Sentencia Penal Nº 81/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 14/2011 de 20 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO DE SALA Nº 14/11

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1603 / 08

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 11 DE MADRID

SENTENCIA Nº 81 / 11

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ILMOS. /A. SRES. /A.

Magistrados

D. DAVID CUBERO FLORES

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO (Ponente)

Dª LUZ ALMEIDA CASTRO

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En MADRID, a veinte de junio de 2011

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 16 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número de Rollo 14/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de los de Madrid, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1603 / 08 por delitos de estafa, insolvencia punible y falsedad.

Amador , nacido el día 28/3/1959 en Aguilar de la Frontera (Córdoba), hijo de Digo y de Ángeles, con domicilio en Aguilar de la Frontera, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , con DNI nº NUM002 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sra. Levia Cavero y defendido por el Letrado Sr. Baños Canales.

Romulo , nacido el día 4/11/1950 en Madrid, hijo de Juan José y de Mª del Carmen, con domicilio en Majadahonda, C/ DIRECCION001 nº NUM003 - NUM001 NUM004 , con DNI nº NUM005 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. Arredondo Sanz y defendido por el Letrado Sr. Laso Martín.

Luis María , nacido en Madrid el día 25/5/1965, hijo de Francisco y de Elisa, con domicilio en Guadarrama (Madrid), URBANIZACIÓN000 nº NUM006 , con DNI nº NUM007 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. Arredondo Sanz y defendido por el Letrado Sr. Lasa Martín.

Han sido partes los referidos acusados asistidos de los letrados citados; la Estación de Servicios Nuestra Sra. Del Rosario S.L. y Eloy representados por el Procurador Sra. Azpeitia Calvin y asistidos del Letrado Sr. Dueñas Ruart, como acusación particular así como el Ministerio Fiscal representado por la Sra. Arnaiz de Juezala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califica los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución de los acusados.

SEGUNDO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de

Un delito de estafa agravada por la utilización de efectos cambiarios y la especial trascendencia para la economía de la víctima, de los artículos 248 y 250 del Código Penal .

Un delito de insolvencia punible del artículo 257.1.2º del Código Penal .

Un delito de falsificación de documentos privados del artículo 395 del Código Penal .

Un delito de presentación en juicio de documento falso del artículo 396 en relación con el artículo 461 ambos del Código Penal .

D. Amador , don Luis María y don Romulo son responsables, en concepto de autores, del delito de estafa.

Don Luis María y don Romulo son responsables, en concepto de autores, de los delitos de insolvencia punible, falsificación de documento privado y presentación en juicio de documento falso.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer:

A don Amador por la comisión del delito del artículo 248 en relación con el artículo 250, cuatro años de prisión, multa de veinticuatro meses con una cuota diaria de 15 €, accesoria de privación de sufragio pasivo y costas.

A don Luis María :

Por la comisión del delito del artículo 248 en relación con el artículo 250 CP , cuatro años de prisión, multa de 24 meses con una cuota diaria de 15 €, accesoria de privación de sufragio pasivo, y costas.

Por la comisión del delito del artículo 257.1.2º CP , dos años y seis meses de prisión, multa de dieciocho meses con una cuota diaria de 15 €, accesoria de privación de sufragio pasivo, y costas.

Por la comisión del delito del artículo 395 CP , un año de prisión, accesoria de privación de sufragio pasivo, y costas.

Por la comisión del delito del artículo 396 en relación con el 461 CP , un año de prisión, multa de cinco meses con una cuota diaria de 15€, accesoria de privación de sufragio pasivo, y costas.

A don Romulo :

Por la comisión del delito del artículo 248 en relación con el artículo 250 CP , cuatro años de prisión, multa de veinticuatro meses con una cuota diaria de 15 €, accesoria de privación de sufragio pasivo, y costas.

Por la comisión del delito del artículo 257.1.2º CP , dos años y seis meses de prisión, multa de dieciocho meses con una cuota diaria de 15€, accesoria de privación de sufragio pasivo, y costas.

Por la comisión del delito del artículo 395 CP , un año de prisión, accesoria de privación de sufragio pasivo, y costas.

