Sentencia Penal Nº 81/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 662/2009 de 16 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Rollo:

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 662/09

Juzgado de lo Penal núm.3 de Castellón.

Juicio Oral núm.286/09

Procedimiento Abreviado 131/09 de Instrucción 3 de Castellón.

S E N T E N C I A NÚM. 81/10

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª. ELOISA GOMEZ SANTANA.

MAGISTRADO: D. JOSE LUIS ANTON BLANCO.

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la ciudad de Castellón de la Plana, a dieciséis de febrero de dos mil diez.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Iltma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 662/09, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2009, dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. Tres de esta capital, en su Juicio Oral núm. 286/09, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 131/09 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Castellón .

Han sido partes como APELANTES dª Bibiana y d. Celso representados por el Procurador sr. Colón Fabregat y defendidos por el Letrado sr. Bastida Vidal y como APELADO el MINISTERIO FISCAL, representado por el Iltmo. Sr. Escorihuela, y Ponente el Ilmo. Don JOSE LUIS ANTON BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: "HECHOS PROBADOS

Los acusados Celso nacido el 15 de agosto de 1974, y Bibiana nacida el 13 de enero de 1977, ambos mayores de edad y ejecutoriamiente condenados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Castellón en sentencia firme de 3 de marzo de 2009 , por la comisión de un delito de hurto-robo de uso de vehículo a motor, previo concierto con los mismos y con la finalidad de obtener ilícito beneficio a costa de lo ajeno, sobre la 6h40' del día 17 de abril de 2009, circulando en un ciclomotor conducido por el acusado se dirigieron a María Inés , la cual caminaba por la calle Benasal de Castellón, cuando la acusada bajó del ciclomotor y dirgiéndose a María Inés , portando un cutter azul de cuatro dedos de hoja le dijo "dame el bolso que si no te mato" lo cual provocó en la destinataria temor suficiente como para que entregara el bolso con todo su contenido, propinándole la acusada a continuación un empujón, marchándose del lugar de los hechos en el ciclomotor conducido por el acusado. Los acusados se apoderaron de la documentación de la perjudicada, un teléfono móvil y unas gafas.

Como consecuencia de un concierto previo entre el acusado y la pareja de la perjudicada, ésta recuperó sus efectos a excepción de las gafas, valoradas en 96'16 €.

La víctima no sufrió lesiones por el empujón.

Con fecha 18 de abril de 2009 se acordó la medida cautelar de prisión provisional de ambos acusados.

No se han probado el resto de los hechos".

SEGUNDO.- El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice:

"FALLO

Condeno a Celso como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, con la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de la cuarta parte de las costas procesales

Condeno a Bibiana como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, con atenuante de trastorno mental, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de la cuarta parte de las costas procesales.

Condeno a Celso y Bibiana , a que en fía de responsabilidad civil y en forma solidaria, indemnicen a a María Inés en 96'16 €, más los intereses legales del art. 576 de la LEC .

Absuelvo a Celso del delito de coacciones que se le venía imputando con todos los pronunciamientos favorables, declarando la cuarta parte de las costas procesales de oficio.

Absuelvo a Bibiana del delito de coacciones que se le venía imputando con todos los pronunciamientos favorables, declarando la cuarta parte de las costas procesales de oficio.

Las presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer en este Juzgado recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial en el plazo de 10 días desde su notificación"

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, el 25 de septiembre de 2009 al acusado sr. Celso , y en 29 de septiembre del mismo año a la sra. Bibiana , interpusieron contra la misma recurso de apelación, que por serlo en tiempo y forma se admitió, y evacuado el trámite de impugnación, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde se repartió a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo y señalándose para deliberación y votación el pasado día 15 de febrero de 2010 en cuyos escritos las partes comparecidas a través de sus Letrados informaron en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación del presente Rollo se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada:

PRIMERO.- La sentencia apelada viene a condenar a los acusados Celso y Bibiana como autores de un delito de robo con intimidación con uso de armas peligrosas, de los arts. 237 y 242. 1 y 2 del CP, imponiéndoles como responsabilidad principal la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria legal, a cada uno de ellos, alzándose ambos acusados en apelación aduciendo de forma conjunta un supuesto error en la valoración de la prueba, la infracción del principio de presunción de inocencia, e interesando la aplicación del principio in dubio pro reo, todo ello respecto de los extremos principalmente controvertidos, como lo relativo al arma supuestamente empleada y a la participación de cada acusado en función de lo que se considera errónea identificación de los autores por parte de la víctima María Inés y del novio de ésta Lucas , argumentado extensamente en el recurso sobre las infracciones que se denuncian, así como en la inaplicación del subtipo agravado de la menor entidad de la intimidación empleada conforme al art. 242.3 del CP . y la incorrecta inaplicación del art. 68 CP por la toxicomanía de uno de los acusados y la enfermedad mental de la otra, para bajar en ambos casos la pena en diferentes grados.

