Sentencia Penal Nº 81/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 8/2013 de 26 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 8/13.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 3 de BURGOS.

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 2/11.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM. 00081/2013

En Burgos, a veintiséis de Febrero del año dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos seguida por DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL,contra Maximiliano Fulgencio , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª Paula Gil- Peralta Antolín y defendido por el Letrado Dº Francisco Ramón Vázquez López, como responsable civil subsidiario Ignacio Mauricio representado por la Procuradora Dª Paula Gil- Peralta Antolín y defendido por el Letrado Dº Francisco Ramón Vázquez López; responsable civil directo Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros representado por el Procurador Dº Enrique Sedano Ronda, y asistido por el Letrado Dº José María Girón Sampayo; como Acusación Particular Gregoria Hortensia , Conrado Eusebio , Carlota Nieves , Jenaro Rosendo , y Marisol Piedad representados por la Procuradora Dª María Eugenia Antuñano Iglesias y asistidos por el Letrado Dº Luis Zugazabeitia Iñiguez; en virtud de recursos de Apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal, por Marisol Piedad , por otra parte por Maximiliano Fulgencio , y formulándose adhesión por la Aseguradora Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros, figurando a su vez los mismos como apelados; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos se dictó sentencia nº 383/11 de fecha 9 de Diciembre de 2.011 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

' UNICO.- Resulta probado y así se declara que sobre las 19'15 horas del día 17 de Mayo de 2.009. Maximiliano Fulgencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, circulaba conduciendo el vehículo propiedad de su padre Ignacio Mauricio , turismo Peugeot 207 con matrícula ....-XHJ , asegurado en la Compañía' Pelayo Mutua de Seguros', por la carretera BU-V-5422 (Espinosa de los Monteros - Baranda), tras una previa ingesta de alcohol, lo cual mermaba sus facultades psicofísicas para llevar a cabo una correcta conducción; motivo por el cual, llevaba a cabo dicha conducción haciéndolo tras el turismo Opel Astra matrícula RO-....-R , conducido por Benigno Sergio y ocupado por Gervasio Jon , muy pegado al mismo y sin dejar apenas distancia de seguridad.

Desde dicha carretera BU-V-5422, ambos vehículos se incorporaron a la carretera CL-629 (Sotopalacios a Balmaseda por Villarcayo), término municipal de Baranda (Burgos), circulando con sentido Sotopalacios, momento en el que el acusado efectuó, a gran velocidad, un adelantamiento al vehículo RO-....-R , aún dentro de dicha población.

Una vez llevado a cabo dicho adelantamiento, y a unos 500 metros del mismo, y continuando circulando a gran velocidad, el acusado tomó una curva a la derecha a excesiva velocidad, haciendo chirriar las ruedas, y obligando al conductor del microbús Iveco modelo Daily Bus matrícula ....-CJ Pascual Gumersindo , que circulaba por la misma carretera en sentido Balmaseda, a ajustarse lo máximo posible al margen derecho de la calzada por temor a ser colisionado por el vehículo del acusado.

Estando en dicha curva, señalizada, en sentido Sotopalacios, que era el llevado por el acusado, con tres paneles direccionales de curva peligrosa, prohibición de adelantamiento, advertencia de pavimento deslizante, y señal de prohibición de circulación a más de 40 Km./hora, a la altura del punto kilométrico 74'183 de la carretera CL-629 (Sotopalacios- L. P. Vizcaya), término municipal de Baranda, provincia de Burgos, y debido a la influencia de ingesta alcohólica, y a la excesiva velocidad a la que circulaba, yendo en quinta marcha de velocidad, Maximiliano Fulgencio perdió el control de su vehículo, invadiendo totalmente el sentido contrario de circulación, así como el arcén derecho, motivo por el cual, el acusado trató de corregir su trayectoria con la finalidad de regresar a su carril, no lográndolo e impactando frontalmente contra el vehículo Xsara Picasso, matrícula ....-FHD , conducido por Belinda Otilia , nacida el NUM000 de 1.966, y ocupado el asiento del copiloto por su esposo Romualdo Narciso , nacido el NUM001 de 1.964, y en el asiento trasero por la hija de ambos, Emilia Paloma , nacida el día NUM002 de 2.006. El vehículo Citroen Xsara Picasso circulaba con sentido a Balmaseda.

Tras la colisión de ambos vehículos, el turismo Citroën Xsara Picasso matrícula ....-FHD , quedó en posición de rodamiento sobre sus cuatro ruedas, en el margen derecho de la calzada, sentido Balmaseda, con su rueda delantera izquierda dentro del arcén, encontrándose su eje, respecto el eje longitudinal de la vía de manera oblicua, su parte anterior orientada sentido Sotopalacios, que era contrario a la dirección que llevaba el vehículo con anterioridad a la ocurrencia del accidente. El vehículo turismo Peugeot 207 matrícula ....-XHJ resultó en posición de rodamiento sobre sus cuatro ruedas, fuera de la calzada, a unos 13 metros del punto de colisión, en el margen derecho de ésta, sentido Balmaseda, con su parte delantera orientada sentido Balmaseda, que es el contrario a la dirección que llevaba con anterioridad al accidente, encontrándose su eje paralelo al eje de la vía.