Por la comisión del delito del artículo 396 en relación con el 461 CP , un año de prisión, multa de cinco meses con una cuota diaria de 15€, accesoria de privación de sufragio pasivo, y costas.

Los acusados deberán indemnizar:

A la Estación de Servicio Nuestra Señora del Rosario, S.L. en la cantidad de 57.837,72 €, más los intereses devengados desde la obligación de pagar.

A don Eloy , en la cantidad de 2. 953,35 € más los intereses devengados desde la obligación de pagar.

TERCERO.- La defensa de Amador en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito solicitando la libre absolución de su defendido.

CUARTO.- La defensa de Romulo y de Luis María en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito solicitando la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

La entidad DUKOIL, S.L. de la que es administrador único Luis María y de hecho Romulo , suministró a la entidad querellante, la Estación de Servicio Nuestra Señora del Rosario, S.L., en enero de 2005 una partida de 30.000 litros de combustible defectuoso que originó perjuicios a la entidad querellante no solo por el importe del precio del combustible, 19.000 €, sino por los desperfectos ocasionados a los vehículos que repostaron en la mencionada gasolinera y que alcanzaron un monto de 41.797,36, encargándose de la retirada del combustible defectuoso, Pedro Antonio por cuenta de Luis María .

La reparación de los daños causados en los vehículos como consecuencia del repostaje del gasóleo, fueron abonados por la querellante en la creencia de que DUKOIL S.L. y el acusado Luis María se iban a hacer cargo de los mismos, debiendo tan solo Eloy adelantar las cantidades. Para ello el acusado le entregó los siguientes pagarés:

Nº NUM008 de Caja Rural de Córdoba, emitido por INVERSIONES Y TRANSACCIONES DEL SUR S.L.- recordemos, la sociedad administrada por el Sr. Amador - a favor de don Eloy , por importe de 12.000€ y vencimiento 12 de marzo de 2005.

Nº NUM009 de La Caixa, emitido por INVERSIONES RIDAVA S.L., a favor de don Amador , quien lo endosó y entregó para su cobro, por importe de 7.500 € y vencimiento 12 de mayo de 2005.

Nº NUM010 de La Caixa, emitido por INVERSIONES RIDAVA S.L. a favor de don Amador , quien lo endosó y entregó a los querellantes para su cobro, por importe de 7.500 € y vencimiento 19 de mayo de 2005.

Nº NUM011 de La Caixa, emitido por DUKOIL S.L., a favor de don Amador , quien lo endosó y entregó para su cobro, por importe de 8.800 € y vencimiento 20 de abril de 2005.

Nº NUM012 de La Caixa, emitido por DUKIOL, S.L. a favor de don Amador quien lo endosó y entregó para su cobro, por importe de 8.869 €.

Nº NUM013 de La Caixa, emitido por DUKOIL S.L. a favor de don Amador , quien lo endosó y entregó para su cobro, por importe de 7.500 € y vencimiento 22 de junio de 2005.

Nº NUM014 de Caja Provincial de Ahorros de Jaén emitido por PUMA OIL S.L. a favor de don Amador , quien lo endosó y entregó a los querellantes para su cobro, por importe de 7.900 € y vencimiento 28 de marzo de 2005.

Excepto el último citado, todos fueron impagados y objeto de los correspondientes juicios cambiarios y de ejecución de títulos judiciales.

Con el fin de hacer ineficaz el crédito de la entidad querellante Luis María y Romulo simularon una compraventa del vehículo Mercedes matrícula .... JBC propiedad de DUKOIL por importe de 22.000 euros mediante contrato de fecha 14/9/2005, compraventa que no se inscribió en registro alguno ni se efectuó la correspondiente transferencia ante la DGT, presentando Romulo en junio de 2007 demanda de tercería de dominio para que se alzase el embargo trabado, siendo desestimada la tercería en sentencia de fecha 23/1/2008 .