Finalmente se denuncia otro error en la determinación de la responsabilidad civil, tanto por no haberse acreditado la preexistencia de ciertos objetos que se dicen sustraídos (otro teléfono y unas gafas), como en su caso el valor de los mismos.

El Fiscal, sin respuestas correlativas a las de adverso, se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- Digamos que el orden de alegatos del apelante no tiene un sentido lógico, al empezar por las dudas sobre el arma empleada por los asaltantes, habida cuenta que, en rigor, sería más conveniente alegar en primer término la supuesta vulneración de la presunción de inocencia por un supuesto vacío o falta de prueba incriminatoria que pudiere enervar tal garantía en cuanto a la participación de los acusados en los hechos, que no postular tal infracción conjuntamente con un error en la apreciación de la prueba que implícitamente vendría a implicar que prueba de signo incriminatorio existiría, pero insuficiente a juicio de los recurrentes .

Como es sabido el derecho fundamental a la presunción de inocencia, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1.948 ; del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1.966 , y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades públicas de 1.950 . Sobre tal garantía de inicial e interina inocencia del acusado, el Tribunal Constitucional ha elaborado una doctrina, suficientemente conocida ( es perfecto exponente la S.T.C. 303/1993 ), en torno al indicado derecho, exigiendo que su posible enervación, a través de una condena penal, solo se produzca tras una actividad probatoria apta y desde luego suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia de un hecho delictivo y, tambien, la participación del acusado en el mismo; actividad que ha de quedar sustentada en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( S.T.C. 114/1984; 50/1986; 134/1991 76/1993 etc.) y habiendose practicado en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción (S.T.C. 31/1981; 217/1989; 41/1991; 118/1991 etc.).

Como dice la Sentencia TS de 21 de octubre de 1996 , la presunción exige, para ser desvirtuada, la existencia de un mínimo de actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, si es considerada de cargo y suficiente. El derecho constitucional es distinto del denominado derecho al acierto del Juez, como finalidad real de todo proceso, cuya lesión nunca puede servir de fundamento a cualquier reclamación salvo que esté en conexión con la vulneración de alguno de los derechos fundamentales que la Constitución garantiza. La presunción, también distinta del "in dubio pro reo", es pues un derecho subjetivo público que posee una doble eficacia. De un lado porque extraprocesalmente constituye el derecho de la persona a recibir un trato alejado por completo de lo que el delito, la autoría y los efectos jurídicos derivados de ello comportan. De otro porque en la órbita procesal es necesario.

a) Que la condena vaya precedida de una actividad probatoria adecuada.

b) Que las pruebas articuladas tengan contenido jurídico y sean legítimas por constitucionales sin perjuicio de adaptarse también a las prevenciones que la legalidad ordinaria impone.

c) Que tal carga probatoria pese exclusivamente sobre los acusadores, sin que nunca pueda hablarse de carga del acusado sobre la prueba de su inocencia.

Pues bien, en modo alguno cabe argüir con éxito que tal garantía ex art 24 CE haya sido vulnerado en el presente caso, dado que ha existido prueba de signo incriminatorio , formalmente inobjetable puesto que la prueba indiciaria es plenamente válida y eficaz, y de entidad conviccional potencialmente suficiente para alcanzar las conclusiones fácticas expuestas en la sentencia apelada.

Como indicábamos en nuestra sentencia de 13 de marzo de 2.000 , la jurisprudencia del TS y el TC, indica que el tema de la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, queda extramuros de la presunción de inocencia (SSTS de 19 de Nov. de 1.994 y 10 de marzo de 1.995 y SSTC núms. 120/1.994. y 21/1.993 entre otras muchas ). Bien es cierto que en el presente caso el juzgador alcanza su convencimiento a través de la prueba indiciaria, pero utiliza un medio probatorio cuya legitimidad no cabe cuestionar, dado que emplea el método correcto en sus conclusiones, no sólo es que sean correctas sino que son compartidas por este Tribunal por comprobarse su ajuste a un razonamiento inductivo lógico.

Es de tener en cuenta la declaración de ambos testigos María Inés y Lucas tiene un contenido incriminatorio incuestionable, pero además opera sobre la base de un descubrimiento y pronta recuperación de parte de los objetos sustraídos que roza la cuasiflagrancia, pues poseía el acusado Celso el teléfono móvil que solo unas horas antes había sido sustraído por una pareja que iba en moto y cuya chica asaltante había empleado un cutter para intimidar a la víctima, y vistiendo aquella como la luego detenida Bibiana , la cual casual y fatalmente tenía un cutter como el que poseía y portaba por la calle sin el menor motivo aceptable (no lo es haberlo cogido de casa de su madre para abrir paquetes).

