitución señala que lo sabe porque un día el acusado le pidió 30 euros para pagar a Benita , por lo que no tiene conocimiento propio de que Benita se dedique a la prostitución. Ernesto declaró que una o dos veces vio juntos al procesado y Benita , pero no sabe si tenían o no una relación. Ismael , que vivió tres meses con el procesado, declaró que Benita durmió en casa de éste pero que nunca vio que el procesado le pagara dinero a ella. Esperanza declaró que entre el procesado y Benita existía una relación de pareja, normal, vivían juntos. El propio hermano del acusado Teodulfo declaró en el acto del Juicio Oral que desconocía la relación que el procesado mantenía con Benita , pues sólo la había visto en tres ocasiones con ella en el coche y que le han comunicado que mantenían relaciones sexuales. Por último, el agente de la Policía Local NUM005 declaró que Benita le comentó que antiguamente había tenido una relación sentimental con el procesado, mientras que el agente NUM006 declaró que el procesado al preguntarle sobre los hechos le dijo que tenía una relación sentimental con Benita , que ella se quería ir y que él no la dejaría irse y que la mataría. Por lo tanto, si bien es cierto que existen discrepancias sobre la existencia de una previa relación sentimental entre el procesado y Benita , de lo que no existe duda alguna es que no se trataba de una prestación de servicios sexuales mediante precio, ya que ningún testigo ha corroborado dicho extremo y tampoco el propio procesado en su primera declaración en instrucción lo dijo, a lo que hay que añadir la declaración del agente NUM006 a la que ya se hecho referencia. En todo caso dicha cuestión no hace surgir dudas en la Sala

acerca de la credibilidad de la testigo pues su versión sobre la agresión que sufrió aparece corroborada por un sinfín de pruebas a las que seguidamente se hará referencia; 2º).- verosimilitud, dado que el testimonio debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. Dicho requisito también concurre en el presente caso en que los elementos periféricos que corroboran la versión de Benita son abundantes. Tenemos en primer lugar las lesiones que sufrió Benita que se reflejan en los informes médicos obrantes en la causa. Así, en primer lugar existe el informe del servicio de urgencias (folio 11) que hace referencia a la existencia de arañazos en el cuello de Benita . A folio 48 obra informe médico forense de la Dra. Andrea , ratificado en el acto del Juicio Oral, en el que se hace constar que Benita presenta erosión en fase de costra de 0,5 por 0,5 cm en ángulo mandibular derecho; tres erosiones lineales superficiales, en fase de costra y de disposición errática, de entre 1-1,5 cm, en región antero-izquierda de cuello; y erosión lineal de forma semicircular y 0,8 cm, en región lateral izquierda, parte superior del cuello, mientras que a folio 99 obra otro informe médico forense que también hace referencia a las lesiones que Benita sufrió en el cuello. Dichas lesiones son plenamente

compatibles con la mecánica descrita por la perjudicada de que el acusado la agarró por el cuello con una mano. El hecho de que Santiago declarara en el acto del Juicio que no apreció ninguna lesión en su pareja resulta irrelevante, pues la vio salir del domicilio del acusado ya vestida y acompañada por la policía, por lo que teniendo en cuenta que los hechos tuvieron lugar en el mes de enero, cualquier prenda de abrigo o bufanda pudo ocultar esas lesiones que se concentraban en el cuello. Sostiene la Defensa que las lesiones tenían que haber sido de mucha más gravedad pues Benita declaró que el procesado la puso contra la pared y la levantó un poco del suelo, si bien con los pies apoyados, mientras la tenía agarrada por el cuello, pero como señalaron los peritos la menor o menor presión que se ejerce sobre el cuello depende de la resistencia de la víctima, por lo que las lesiones pueden ser mayores o menores, dependiendo también de cada tipo de persona pues hay personas a las que enseguida le salen morados y a otras no, además, en el presente caso cabe recordar que mientras el procesado tenía agarrada a Benita por el cuello con una mano, en la otra sostenía el cuchillo, lo que sin duda generaba mayor temor en Benita y disminuía la resistencia que la misma pudiera ofrecer, a lo que hay que añadir que la perjudicada es de complexión delgada. No existe duda alguna sobre las lesiones que sufrió Benita , pues no solo los informes médicos las