El acusado Amador actuó en la operación de distribución del gasóleo defectuoso como mero intermediario ante DUKOIL S.L. y la Estación de Servicio sin que quede acreditado que conociese el daño que el fluido ocasionaba en los vehículos, repostando del mismo en el turismo de su propiedad, extremo del que sí era conocedor Luis María .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de A) un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 249, ambos del CP ; y B) un delito de insolvencia punible tipificado en el art. 257-2º CP .

Respecto del primero de los delitos tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2008 :

"El delito de estafa ha sido configurado desde la exigencia de los siguientes requisitos de manera constante y uniforme:

Un comportamiento del sujeto activo engañoso, es decir, que es capaz de generar en otra persona un convencimiento de que lo dicho o sugerido por el sujeto activo, a medio de maniobra o artificio, coincide con la realidad.

Que ese comportamiento sea anterior a la acción del engañado ocasionando un desplazamiento patrimonial.

Que la capacidad de suscitar ese error en el sujeto pasivo sea objetivamente bastante de tal suerte que, en el contexto social y cultural en que se produce, pueda considerarse adecuado, lo que no ocurre si es burdo o su falta a la verdad es detectable por quien actúe con el mínimo celo que debe presidir las decisiones del sujeto pasivo, como su edad, su cultura, su inteligencia, et. Dicha valoración exige una ponderación de proporcionalidad en la medida que puede exigirse una mayor o menor medida de autoprotección en la actuación del sujeto engañado según la importancia de sus disposiciones patrimoniales y la artifiosidad del ardiz que le corresponde.

Que la apariencia generada por el comportamiento del acusado sea la precisa causa del comportamiento perjudicial ejecutado por el engaño. Lo que implica valorar si el sujeto pasivo hubiera dispuesto como lo hizo incluso en el caso de haber suprimido el sujeto activo el componente mendaz de su actitud.

Un perjuicio económico soportado bien por el engañado bien por un tercero a consecuencia de la disposición efectuada por el engañado. Puede consistir tanto en un desplazamiento de una cosa como en la prestación de un servicio sin contraprestación. Tal perjuicio no tiene que ser equivalente en lo económico a lucro obtenido por el sujeto activo pero el sujeto activo debe actuar con el propósito de obtener dicho ilícito beneficio"

Por su parte la STS 65/2010 de 9 de febrero señala "Según la doctrina jurisprudencial de esta Sala, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante del injusto perjuicio y lesión del patrimonio ajeno. Se considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto: la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado"

En la presente causa, tras la lectura del procedimiento y la práctica que de la prueba ha tenido lugar en el acto del juicio, entendemos que concurren todos y cada uno de los elementos configuradores del delito de estafa por el que dirige la acusación la entidad perjudicada si bien no son de aplicación los párrafos 3º y 5º del art 250 CP ; el primero de ellos por haber sido destipificado mediante la reforma operada por LO 5/2010 de 22 de junio y el segundo por entender este tribunal que si bien el perjuicio total sufrido por la Estación de Servicio fue de 60.095,88 euros, el importe de 41.793,36 abonados por el perjudicado en concepto de daños causados a terceros por el gasóleo servido a los automóviles es una cantidad que no iba dirigida a causar un beneficio o incremento patrimonial para el acusado y sí una maniobra de distracción para evitar responder del pago de la responsabilidad civil que estos terceros pudieran dirigir contra él.

Centrados pues en el importe del gasóleo servido, éste se circunscribe a 19.000 euros, por lo que es de aplicación los arts 248 y 249 ambos del CP .

Entendemos que el acusado sirvió un gasóleo defectuoso, conociendo que lo era, cobrando por él 19.000 euros, cantidad que no devolvió al Sr. Eloy pese a que el mismo fue retirado días más tarde por un camión cisterna conducido por Amador , como así lo reconoció este testigo en el acto del juicio.

Es un hecho acreditado en la vista oral tras las manifestaciones vertidas por el también causado Amador , por el perjudicado Eloy y por el testigo Pedro Antonio , transportista que descargó y retiró días más tarde el gasóleo, que el producto era del acusado Luis María , siendo Amador tan solo el intermediario en la operación. Dicho dato viene corroborado por la falta de datos de los que carece Luis María y referidos a quién fue su suministrador, si el producto no era de él, y por lo tanto a quién se le devolvió.