Como consecuencia de dicho siniestro, fallecieron Belinda Otilia y Romualdo Narciso . A la fecha del fallecimiento de Belinda Otilia , ésta contaba con un solo progenitor, su madre Carlota Nieves ; y Romualdo Narciso también contaba con un único progenitor, su madre Gregoria Hortensia .

Emilia Paloma sufrió lesiones consistentes en fractura sincondrosis de la apófisis odontoides C2 con desplazamiento anterior, erosiones lineales en ambas clavículas, y erosiones próximas en región inguinal; precisando para su curación, de una primera asistencia facultativa y tratamiento médico y quirúrgico posterior; habiendo sido intervenida quirúrgicamente para colocar Halo de Jacket, habiendo intervenido en su curación 286 días, de los cuales 2298 fueron impeditivos de los cuales 15 de hospitalización; habiendo quedado secuelas consistentes en cicatriz ligeramente hipercroma, redonda en sien derecha, de 0'5 cm, de diámetro, cicatriz hipercroma redonda en sien derecha de 0'5 cm, de diámetro.

El acusado resultó herido muy grave, por lo que fue trasladado en helicóptero desde el lugar de la colisión entre los vehículos implicados, al Hospital General Yagüe de Burgos, por lo que no se le pudo practicar la prueba de alcoholemia. Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Villarcayo se dictó Auto en fecha 20 de Mayo de 2.009 , por el que se otorgaba autorización judicial para proceder al análisis de las muestras de sangre obtenidas del acusado por el Hospital General Yagüe de Burgos, con fines terapéuticos, el mismo día del siniestro, a fin de determinar si en dichas muestras de sangre había presencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas o estupefacientes. Realizado el oportuno análisis por el Instituto Nacional de Toxicología, se determinó que Maximiliano Fulgencio presentaba un resultado de 1'32 gramos de alcohol etílico por litro de sangre

El vehículo ....-FHD sufrió daños de gran consideración en su parte frontal y aletas delanteras, trato izquierda como derecha con deformación y desplazamiento de la carrocería; presentando abollamiento y arrugamiento de la chapa del capó, rotura del radiador, daños en el motor, arrugamiento en la chapa del capó, rotura de radiador, daños en el motor, arrugamiento en ambas aletas delanteras, rotura del cristal de la luna delantera y de ambas ventanilla delanteras puertas delanteras y trasera derecha abolladas y desencajadas de su alojamiento, rueda delantera izquierda reventada, torsión del chasis y de la carrocería del vehículo, deformación del habitáculo del vehículo, afectando fundamentalmente a la parte delantera del conductor y del copiloto.

Asimismo, el vehículo matrícula ....-XHJ sufrió daños de gran consideración, con deformación de la carrocería, hundimiento de toda su parte frontal; presentando abollamiento y desplazamiento de la chapa del capó y de las aletas delanteras, rotura del radiador, aplastamiento y rotura del grupo- motor, rotura de las ópticas delanteras, rotura del cristal de la luna delantera y de la ventanilla delantera derecha, retrovisores rotos, puerta delantera derecha abollada y desencajada de su alojamiento, daños en la carrocería, deformación de la parte delantera del habitáculo interior del vehículo.

Mencionados daños, habidos en los vehículos anteriores citados, no han sido peritados.

Ignacio Mauricio ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

El acusado Maximiliano Fulgencio había obtenido el permiso de conducción el día 29 de Noviembre de 2.007, por lo que era considerado novel a los efectos de alcoholemia.'

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 9 de Diciembre de 2.011 dice literalmente: ' Que debo condenar y condeno a Maximiliano Fulgencio como autor responsable penalmente de un delito de conducción temeraria de los arts. 380 y 382 del Código Penal , en concurso ideal del art. 77 del Código Penal , con un delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 y 2 del Código Penal y un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.1 º y 2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por CINCO años, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Así mismo, le condeno a indemnizar a Emilia Paloma , por el fallecimiento de su madre Belinda Otilia , en la cantidad de 157.256'27 € más 15.725'62 € por el 10 % de factor de corrección por circunstancias económicas, y 157.256'27 € por 100% de factor de corrección por el fallecimiento de ambos padres en el accidente; por el fallecimiento de su padre Romualdo Narciso , la cantidad de 157.256'27 €, por 100% de factor de corrección, por el fallecimiento de ambos padres en el accidente con hijos menores; a Carlota Nieves indemnizará en la cantidad de 8.736'4 6 € más 873'4 6 € por 10% de factor de corrección; a Gregoria Hortensia en la cantidad de 8.736'46 € más 873'46 € por 10% de factor de corrección; y a los herederos de Belinda Otilia en la cantidad de 4.150 €, con imposición de los intereses del art. 576 de la L.E.C . todo ello teniendo en cuenta las cantidades ya consignadas por la Compañía Aseguradora. Y declarándose la responsabilidad civil directa de la Compañía de Seguros 'Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros', y la responsabilidad civil subsidiaria de Ignacio Mauricio .