acreditan, sino que fueron también observadas por los agentes intervinientes que llegaron al domicilio del procesado, en el momento inmediatamente posterior a la agresión. Los citados agentes declararon que Benita presentaba lesiones evidentes en el cuello. El agente NUM006 declaró que los arañazos eran considerables y la zona la tenía enrojecida, mientras que el agente NUM005 también declaró que se veía claramente que Benita presentaba lesiones en el cuello y en la cara. Por lo que respecta al motivo por el cual Benita acudió al domicilio del acusado, su versión queda también plenamente corroborada por la declaración de los agentes de la Policía Local. El agente NUM006 declaró que Benita reclamaba su pasaporte que el procesado tenía en el coche y que era la razón por la cual ella había ido al domicilio, sin que en ningún momento recogiera ropa u otros enseres del interior del domicilio, mientras que el agente NUM005 declaró que Benita le manifestó que había ido a buscar papeles a casa del procesado. La existencia del cuchillo también queda perfectamente acreditada, pues los agentes declararon que cuando el acusado abrió la puerta lo llevaba en la mano, manifestando el agente NUM006 que se trataba de un cuchillo de grandes dimensiones y que el procesado lo llevaba con la mano alzada como si lo quisiera utilizar, por lo que de forma automática sacó la defensa y la desplegó mientras gritaba que tirara el cuchillo, lo que hizo el procesado, ratificando el agente NUM005 que el acusado abrió la puerta con un cuchillo de grandes dimensiones en la mano y que no recordaba que sobre la mesa del comedor hubiera "cordero". El propio procesado ofrece versiones diferentes sobre el motivo por el cual abrió la puerta con el cuchillo, pues en su primera declaración, folios 55 y 56, manifestó que abrió con el cuchillo porque estaba cortando carne,

mientras que en la declaración indagatoria declaró que lo hizo para defenderse de una posible agresión por parte del novio de Benita , versión que sostuvo en el acto del Juicio Oral y que no resulta creíble, pues los agentes no paraban de golpear la puerta gritando "policía", con tal fuerza, que uno de ellos declaró que debieron oírlos incluso desde la calle. Por último, los agentes llegaron al domicilio mientras Benita estaba siendo agredida pudiendo oír sus gritos. Declararon ambos agentes que se recibió una llamada del novio de Benita , Santiago , comunicando que estaba siendo agredida. Santiago declaró que estaba esperando a Benita en la calle y le sorprendió que tardara tanto en bajar, por lo que la llamo una primera vez contestando ella que ya bajaba, y al no hacerlo volvió a llamar y oyó gritos. Por su parte los agentes declararon que al llegar Santiago les indicó el inmueble en el que Benita había entrado, diciéndole que la llamara por teléfono y al hacerlo oyeron gritos de auxilio, por lo que subieron rápidamente y desde la propia escalera oyeron gritos de auxilio y socorro (no de recriminaciones ni de exigencia de dinero) desde el interior de un domicilio, llamando con fuertes golpes a la puerta a la vez que a gritos se identificaban como policías, y al no abrir nadie la puerta decidieron tirarla abajo, lo que no consiguieron, momento en que el acusado abrió la puerta con el cuchillo en la mano. Los agentes declararon también que al entrar vieron a Benita extendida sobre la cama de una habitación que había justo al lado de la puerta, desnuda, llorando y muy asustada, gritando que la habían agredido. El acusado, que intentó justificar en el acto del

Juicio Oral los gritos de Benita afirmando que eran porque no le pagaba, en su primera declaración, folios 55 y 56, declaró que no hubo ningún grito para que alguien llamara a la policía, por lo que nuevamente incurrió en contradicciones. Por último, y por lo que respecta al teléfono móvil de Benita , puede resultar llamativo que el procesado permitiera que Benita conservara el teléfono en la mano mientras la agredía y que le permitiera contestar las llamadas, pero no se trata de que Benita hablará por teléfono durante la agresión, lo que evidentemente no resultaría creíble, sino que lo que hizo fue aceptar la llamada, escuchando su novio y los agentes sus gritos de auxilio, sin que en ningún momento Benita se acercara el teléfono a la cara para contestar a la llamada, por lo que Benita pudo dejar el teléfono a su lado mientras era obligada a desnudarse, teléfono que estaba en silencio y en vibración, por lo que el procesado pudo no advertir las llamadas entrantes, pero sí Benita que pudo únicamente aceptarla ; y 3º).- persistencia de la incriminación, que es prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones en lo sustancial y en la forma en que fue agredida por el acusado, habiendo mantenido la denunciante la misma versión a lo largo de la instrucción y en el plenario, sin haber incurrido en lo sustancial en contradicción digna de interés. Por lo que respecta a la existencia de una relación sentimental anterior, dicha cuestión ya ha sido valorada por la Sala.

Por todo lo expuesto, tras valorar en conciencia la prueba practicada conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede dictar una sentencia condenatoria.

TERCERO.- Participación criminal.- Del delito y de la falta enjuiciada es autor el procesado Victorino , por su participación directa y material en los hechos enjuiciados conforme a los arts. 27 y 28 del CP .

CUARTO.- Circunstancias modificativas.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Penalidad.- La no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal permite imponer la pena en toda su extensión. Al encontrarnos ante el tipo agravado del art. 180.1.5º del Código Penal la pena a imponer va desde los doce a los quince años de prisión, sin que proceda aplicar el apartado 2 del art. 180 pues sólo concurre una de las circunstancias del art. 180 . Por tanto se impone al acusado la pena de doce años de prisión al no concurrir circunstancias especiales que justifiquen la imposición de una pena mayor. Por la falta de lesiones, dada la levedad de las mismas, procede imponer la pena de un mes multa con una cuota diaria de seis euros, cuota estándar que se impone en todos aquellos casos en que no ha quedado acreditado que el imputado se encuentre en situación de especial penuria económica, prueba que en el presente caso no ha tenido lugar.