Queda así probado que no era intermediario, que conocía que el gasóleo no era apto como combustible para vehículos no obstante lo cual lo distribuyó cobrando por él 19.000 euros.

Según su propia declaración (folio 1543) ese producto solo se entrega contra dinero y emite pagarés no solo por el daño sino hasta los 60.000 euros lo que suma los 19.000 euros del gasóleo.

Además de ello no se explica de otra forma que pese a ser tan solo un intermediario responda emitiendo los pagarés (luego impagados) con el fin de hacer frente a los perjuicios causados.

En cuanto al segundo de los delitos el artículo 257 del C. Penal prevé varias posibilidades de comisión del delito de alzamiento de bienes, con mayor propiedad, insolvencia punible. Una de ellas, según el tipo penal contenido en el número 1 de tal precepto, castiga a quien se "alzare" con sus bienes "en perjuicio de sus acreedores", entendiendo tal término (alzare) como la sustracción física o jurídica de los bienes a los legítimos acreedores. En la medida en que el artículo 1.317 del C. Civil deja a salvo de ulteriores modificaciones del régimen económico matrimonial, los derechos adquiridos por terceros durante la vigencia del anterior régimen económico, en puridad no podríamos hablar de un alzamiento de bienes, ya que en suma el bien queda sujeto a la responsabilidad contraída con anterioridad.

Ahora bien en el número 2 del citado precepto (artículo 257 del C. Penal) recoge el legislador una segunda modalidad de alzamiento de bienes y se castiga a quien "con el mismo fin" (es decir en perjuicio de acreedores), "realice cualquier acto de disposición o generador de obligaciones", que "dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio", judicial o no, iniciado en todo caso de "previsible iniciación".

La Jurisprudencia (Cfr. STS núm. 2238/2001, de fecha 30 de noviembre recoge como elementos integrantes del tipo:

1º) Existencia de un derecho de crédito vencido, líquido y exigible

2º) Ocultación o enajenación real o ficticia de los propios bienes

3º) Colocación en situación de insolvencia, aunque fuera parcial, en perjuicio lógico del acreedor ejecutante

Y 4º) El elemento subjetivo o intención de ocultar los bienes y perjudicar al acreedor.

Y desde el punto de vista subjetivo, se destaca que el tipo del alzamiento de bienes no requiere un propósito de defraudar diverso del dolo en sí mismo, dado que el autor que conoce los elementos del tipo objetivo ya tiene todo el conocimiento necesario para comprender que produce un daño a sus acreedores (Cfr. STS de 22-6-1999, núm. 1013/1999 ).

Por último, destacar que el delito de alzamiento de bienes es un delito de peligro, de riesgo, al ser preciso que el deudor como consecuencia de las maniobras realizadas se coloque en situación de insolvencia, aparente o real, en cuya virtud experimenta una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando o dificultando en grado sumo a los acreedores el cobro de los créditos ( STS 652/2006 de 15 de junio ).

En el presente caso ha quedado plenamente probado la comisión de dicho delito por parte de los acusados Luis María y Romulo en la maniobra llevada a cabo de común acuerdo con la finalidad de evitar que el vehículo marca Mercedes y matrícula .... JBC saliera de su patrimonio para no hacer pago de las deudas contraídas con la Estación de Servicio perjudicada tras emitir pagarés por importe de 40.169 euros y que fueron objeto de los correspondientes juicios cambiarios y Ejecución de títulos judiciales al resultar impagados. A tal fin los acusados acuerdan celebrar un contrato mediante el cual Luis María vende a Pedro Miguel el automóvil antes reseñado por importe de 22.000 euros y como quiera que se lleva a cabo el embargo de dicho bien al ser las entidades DUKOIL SL e Inversiones RIDAVA SL son insolventes, presenta el comprador una demanda de tercería de dominio con el fin de conseguir como hemos dicho, ocultación de bienes a nombre de Luis María .