Por Auto de aclaración de fecha 9 de Febrero de 2.012 en su parte dispositiva se acuerda, ' aclarar la sentencia en el sentido siguiente:

A) Se añade un párrafo a continuación del párrafo que comienza 'con fecha 8 de Junio', del siguiente tenor: 'con posterioridad se entregaron un pago de 5.240'48 € de conformidad con la providencia de fecha 29 de Junio de 2.010, lo que hace un total de 202.187'74 €, quedando consignados en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado la suma de 34.945'84 €.

B) Se sustituye en el Fallo el párrafo 'Todo ello teniendo en cuenta las cantidades consignadas por la Compañía Aseguradora', por 'todo ello restando de las indemnizaciones fijadas las cantidades entregadas a cuenta y consignadas por la Aseguradora'.

No ha lugar a la aclaración solicitada en los puntos 3º, 4º y 5º del escrito de la aseguradora Pelayo por no ser susceptibles de aclaración, sino de recurso de Apelación en su caso.

Se acuerda la aclaración solicitada por el Ministerio Fiscal en el sentido de rectificar el primer párrafo del fallo y donde dice 'un delito de homicidio' debe decir 'dos delitos de homicidio...'.

Se incluye un 4º párrafo en el fallo del siguiente tenor literal 'por lo que respecta a las lesiones padecidas por Emilia Paloma , la misma habrá de ser indemnizada en la cantidad de 990 € por los 15 días de hospitalización; 11.483'2 € por 21 días impeditivos que no son de hospitalización; y 1.646'16 € por los 57 días no impeditivos que tardó en curar de sus lesiones; así como 5.275'08 € por las secuelas (6 puntos, considerando que las cicatrices que presenta se sitúan a ambos lados de la cara). A todas estas cantidades les será de aplicación el factor de corrección del 10%. Todo ello, siendo responsable civil directo 'Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros' y responsable civil subsidiario Ignacio Mauricio '.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpusieron recursos de Apelación por el Ministerio Fiscal, por Marisol Piedad , por otro lado por Maximiliano Fulgencio , y formulándose adhesión por la Compañía Aseguradora Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros (al impugnar el recurso de Apelación interpuesto por Marisol Piedad ), alegando cada uno de ellos como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitidos a trámite, se dio traslado de los mismos a las demás partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 4 de Febrero de 2.013.

PRIMERO.- No se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se sustituyen por los siguientes:

''UNICO.- Resulta probado y así se declara que sobre las 19'15 horas del día 17 de Mayo de 2.009. Maximiliano Fulgencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, circulaba conduciendo el vehículo propiedad de su padre Ignacio Mauricio , turismo Peugeot 207 con matrícula ....-XHJ , asegurado en la Compañía' Pelayo Mutua de Seguros', por la carretera BU-V- 5422 (Espinosa de los Monteros - Baranda), sin haber quedado debidamente acreditado que lo hiciese tras una previa ingesta de alcohol, haciéndolo tras el turismo Opel Astra matrícula RO-....-R , conducido por Benigno Sergio y ocupado por Gervasio Jon .

Desde dicha carretera BU-V-5422, ambos vehículos se incorporaron a la carretera CL-629 (Sotopalacios a Balmaseda por Villarcayo), término municipal de Baranda (Burgos), circulando con sentido Sotopalacios, momento en el que el acusado efectuó, a una velocidad elevada (sin concreción de los kilómetros/hora), un adelantamiento al vehículo RO-....-R , y sin quedar determinado que lo hiciese dentro de dicha población.

Una vez llevado a cabo dicho adelantamiento, y a unos 500 metros del mismo, y continuando circulando a una velocidad elevada (sin concreción tampoco de los Km./hora), el acusado tomó una curva a la derecha, haciendo chirriar las ruedas, y obligando al conductor del microbús Iveco modelo Daily Bus matrícula ....-CJ Pascual Gumersindo , que circulaba por la misma carretera en sentido Balmaseda, a ajustarse lo máximo posible al margen derecho de la calzada por temor a ser colisionado por el vehículo del acusado.

