Sentencia Penal Nº 81/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 15/2012 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO Nº 15-12 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 386/2011

JUZGADO DE LO PENAL 27 DE MADRID

SENTENCIA Nº 81/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Ángela Acevedo Frías

Dª. Ana Rosa Núñez Galán.

En Madrid a 30 de enero de dos mil doce.

Visto en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral nº 386/2011 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, seguido por un delito de robo con violencia o intimidación contra Millán , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal de dicho acusado contra Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado con fecha 11 de noviembre de dos mil once .

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dan. Ana Rosa Núñez Galán.

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Antecedentes

PRIMERO .- .Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del juzgado de lo Penal núm. 27 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 11 de noviembre de dos mil once, siendo su FALLO del tenor literal siguiente: "Condeno al acusado Millán, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia , de un delito intentado de Robo con Violencia y tres faltas de Lesiones, asimismo definidos, a la pena, por el delito, de prisión de dos años y once meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por cada una de las faltas, la pena de multa de un mes a razón de una cuota diaria de 3?, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas y al pago de costas procesales.

Debiendo indemnizar a Ruth, en la cantidad de 30? por la reparación de la cadena , en 560? por las lesiones y en la cantidad que en ejecución de Sentencia se acredite por las secuelas, con aplicación a estas cantidades del legal interés prevenido en el Art. 576.1 de la LECv.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa."

En dicha Resolución se recogen como HECHOS PROBADOS los siguientes: "Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 9'30 horas del día 21 de Julio de 2011, el acusado Millán, mayor de edad, ejecutoriamente condenado en Sentencias firmes de 24 de Septiembre , 7 de Septiembre, 16 de Julio y 21 de Abril del 99 y 17 de Febrero de 2000, por delitos de Robo con Violencia e Intimidación, que fueron refundidas por Auto de 14 de diciembre de 2000, fijándose como límite máximo a cumplir la pena de 12 años y 18 meses de prisión, habiéndosele concedido la libertad condicional el 13 de Mayo de 2008, cuando se encontraba en la C/ Cestona de Madrid , entró en un Centro de Salud allí existente y con ánimo de beneficio ilícito, se acercó a Ruth y cogiéndola del cuello le arrebató una cadena que llevaba al cuello, resistiéndose ella, por lo que la arrastró hasta una de las puertas, causándole eritema en cuello, contusiones en ambas rodillas y contractura en trapecio izdo. , que precisaron de una asistencia facultativa, tardando en curar 10 días impeditivos, reclamando por las mismas, acudiendo en su ayuda Luis Andrés, Vigilante de seguridad y Adriano, que trataron de retener al acusado para que no huyera con la cadena, lanzando este patadas y puñetazos , logrando retenerlo hasta que llegó la Policía, recuperándose la cadena rota, cuya reparación ascendió a 30 ?, causando a Luis Andrés, dolor en cara externa de maléolo izdo. Con limitación en la rotación externa, dolor en hueco poplíteo izdo. A la palpación profunda, erosiones y laceraciones cutáneas múltiples en ambas rodillas , codos y pies, que precisaron de una asistencia facultativa, tardando en curar 10 días , sin impedimento y a Adriano le causó contusión hiperémica y arañazos, que precisaron de una asistencia facultativa, tardando en curar 10 días impeditivos, por lo que ambos no reclaman.

El acusado está privado de libertad por esta causa desde el día 23 de julio de 2011.

SEGUNDO .- .Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia quimera Ferrer-Sama, en representación del condenado en la instancia, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta audiencia Provincial , fijándose la correspondiente deliberación, votación y fallo , quedando pendiente de Resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la Sentencia de 11 de noviembre de 2011 dictada por el juzgado en lo Penal nº 27 de Madrid, por la que se condenó al acusado Millán como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa a la pena de un año y 11 meses de prisión, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, se recurre por el condenado alegando el error en la apreciación de la prueba al argumentar que los hechos no son constitutivos de delito de robo con violencia, sino de un delito de hurto o una falta y que en todo caso procede la aplicación de la eximente completa del artículo 20.2 del Código Penal debido a la drogadicción de su representado.

Centrando en los anteriores términos el objeto del recurso, comenzaremos por recordar que constituye una doctrina jurisprudencial reiterada la de que , cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral , la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano "ad quem", quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente , sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad , coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba , formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los Derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( SS.T.C. de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986, 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990, entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio , constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada , en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos , y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la Sentencia.

Nada de lo cual ha ocurrido en este caso, donde el Juzgador de instancia procede a examinar la prueba practicada a su presencia, llegando a las conclusiones que recoge en los hechos probados por la declaración de los testigos Ruth, Luis Andrés, Adriano y Elisabeth, que desvirtúa la versión exculpatoria del acusado que niega los hechos.

El conjunto de la prueba practicada permite confirmar el relato fáctico de la resolución impugnada, al quedar plenamente acreditado que el acusado abordó por la espalda a D. Ruth agarrándola del cuello , dándole un tirón de la cadena, y ante su resistencia, la arrastró varios tramos de escalera , hasta llegar a una de las puertas del ambulatorio, donde fue auxiliada por el vigilante de seguridad Luis Andrés y por Adriano quien oyó los gritos y vio cómo la "un hombre agarraba a una mujer por la espalda y le arrancaba una cadena que llevaba al cuello", dirigiéndose en su auxilio y consiguiendo con el vigilante de seguridad retener al imputado hasta la llegada de la policía. Versión además que se ve plenamente corroborada por los partes médicos forenses de los anteriores testigos.