Es decir no solo existe el indicio importante, pero en principio, en sí mismo insuficiente (Stcia del T.S. de 16 de junio de 1.999 ), de la tenencia por parte del acusado de un objeto acabado de sustraer a María Inés , sino que va añadido el tratar de devolver la documentación a cambio de 100 euros, el no dar razón creíble de su muy reciente obtención a horas prácticamente intempestivas para una improbable e ilógica compra por diez euros (no hay el menor rastro del vendedor, el tal Mohamed), el comportamiento del acusado al momento de ser detenido en la conversación que mantenía con Lucas , que no era la que dice el acusado de mera devolución poco menos que amistosa y a modo de favor, sino que el testigo refiere que se trataba de una conversación extorsionante dado el interés mostrado en la recuperación del los objetos, donde Celso daba instrucciones a Lucas para entregar parte de lo sustraído y recoger el dinero sin ser visto.

Por lo tanto el acusado tenía un objeto fruto del reciente robo, y la acusada tenía un excepcional instrumento idéntico al utilizado por la anónima asaltante.

A lo anterior se añade el hecho coincidente de haber cometido el hecho una pareja de chico y chica que iban en una moto, estando curiosamente juntos ambos acusados - o sea una pareja- en el momento de intentar cambiar los papeles sustraídos por 100 euros.

Bibiana , que estaba en lugar próximo a donde el acusado pensaba devolver lo rustrido, llevaba el mismo atuendo que la chica asaltante.

Lucas ha explicado como se produjo la detención por la intervención policial incluso interrumpiendo los agentes la conversación extorsionante sobre la devolución de los papeles, que mantenía con el acusado tratando éste de evitar ser pillado por la policía.

La falta de prueba e incluso la ausencia de verosimilitud mínima de lo contado por los acusados es evidente, sin que exista una especie de derecho a que los jueces tengan que creer cualquier versión exculpatoria que se ofreciere por peregrina que fuere - cuando hay elementos indiciarios que determinan una conclusión natural- por un malentendido derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO.- En base a lo expuesto no hay razón para acoger las dudas que pretenden introducir los recurrentes en cuanto a la participación que aparece bien razonada en la sentencia apelada.

Se han expuesto las conclusiones obtenidas de forma natural, y no vemos que haya reconocimientos identificatorios contaminados o espúriamente efectuados por parte de ninguno de los testigos, por ejemplo el reconocimiento por María Inés por el hecho de haber visto su novio a la acusada en el momento de detenerla, casualidad que implicaría el absurdo de que ya por ello toda identificación de ésta sería impugnada en todo caso por la línea defensiva de los recurrentes, al margen de que hubiera existido rueda de reconocimiento o no, lo cual no es diligencia obligatoria en toda instrucción, sino cuando fuere necesaria. Por otra parte María Inés ha dicho que a la chica la identificó por el aspecto en general, ropa, zapatos, tipo de pelo, etc.. pero no por el rostro puesto que llevaba puesto un casco. Tales datos eran coincidentes en su conjunto.

Otro tanto cabe decir respecto a la identificación del cutter por parte de la víctima. Si a la defensa le parece dudosa, al Tribunal, después de verificar la declaración de María Inés en la grabación en el CD no le parecen nada razonables las dudas que refiere el recurso, que solo pueden ser fruto de una sistemática negación de las evidencias, unas veces por supuestas contradicciones que ve la defensa pero que no son tales desde el punto de vista sustancial o son enteramente irrelevantes, u otras veces porque directamente la defensa no se cree lo que los testigos han dicho, incredulidad extrema e irracional que servirá para confeccionar un recurso a la medida de la absolución que se pretende, pero no aceptable para el juzgador imparcial.

Todo ello, junto con lo ya de extraño que supone el concierto de devolución de los papeles robados aprovechando tal tenencia por parte del acusado.

No es cierto entonces que haya numerosas contradicciones entre las testificales, ni matices que aclarar que no hayan sido tratados ad nauseam en el interrogatorio intenso efectuado por la defensa.

CUARTO.- Tampoco puede ser de aplicación el subtipo privilegiado de la menor violencia empleada al amparo del art. 241.3 del CP .