Estando en dicha curva, señalizada, en sentido Sotopalacios, que era el llevado por el acusado, con tres paneles direccionales de curva peligrosa, prohibición de adelantamiento, advertencia de pavimento deslizante, y señal de prohibición de circulación a más de 40 Km./hora, a la altura del punto kilométrico 74'183 de la carretera CL-629 (Sotopalacios- L. P. Vizcaya), término municipal de Baranda, provincia de Burgos, y debido a una elevada velocidad a la que circulaba, yendo en quinta marcha de velocidad, Maximiliano Fulgencio perdió el control de su vehículo, invadiendo totalmente el sentido contrario de circulación, así como el arcén derecho, motivo por el cual, el acusado trató de corregir su trayectoria con la finalidad de regresar a su carril, no lográndolo e impactando frontalmente contra el vehículo Xsara Picasso, matrícula ....-FHD , conducido por Belinda Otilia , nacida el NUM000 de 1.966, y ocupado el asiento del copiloto por su esposo Romualdo Narciso , nacido el NUM001 de 1.964, y en el asiento trasero por la hija de ambos, Emilia Paloma , nacida el día NUM002 de 2.006. El vehículo Citroen Xsara Picasso circulaba con sentido a Balmaseda.

Tras la colisión de ambos vehículos, el turismo Citroën Xsara Picasso matrícula ....-FHD , quedó en posición de rodamiento sobre sus cuatro ruedas, en el margen derecho de la calzada, sentido Balmaseda, con su rueda delantera izquierda dentro del arcén, encontrándose su eje, respecto el eje longitudinal de la vía de manera oblicua, su parte anterior orientada sentido Sotopalacios, que era contrario a la dirección que llevaba el vehículo con anterioridad a la ocurrencia del accidente. El vehículo turismo Peugeot 207 matrícula ....-XHJ resultó en posición de rodamiento sobre sus cuatro ruedas, fuera de la calzada, a unos 13 metros del punto de colisión, en el margen derecho de ésta, sentido Balmaseda, con su parte delantera orientada sentido Balmaseda, que es el contrario a la dirección que llevaba con anterioridad al accidente, encontrándose su eje paralelo al eje de la vía.

Como consecuencia de dicho siniestro, fallecieron Belinda Otilia y Romualdo Narciso . A la fecha del fallecimiento de Belinda Otilia , ésta contaba con un solo progenitor, su madre Carlota Nieves ; y Romualdo Narciso también contaba con un único progenitor, su madre Gregoria Hortensia .

Emilia Paloma sufrió lesiones consistentes en fractura sincondrosis de la apófisis odontoides C2 con desplazamiento anterior, erosiones lineales en ambas clavículas, y erosiones próximas en región inguinal; precisando para su curación, de una primera asistencia facultativa y tratamiento médico y quirúrgico posterior; habiendo sido intervenida quirúrgicamente para colocar Halo de Jacket, habiendo intervenido en su curación 286 días, de los cuales 2298 fueron impeditivos de los cuales 15 de hospitalización; habiendo quedado secuelas consistentes en cicatriz ligeramente hipercroma, redonda en sien derecha, de 0'5 cm, de diámetro, cicatriz hipercroma redonda en sien derecha de 0'5 cm, de diámetro.

El acusado resultó herido muy grave, por lo que fue trasladado en helicóptero desde el lugar de la colisión entre los vehículos implicados, al Hospital General Yagüe de Burgos, por lo que no se le pudo practicar la prueba de alcoholemia. Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Villarcayo se dictó Auto en fecha 20 de Mayo de 2.009 , por el que se otorgaba autorización judicial para proceder al análisis de las muestras de sangre obtenidas del acusado por el Hospital General Yagüe de Burgos, con fines terapéuticos, el mismo día del siniestro, a fin de determinar si en dichas muestras de sangre había presencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas o estupefacientes (muestras para cuya obtención no se siguió el protocolo fijado para poder llevar a cabo un posterior análisis de alcohol en sangre). Y, realizado el oportuno análisis por el Instituto Nacional de Toxicología, se determinó que Maximiliano Fulgencio presentaba un resultado de 1'32 gramos de alcohol etílico por litro de sangre

El vehículo ....-FHD sufrió daños de gran consideración en su parte frontal y aletas delanteras, trato izquierda como derecha con deformación y desplazamiento de la carrocería; presentando abollamiento y arrugamiento de la chapa del capó, rotura del radiador, daños en el motor, arrugamiento en la chapa del capó, rotura de radiador, daños en el motor, arrugamiento en ambas aletas delanteras, rotura del cristal de la luna delantera y de ambas ventanilla delanteras puertas delanteras y trasera derecha abolladas y desencajadas de su alojamiento, rueda delantera izquierda reventada, torsión del chasis y de la carrocería del vehículo, deformación del habitáculo del vehículo, afectando fundamentalmente a la parte delantera del conductor y del copiloto.

Asimismo, el vehículo matrícula ....-XHJ sufrió daños de gran consideración, con deformación de la carrocería, hundimiento de toda su parte frontal; presentando abollamiento y desplazamiento de la chapa del capó y de las aletas delanteras, rotura del radiador, aplastamiento y rotura del grupo- motor, rotura de las ópticas delanteras, rotura del cristal de la luna delantera y de la ventanilla delantera derecha, retrovisores rotos, puerta delantera derecha abollada y desencajada de su alojamiento, daños en la carrocería, deformación de la parte delantera del habitáculo interior del vehículo.