SEGUNDO.- El recurrente centra su recurso sobre la calificación jurídica efectuada por la Sentencia, manteniendo que no estamos ante un robo con violencia, sino a la vista que la reparación de la cadena tuvo un costo de 30 ? según refiere la perjudicada, nos encontramos ante una falta de hurto del artículo 623 del Código Penal o en su caso de un delito de hurto del artículo 234 del mismo Texto Legal . No puede acogerse tal pretensión , se ejerció violencia sobre la víctima consistente en que agarrarla del cuello por la espalda, tirando de la cadena que portaba, pero es que además, ante la resistencia de la víctima, fue arrastrada varios tramos de escalera por lo que continuó el ataque violento sobre la perjudicada con con fines depredatorios, ocasionando además una serie de lesiones con un pronunciamiento sobre la responsabilidad civil que no ha sido impugnado por la defensa pese a que se deja a ejecución de sentencia posibles secuelas. Ni siquiera cabe que nos planteemos la aplicación del subtipo privilegiado de párrafo tercero del artículo 242 del Código Penal ya que no es de menor entidad la violencia ejercida sobre una víctima en el presente supuesto y no sólo a la vista de la entidad de las lesiones que ha sufrido, sino del mismo ataque sorpresivo y violento. El Tribunal Supremo ha definido la violencia como una acción de fuerza física empleada para vencer la resistencia del sujeto pasivo con independencia de los daños que resulten de ella ( ATS 235/2001, 7-2, la violencia física ha de emplearse antes de la consumación del delito , y como medio para conseguir el apoderamiento ( TS 1162/2002, de 17-6 ), aun cuando el apoderamiento inicialmente se haya producido sin violencia o intimidación, la violencia sobrevenida transmuta el hurto en robo , y por ello los hechos son constitutivos del delito de robo con violencia del artículo 242.1 del Código Penal .

SEGUNDO .- En la realización de dicho delito ha concurrido la circunstancia atenuante analógica de drogadicción prevista en el art. 21.6 del Código Penal en relación con el nº 2 de dicho precepto en su redacción vigente al tiempo de ocurrir los hechos, figurando en la actualidad la circunstancia analógica que va a apreciar este Tribunal prevista en el nº 7 del citado art. 21 del C. Penal tras la reforma operada en virtud de la LO 5/2010.

La jurisprudencia del TS ha examinado, en reiteradas ocasiones, las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo , a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal. Esa doctrina jurisprudencial puede sintetizarse de la siguiente manera:

a) Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2º del artículo 20 CP y para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos caso , anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión.

b) Eximente incompleta por drogadicción . Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas pero sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada ( ST.S. de 22 de mayo de 1998 ). Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente

c) Atenuante por drogadicción . El artículo 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior.

También procede la apreciación, en su caso de la drogadicción como circunstancia analógica prevista en el nº 6 del art. 21 en relación con el nº 2 de dicho precepto del C. Penal en aquellos casos en que aun sin ser grave la adicción se trata , como sucede en este caso, de delincuencia funcional pues como afirma la Sentencia del TS de 1 de febrero de 2006 "En materia de consumo de drogas, no se puede desconocer la experiencia científica, avalada por las más diversas opiniones y centros especializados sobre los efectos de un consumo continuado en relación con la personalidad del adicto y, sobre todo , lo que es más importante, como desencadenante o explicación, aunque sea parcial, de la comisión de los que se denominan delitos funcionales, entre los que se engloban los relativos a proporcionar dinero para satisfacer la adicción, bien por la vía de los ataques a la propiedad o, bien, dedicándose de manera módica a la adquisición y venta de droga para satisfacer su propio consumo y para introducir en el mercado"

En este caso la defensa ha aportado al comienzo del acto del plenario un certificado de la Agencia Antidroga de la comunidad de Madrid de fecha 2 septiembre 2011 en el que se hace constar la historia clínica de Millán por el que se acredita en varias ocasiones ha iniciado programas de rehabilitación y las recaídas y abandonos del mismo, que en todo caso permite afirmar que estamos ante un drogodependendiente de larga duración. Además hay que tener en cuenta que ya en su declaración judicial con fecha 23 julio 2011 ( folio 82) , expresamente el Instructor quiso dejar constancia que "el detenido muestra síntomas evidentes de somnolencia" y en el informe médico forense del entonces detenido figura que "presentaba un síndrome de abstinencia en grado leve". Por ello, procede apreciar la concurrencia de una circunstancia atenuante de la responsabilidad penal analógica de drogadicción y en orden a la medición de la pena a imponer, teniendo en cuenta las circunstancias a tenor del deltio de robo con violencia tiene una pena de dos a cinco años de prisión, con rebaja en un grado por la tentativa, es decir, de un año a dos años de prisión, siendo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 que regula la aplicación de las atenuantes y agravantes, procede la imposición de la pena de un un año y seis meses de prisión.

TERCERO .- Se declara de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS, además de los citados , los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Alicia Quimera Ferrer-Sama, en nombre y representación de Millán , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Penal número 27 de Madrid, de fecha 11 noviembre 2011,REVOCANDO PARCIALMENTE la misma, estimando la circunstancia analógica de drogadicción del artículo 21. 7 del Código Penal, en su lugar, procede imponer al acusado la pena de un año y seis meses de prisión, manteniendo inalterado el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada , declarando de oficio las costas de esta alzada

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilmª. Srª. Magistrada ponente Dña Ana Rosa Núñez Galán, estando celebrando. Doy fe.