No recuerda la STS de 23 de oct. de 2.001 que es cierto que este Tribunal (Sentencia 21 de noviembre de 1997 [RJ 19978351 ], entre otras) ha admitido la posibilidad excepcional de que el Tribunal sentenciador aplique la reducción punitiva del art. 242.3º incluso en supuestos en los que también concurra la agravación prevenida en el párrafo segundo, pero únicamente cuando el propio Tribunal aprecie una disminución relevante del contenido de injusto del delito, tanto en lo que se refiere a la ínfima cuantía de lo sustraído, concretamente en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes determinan, ya desde el propio planeamiento de la acción, la escasa cuantía de la sustracción, como por la menor entidad de la intimidación pese a la utilización de un medio peligroso (mera exhibición -sin uso violento- de instrumentos de no acentuada peligrosidad), de modo que la penalidad derivada de la aplicación de la agravación prevenida en el párrafo segundo vulnerase el principio de proporcionalidad en caso de no hacer uso de esta facultad legal.

Desde luego hay que subrayar que el uso de la facultad de disminuir la pena se ha de relacionar tan sólo con la menor entidad de la violencia o intimidación empleadas y valorando las restantes circunstancias del hecho, pero no las de las personas agentes del mismo, que pueden tener encaje en circunstancias atenuantes o/y eximentes, y menos aún en las de personas familiares de los acusados

Por ej. la STS de 22 de mayo de 2.000 desestima la aplicación del subtipo: "que la narración histórica de la sentencia nos presenta a los acusados abordando a la víctima en horas de la madrugada y esgrimiendo una navaja «... y los dos le exigieron entregase todo el dinero que llevara, consiguiendo que el perjudicado les diese tres mil pesetas...».

O la STS de 28 de dic. de 1.999 : "Si la consideración a que ha de atender el juzgador para hacer uso de la facultad de reducir la pena es la entidad menor de la violencia o intimidación empleadas, es claro que la utilización de un cuchillo por dos hombres jóvenes, que obraron de consuno, para causar temor a quienes por tal medio despojaban de elementos de sus patrimonios, no se puede estimar baladí y de pequeña entidad, por lo cual fue correctamente no aplicado en el caso el repetido precepto del núm. 3 del artículo 242 del Código Penal .

Idem la STS de 25 de junio de 2.001 : "Esa menor antijuricidad no se constata en el caso enjuiciado en el que se produjo un forcejeo para realizar el apoderamiento y un fuerte tirón del bolso utilizándose un cúter para cortarle el asa, según los expresivos términos de los hechos probados, que alejan toda posibilidad de aplicar el subtipo atenuado que se postula".

Idem la SAP de Castellón. sec. 1ª de 7 de marzo de 2.007 .

En el presente caso, la intimidación consistió no solo en la exhibición de un cuter, sino su aproximación a " la barriga" como dijo María Inés , acompañado con la expresión amenazante de " dame el bolso que si no que te mato" ; y eso se hizo a las 6Ž40 hora de un día de enero, o sea aún de noche y a horas intempestivas sin nadie por la calle, yendo acompañada la asaltante directa por el acusado en un ciclomotor. Se trata de circunstancias intimidantes nada menores por el hecho de que pudiera haber sido peor, en cuty caso también la pena lo hubiere sido.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la disconformidad de las circunstancias atenuatorias apreciadas, por las que se interesa la apreciación como eximente incompleta, no vemos razón para ello. Los informes forense (f. 186 y ss) han sido claros y terminantes en cuanto al alcance de la toxicomanía del Sr. Celso y del trastorno depresivo de la acusada Sra. Bibiana , que está precisamente asociado a los problemas familiares, económicos, sociales y judiciales.

Cada informe refiere que se trata de problemáticas que no afectan a la conciencia y por tanto ambos conservaban su capacidad intelictiva y volitiva.

SEXTO.- Idéntica suerte adversa debe seguir el motivo referente a la preexistencia y valoración del teléfono y las gafas supuestamente sustraídas.

El hecho de que no se presenten las facturas de los que son objetos personales de discreto valor no implica la duda sobre su preexistencia, pues de hecho se denunció desde el principio la sustracción de tales efectos, habiéndose recuperado unos de los teléfonos. Téngase en cuenta que la regla 9ª del art. 762 de la LECr para P. Abreviado, permite descartar la información del art. 364 si no se albergare duda, y en este tipo de objetos de moderada cuantía en que no es irrazonable que no se conserve la factura o ticket, no hay razón para hacer depender de ello la realidad de la tenencia y la consiguiente reparación por la sustracción.

SÉPTIMO .- Las costas de la alzada se imponen a los recurrentes.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación:

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Celso y Bibiana contra la sentencia de 21 de Sept. de 2009 del Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Castellón dada en su J.O. Núm. 286/2009, confirmando la totalidad de pronunciamientos, con imposición de costas a los recurrentes.

Notifíquese a las partes la presente resolución y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.