Mencionados daños, habidos en los vehículos anteriores citados, no han sido peritados.

Ignacio Mauricio ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

El acusado Maximiliano Fulgencio había obtenido el permiso de conducción el día 29 de Noviembre de 2.007.'

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpusieron los siguientes recursos de Apelación:

.- Por parte del Ministerio Fiscal , se alega infracción de ley en la aplicación de la pena a imponer, dado que los hechos son constitutivos por una parte de un delito de conducción temeraria del art. 380.1 del Código Penal , y por otro lado de un concurso ideal del art. 77.1 del mismo texto legal , a penar de conformidad con el art. 77.2, entre dos delitos de homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 y 142.2 y un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152. 1 y 1 º y 15 2.2 del Código Penal ; y que ambos grupos de delitos han de penarse según lo dispuesto en la relación concursal del art. 382 del Código Penal . Llegando en sus argumentos expuestos en el escrito del recurso a determinar que, en el presente caso, las penas no podrán ser inferiores a los 3 años de Prisión ni exceder de 4 años de Prisión; ni menor a los 4 años, 9 meses y dos días ni superior a los 6 años de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. Solicitándose la imposición de la pena de 4 años de Prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por un periodo de 6 años, lo que supondrá la pérdida de la vigencia del correspondiente permiso de conducir, de conformidad con el art. 47 del Código Penal .

.- A su vez, de la representación procesal de Marisol Piedad , (como tutora, en representación y beneficio de la menor Emilia Paloma ), alega que se reclamaba en concepto de responsabilidad civil para esta menor la cantidad de 1.100.794'90 €, así como el interés del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguros , lo que supondría 47.771'48 €, total 1.148.566'30 €,para la menor.

Y por Marisol Piedad , reclama para sí como perjudicada directa del accidente, la suma de 453.298'20 €, con un interés de 19.671'89 €, sumando el total de 472.970'09 €. En el acto de la vista se solicitaron unos intereses del 20% por haber transcurrido más de dos años, sin que la Aseguradora hiciera consignación alguna.

Exponiendo las razones por las que esta parte recurrente discrepa con la sentencia recurrida, en cuanto a que la Juzgadora de Instancia concluye que Marisol Piedad no merece indemnización alguna en su condición de perjudicada, (insistiendo que dicha indemnización la solicita en su propio nombre y derecho, por sus propios perjuicios, y no para la menor); y a considerar tan solo los intereses procesales del 576 de la L.E.C., a pesar de haber sido reclamados los moratorios del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , (basándose en una extemporaneidad en los pagos efectuados por la aseguradora, de quien se sostiene ha incurrido en mora, y que ha consignado una cantidad mínima más allá de los 40 días). Y discrepando, por las razones que expone, que la causa justificativa del art. 20.8 de la Ley de Contrato de Seguro , como argumenta la sentencia recurrida, justifique la mora del asegurador.

Al impugnarse este recurso de Apelación por la Aseguradora Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros, a su vez se formuló adhesión por la misma.

.- Y en el recurso de Apelación interpuesto por Maximiliano Fulgencio , se alega:

.- Error en la apreciación de las pruebas, al considerar que con la prueba practicada en el acto de juicio no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, ni una actuación dolosa por parte del acusado, (sin que de las pruebas practicadas se desprenda que circulase bajo los efectos del alcohol, ni con una velocidad excesiva). Puesto que, por una parte, en cuanto a la conducción bajo dichos efectos se la ingesta de bebidas alcohólicas se basa en una prueba parcial que debería haber sido declarada totalmente nula, (muestras de sangre extraída del acusado con fines terapéuticos, llegando la orden de reserva y conservación de las misma dos días después a su extracción, sin sometimiento a la cadena de custodia que requieren las pruebas en el proceso penal, sosteniéndose por ello una ruptura en la cadena de custodia; y que la sangre de la muestra ha estado en contacto con el alcohol, se ha manipulado la misma, y los peritos médicos pusieron de manifiesto que el mismo fue sometido a fluidoterapía, introducción de fluidos en su cuerpo que alteran el resultado del análisis de alcohol en sangre). Resaltándose, igualmente, para descartar estar bajo los efectos de la ingesta de bebidas alcohólicas, lo manifestado por el testigo Marcelino Isidro .

Por otro lado, en cuanto a la conducción a una velocidad excesiva, se sostiene que en el atestado no existe ninguna prueba que determine la velocidad a la que circulaba el turismo que conducía el acusado, al no existir huellas de frenada en el lugar del accidente. Basándose la Juzgadora de Instancia en una mera especulación, en las declaraciones de los testigos que le vieron unos minutos antes, sin existir testigos directos del accidente; a lo que añade que los agentes de la Guardia Civil manifestaron que en la zona son frecuentes los accidentes (esa misma mañana otro siniestro semejante), mientras que el acusado cree que lo que sucedió fue como consecuencia de la rotura de una rueda, (recogiendo el atestado que una de las ruedas del turismo se encontraba reventada).