Por aplicación del art. 57 CP y teniendo en cuenta el tipo de delito enjuiciado y resultar necesario para salvaguardar la integridad física y psíquica de la perjudicada, por aplicación del art. 57.1, párrafo segundo del CP se impone al acusado la prohibición de acercarse a Benita , a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia de 1000 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo superior en tres años al de la duración de la pena de prisión impuesta.

SEXTO. Responsabilidad civil y costas procesales.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados (arts. 109.1 y 116.1 del C.P .).

El artículo 110.3º del Código Penal señala que la responsabilidad establecida en el art. 109 del CP (responsabilidad civil derivada de los hechos constitutivos de delito o falta) comprende la indemnización por los perjuicios materiales y morales, mientras que el art. 113 del CP establece que la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros.

Así, por lo que respecta a la indemnización por las lesiones sufridas por la perjudicada, y no constando en autos el tiempo que tardó en curar de las mismas, deberá determinarse en ejecución de sentencia tras un nuevo informe del médico forense a razón de una indemnización de 55,38 euros por cada día impeditivo y 29,83 por cada día no impeditivo, cantidades que resultan de aplicar las fijadas en el baremo anexo a la Resolución de fecha 7 de enero de 2007 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por

la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal aplicables durante el año 2007 (50,35 euros por cada impeditivo y 27,12 euros por cada día no impeditivo), aumentadas en un diez por ciento al tener su causación un origen doloso.

Por lo que respecta a los daños morales cabe señalar que el daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico (SS. 22 de mayo 1995 [RJ 1995, 4089], 19 octubre 1996 [RJ 1996, 7508], 24 septiembre 1999 [RJ 1999, 7272 ]). La jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar, el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990 [RJ 1990, 6457 ]), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990 [RJ 1990, 5780 ]), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995 ), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998 [RJ 1998, 551 ]), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999 [RJ 1999, 4770 ])."

Mientras que en los daños morales con repercusión patrimonial (disminución de clientela, etc) es necesaria la prueba de los perjuicios efectivamente producidos, en los daños morales en sentido estricto (simple dolor moral derivado del ilícito penal, como inquietud, preocupación, angustia, terror, deshonor, tristeza, melancolía, etc.), es considerable la discrecionalidad del juzgador para evaluarlos una vez, desde luego, que haya fijado los supuestos de hecho de los que se infiera necesariamente tanto su existencia como su entidad (SSTS 29-1-93, 2-3-94 y 11-12- 98 ).

Unos hechos como los enjuiciados causan inevitablemente un sufrimiento psíquico en la víctima que debe ser indemnizado. El Ministerio Fiscal solicita una indemnización de 6.000 euros, mientras que la Acusación Particular interesa 10.000 euros. Teniendo en cuenta que no ha quedado probado que la perjudicada precisara asistencia psicológica tras los hechos o le hayan quedado secuelas psicológicas de

especial consideración, la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal, 6.000 euros, resulta plenamente ajustada a derecho y se encuentra dentro de los límites de las indemnizaciones que los Tribunales vienen concediendo por hechos de esta naturaleza. Así, el Tribunal Supremo ha confirmado las siguientes indemnizaciones por daños morales en delitos contra la libertad sexual: 2.400 euros en STS 506/2008, de 17 de Julio; 9.000 euros en STS 948/2009, de 6 de octubre ; y 12.000 euros en STS 373/2008, de 24 de junio .

Dichas cantidades serán incrementadas con los intereses del art. 576 de la LEC .

El procesado, al que condenamos, debe serlo también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular conforme a los arts. 123 y 124 del CP , dado que su actuación no puede calificarse de inútil o superflua, ni sus peticiones han sido heterogéneas respecto a las conclusiones aceptadas en sentencia.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS al procesado Victorino como autor de un delito de agresión sexual, previsto y penado en los arts. 178, 179 y 180.1.5º del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN. Por aplicación del art. 57.1, párrafo segundo del CP se impone al acusado la prohibición de acercarse a Benita , a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia de 1000 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo superior en tres años al de la pena de prisión impuesta; y como autor de una falta lesiones, prevista y penada en el art. 617.1 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN MES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Cantidades que deberán incrementarse con los intereses del art. 576 de la LEC . Pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

El acusado indemnizará a Benita por los días que tardó en curar de sus lesiones en la suma que se determine en ejecución de sentencia, a razón de de 55,38 por cada día impeditivo y 29,83 por cada día no impeditivo, y en SEIS MIL EUROS por los daños morales causados.

Provéase sobre la solvencia del procesado condenado. Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que el procesado haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.