Pues bien dicha demanda de tercería de dominio fue desestimada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid con fecha 23/1/2008 , resolución que deja claro que en modo alguno el bien fuese vendido antes del embargo llevado a cabo en el procedimiento de ejecución nº 123/2006 pues la factura de la venta se emite cuatro meses después de la misma y en otro ejercicio fiscal, al estar cerrado aquel en el que se pretende hacer creer tuvo lugar la transmisión. Otros datos avalan lo ficticio de la compraventa tales como que el seguro de responsabilidad civil continuó a nombre de DUKOIL SL y los justificantes bancarios del importe de la compraventa (folios 254 y 255) son ingresos que efectuó el propio Luis María .

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de falsificación de documento privado del artículo 395 CP y del delito de presentación en juicio de documento falso de los artículos 396 y 461 ambos del CP por los que dirigió la acusación la representación de los querellantes.

Señalan los preceptos citados:

Artículo 395 : "El que para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390 , será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años".

Artículo 396: "El que, a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o, para perjudicar a otro, hiciere uso de un documento falso de los comprendidos en el artículo anterior, incurrirá en la pena inferior en grado a la señalada a los falsificadores".

En primer lugar pues debemos señalar que la modalidad que recoge el art. 390-1 4º CP , "faltando a la verdad en la narración de los hechos", quedó despenalizada para la falsificación llevada a cabo por el documento privado. Este es el supuesto que conforma la redacción y precio del contrato de compraventa del vehículo Mercedes Matrícula .... JBC celebrado entre los acusados Luis María y Romulo el día 14 de septiembre de 2005 y como modo de cometer el delito de insolvencia punible al que ya nos hemos referido.

Tampoco constituye un delito autónomo la presentación en juicio de dicho documento por cuanto además de lo referido sobre su falsedad, dicha conducta forma parte de la dinámica comisiva del delito de insolvencia punible al que ya nos hemos referido y en su fase de consumación.

TERCERO.- Del delito A) es responsable en concepto de autor por su participación directa, voluntaria y material en los hechos el acusado Luis María y del delito B) los acusados Luis María y Romulo conforme disponen los arts 27 y 28 CP .

No ha quedado acreditado que el acusado Amador haya participado a título de autor o partícipe en el delito de estafa por el que viene siendo acusado.

No existe prueba directa ni indirecta de entidad suficiente que permita concluir que en la estafa ideada por Luis María , de común acuerdo con éste actuaba Amador y sí que ejerció funciones de intermediación en la distribución del gasóleo, desconociendo que no era apto para vehículos por cuanto repostó en dicha gasolinera y resultó dañado su vehículo como consecuencia de ello.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena, entendemos que en atención a la cuantía de lo defraudado pero también al tiempo transcurrido no existen razones para fijarle en su mitad superior considerando ajustado a Derecho la de prisión de un año para cada uno de los delitos.

SEXTO.- Toda persona criminalmente responsable de delito o falta, lo es también civilmente y responde del pago de las costas causadas a tenor de lo regulado en los arts. 109 y siguientes del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En base a ello debe ser condenado Luis María al pago de 19.000 euros por el precio abonado del gasóleo y no retornado al perjudicado así como 41.797,36 euros por las cantidades abonadas por Eloy a los propietarios de los vehículos dañados con ocasión de repostar gasóleo en la Estación de Servicio Nuestra Sra. Del Rosario.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis María y Romulo como autores de un delito de insolvencia punible ya tipificado a la pena de un año de prisión, multa de 12 meses con cuotas de tres euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de 1/6 parte de las costas causadas a cada uno de ellos.

ABSOLVEMOS a Amador del delito de estafa por el que venía siendo acusado declarando de oficio 1/6 partes de las costas causadas.

Se declaran de oficio 3/6 partes de las costas causadas.

CONDENAMOS a Luis María como responsable en concepto de autor de un delito de estafa ya referida a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a la Estación de Servicio Nuestra Sra. Del Rosario a través de su representante legal en 57.837,72 euros y en 2.953,35 euros a Eloy , cantidades que devengarán el interés previsto en el art. 576 de la LEC .

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. ROSA E. REBOLLO HIDALGO, estando celebrando audiencia pública, lo que yo la Secretario Judicial, doy fe.