.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico penal y constitucional, considerando que la conducta de este recurrente no puede constituir una conducción temeraria del art. 380 del Código Penal . Y que, por otro lado, se infringe los arts. 142 y 152 del Código Penal , al considerase la conducta como imprudencia grave, cuando en realidad se trata de una imprudencia leve que daría lugar a dos faltas del art. 621.2 y una del art. 617.1 del Código Penal .

Solicitándose la absolución del mismo de los delitos que se le imputan, o subsidiariamente la condena por dos faltas del art. 621.2 y una del art. 617.1 del Código Penal , y en cualquier caso corregir los hechos probados de la sentencia, especificando que no ha quedado indubitadamente demostrado que el acusado condujese su vehículo bajo los efectos del alcohol o a una velocidad excesivamente alta.

SEGUNDO.- Comenzando por el análisis de este último recurso, dado que sin un pronunciamiento de condena por haber incurrido en responsabilidad penal, no cabría en esta vía penal un pronunciamiento sobre las responsabilidades civiles derivadas de aquella.

Así por lo que se refiere al motivo de recurso sobre el error en la apreciación de las pruebas, cabe tener en cuenta que la doctrina jurisprudencial existente al respecto ha sido sintetizada, entre otras, por la S.A.P. de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que 'En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

En el presente caso, por parte de la Juzgadora de instancia, según se expondrá a continuación, se considera que los hechos son constitutivos de un delito de conducción temeraria de los arts. 380 y 382 en concurso ideal del art. 77, con dos delitos de homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 y 2 del Código Penal y un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.1 º y 2, todos ellos del Código Penal . Al considerar que el acusado circulaba a una velocidad elevada y desproporcionada que le impidió trazar el radio de la curva cerrada situada en el punto kilométrico 74 de la carretera CL- 629, y que además estaba afectado por el alcohol, (estando al respecto la Juzgadora al informe del Instituto Nacional de Toxicología sobre el análisis de la muestra de sangre recibida, con una concentración de alcohol etílico de 1'32 g/l, lo que equivale a 0'66 miligramos de alcohol por litro de aire espirado), resaltando superar el cuádruple que le era permitido al ser conductor novel, y con una limitación de velocidad en el lugar de 40 Km./hora, junto con la señalización existente, por lo que se afirma por la Juzgadora de Instancia que el acusado realizó una conducción a una velocidad desmesurada que provocaron las consecuencias descritas, sin cerciorarse que puede hacerlo sin peligro para otros usuarios de la vía, y conducción que dicha Juzgadora califica de manifiestamente temeraría.

Es decir, por una parte, dicha Juzgadora se basa para llegar a tales conclusiones, en concreto en lo referente a la afectación del alcohol por parte del acusado, en los resultados del análisis de la muestra de sangre, lo cual sin embargo, es puesto en duda a su vez por el recurrente en base a los argumentos que expone en el escrito a través del que formula el presente recurso de Apelación. De modo que estando esta Sala a lo practicado al respecto, consta en las actuaciones como por oficio de la Guardia Civil de fecha 18 de Mayo de 2.009 (dos días después del accidente, que tuvo lugar en fecha 16 de Mayo de 2.009), se solicitó en base a las investigaciones policiales que se estaban llevando a cabo, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Villarcayo, que se diesen las órdenes oportunas para proceder al análisis de la muestra de sangre tomada con fines terapéuticos en el Hospital General Yagüe de Burgos, al conductor del vehículo Peugeot modelo 207 matrícula ....-XHJ , Maximiliano Fulgencio , (folio nº 32); lo que fue autorizado por Auto de fecha 20 de Mayo de 2.009 (folios nº 33 a 36). Si bien, también consta en autos, que por escrito remitido por el Hospital General Yagüe de Burgos fechado el 21 de Mayo de 2.009 se hacía constar, entre otras manifestaciones, ' que dada la finalidad terapéutica de las muestras debemos señalar, que la sangre conservada pudiera no resultar válida en este momento para determinar el alcohol en sangre, ya que para ello la extracción hubiera de haberse realizado siguiendo un protocolo específico para extracciones para determinar el grado de alcoholemia, pues a tal efecto: .- la desinfección del brazo se realizó con alcohol; .- los tubos utilizados fueron de tipo EDTA, en el cual el alcohol tiene una elevada volatilidad (unos tres días); .- no se ha guardado la cadena de custodia establecida para extracciones con fines de alcoholemia; .- el tubo fue empleado para realizar el hemograma, y por tanto existió manipulación, y a los fines que ahora se pretende no se debería haberse producido', (folio nº 71). E igualmente, en el folio nº 84, consta el escrito que en los mismos términos se había remitido por dicho Hospital General Yagüe a la Comandancia de la Guardia Civil de Tráfico, (folio nº 84).

Y en los folios nº 123 y 124 se incorporó el dictamen emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, en relación con las referidas muestras de sangre, (recibidas en dicho Centro el 22 de Mayo de 2.009), con el resultado de alcohol etílico 1'32 g/l.

Contando, junto a esta prueba documental, con prueba pericial practicada en el acto de juicio, donde por parte de la perito Dª Sacramento Concepcion , a requerimiento de la Defensa le fue exhibido del ya mencionado folio nº 84, puntualizándose por la misma que, la segunda parte del informe la hizo ella, ratificándose en su contenido. Contestando en relación con la prueba de alcoholemia realizada sobre la extracción de sangre, ' que no fue con la muestra correcta', así como que desde Madrid les dijeron que tenía que ser con tubo con conservante y con anticoagulante, pero que en este caso del paciente ingresado, la muestra fue manipulada, estuvo en contacto con el alcohol con el que se desinfectó el brazo, (el alcohol que puede entrar depende de la pericia de la enfermera, siendo una parte mínima; y que la manipulación no se hace con alcohol), y la cadena de custodia se hizo desde que recibieron la orden del Juzgado.

También se practicó al respecto la Prueba Pericial Médico Forense de Dº Arturo Ceferino indicando que en al análisis de sangre, la concentración concreta es inapelable, pero que por otro lado, en cuanto a la procedencia de la muestra, desconoce la hora de la extracción, si al acusado se le sometido a sueros u otros fluidos, el tiempo que se tardó entre el accidente y la extracción, como se mantuvo la sangre, cuando tiempo medio hasta su remisión a toxicología, puntualizando que todo ello son aspectos esenciales. Y en cuanto a la desinfección de la piel si lo fue con alcohol, está absolutamente contraindicado, y que nadie podría decir en qué medida influyó en dicha obtención del índice el pinchazo con alcohol, y que fue sometido a suero u otros fluidos estarían diluidos. Por ello no sabe cómo se obtuvo la muestra, que hay que valorar muchos aspectos. Y que desconocía la manipulación a la que pudo ser sometida la muestra de sangre.

Es decir, en el caso que nos ocupa, es evidente que la prueba de análisis para la obtención del grado de alcoholemia se realizó sobre sangre extraída, con fines terapéuticos, dentro de un procedimiento curativo, ajeno por tanto a la finalidad propia de la investigación penal, y sin haberse observado las garantías necesaria para su utilización como prueba de cargo válida dentro de este proceso, y por ello los resultados obtenidos no pueden ser valorados a los efectos de poder dar por plenamente acreditado que el acusado en el momento de los hechos, se encontraba bajo los efectos de una ingesta de bebidas alcohólicas, por encima de la tasa legalmente permitida.

Como en igual sentido se pronuncia para un supuesto similar la Audiencia Provincial de Albacete Sección 1ª en sentencia 19 de Mayo de 2.005, rec. 28/2005 . Pte: Salinas Verdeguer, Eduardo ' por otro lado que el análisis de sangre unido al folio catorce de los autos es insuficiente para acreditar la alcoholemia, en primer lugar porque no consta cuándo y cómo se extrajo la sangre, pues al de extraerse según se dice sólo con finalidad terapéutica no se acredita que la forma de toma de la muestra excluyera su contaminación por alcohol y, en segundo lugar, porque no se acredita la cadena de custodia de la muestra entre la extracción y el análisis practicado el día siguiente, por ello la Sala estima que sólo se ha probado la conducción de un automóvil por el acusado apelante, que por causa no determinada se salió de la calzada, sin que se haya probado la influencia del alcohol en la conducción, lo que determina su absolución.'

E igualmente, hace referencia a las garantías a observan en supuestos en los que la sangre analizada para determinar el grado de alcoholemia, es la extraída con fines terapéuticos, la Audiencia Provincial de Salamanca Sección 1ª en sentencia de fecha 17 de Septiembre de 2.007 nº 66/2007, rec. 46/2007 . Pte: González Clavijo, José Ramón ' En el presente caso el recurrente no contesto nada cuando se le solicitó el consentimiento para practicarle una analítica, pero ello no impidió el que, con finalidad estrictamente terapéutica, y dado que se encontraba lesionado, el servicio de urgencias del Hospital, como no podía ser de otro modo solicitase una analítica completa en la que, entre otras muchas cosas se procedió a determinar la tasa de etanol en sangre, y, al respecto hay que decir que si ese es un dato importante cuando debe efectuarse un tratamiento a un herido en un accidente de trafico, para evitar incompatibilidades o reacciones adversas, evidentemente el laboratorio sabe perfectamente cómo debe realizar la extracción evitando la utilización como desinfectante de alcohol y ello por las razones que perfectamente expone el Juez en su sentencia de instancia.'

No obstante, según la jurisprudencia tal extremo de la ingesta de bebidas alcohólicas puede ser acreditado a través de otras pruebas, así el Tribunal Constitucional Sala 1ª en sentencia de fecha 24 de Septiembre de 2.007 nº 206/2007, rec. 4487/2005 . Pte: Aragón Reyes, Manuel, indica ' Ciertamente, esas pruebas son idóneas para el esclarecimiento de un hecho relevante en la persecución del delito de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, pero el resultado positivo de las mismas ni es la única prueba que puede conducir a una condena por este delito, ni es imprescindible para sustentarla, como hemos afirmado en múltiples ocasiones (por todas, SSTC 24/1992, de 14 de febrero ; 252/1994, de 19 de septiembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 68/2004, de 19 de abril ; 137/2005, de 23 de mayo ; 262/2006, de 11 de septiembre ; 319/2006, de 15 de noviembre , dado que desde la STC 145/1985, de 28 de noviembre , sostenemos que el delito no consiste en un determinado grado de impregnación alcohólica, sino en la conducción de un vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Por tanto, en cada caso concreto y a la vista de las circunstancias concurrentes en el mismo, habrá de ponderarse la importancia y necesidad de la prueba para el esclarecimiento del delito y su incidencia en el derecho fundamental a la intimidad, sin que de la regulación legal se desprenda, en modo alguno, la existencia de una habilitación para la práctica de análisis de sangre en todos aquellos casos en que no puedan practicarse las pruebas de aire espirado.'

Ante lo cual, el acusado Maximiliano Fulgencio , en el acto de juicio, hace referencia a que tomaría en la comida alguna copa de vino con gaseosa, al igual que en su declaración como imputado en fase de instrucción, donde afirmó estar en perfectas condiciones para conducir ya que como ha dicho únicamente bebió el vaso de vino con gas en la comida, (folios nº 306 y 307). Junto a lo cual, se cuenta por otro lado con las declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Civil que comparecieron al acto de juicio, poniendo de manifiesto el agente nº NUM003 que a su llegada el acusado se encontraba con los sanitarios (estos no les comentaron nada), siendo trasladado en Helicóptero al hospital, así como que posteriormente solicitaron al Juzgado autorización para los análisis de alcohol en la sangre. Y su compañera, la agente nº NUM004 indicó que ella al conductor del Peugeot (el acusado), no le llegó a ver, encontrándose atendido por los servicios sanitarios, y que unos días después solicitaron del Juzgado los análisis de sangre, para averiguar si había ingerido bebidas alcohólicas.

Es decir, tampoco a través de las declaraciones testificales de estos agentes se puede dar por probado que el acusado se encontrase bajo los efectos de la ingesta de bebidas alcohólicas, puesto que ninguno de ellos dos mantuvo en el lugar de los hechos un contacto directo con el mismo, que les hubiese podido permite apreciar cual era su estado al respeto. Cuando, además, por otro lado, comparecieron testigos de descargo que descartan una ingesta elevada de alcohol por parte del mismo por encima de lo legalmente permitido para la conducción de vehículos a motor, ni que se encontrase afectado para la conducción. Así, por lo que se refiere a los amigos y a su novia que el día de los días comieron con el acusado, en cuanto a Augusto Aureliano manifestó que comieron juntos (la novia del acusado, su esposa y él), en un restaurante de la Machorras, pidiendo para los cuatro una botella de vino con gaseosa, y como después de la comida bajaron en el coche conducido por el acusado, puntualizando que su mujer estaba embarazada y si hubiese visto que el acusado no estaba en condiciones se hubiesen vuelto con otra persona (en referencia a Teodoro Ovidio , quien se incorporó al grupo después de la comida). Igualmente, la mujer del anterior, Tania Graciela hizo referencia a que fueron con Maximiliano Fulgencio en su coche a comer a la Machorras, y volvieron a bajar con él, se pidieron para beber en la comida una botella de vino con casera y no le llamó la atención que nadie bebiese mucho. Así como afirmando que el acusado estaba en condiciones para conducir, puesto que ella estaba embarazada y sino no se hubiese montado en el coche con él. Y que estuvieron con éste, hasta las cuatro y media o cinco, después no sabe lo que hizo, les dejó, sin saber dónde se fue hasta las siete y media. Y la novia del acusado Isidora Adelina también hace referencia a una botella de vino en la comida, que el acusado estaba en condiciones para conducir, y que a ella la dejó en su domicilio sobre las cinco de la tarde, después él se fue a casa de su primo, y más tarde no sabe a dónde iba.

A su vez, la persona que se incorporó al grupo tras la comida, Teodoro Ovidio (primo del acusado), dijo que había estado con ellos de media hora a una hora, y que al irse a Maximiliano Fulgencio le vio en condiciones para conducir. Y en cuanto a la última persona que afirma que estuvo con el acusado hasta poco antes de tener lugar el accidente, Marcelino Isidro , (amigo del mismo), refiere que éste llegó a su casa sobre las 5 a 6 de la tarde y que se fue sobre las siete, sin haber bebido alcohol en su casa, así como que al irse le vio bien para conducir.

Consecuentemente, la valoración conjunta de todas estas pruebas analizadas, no permiten a esta Sala, en discrepancia con la Juzgadora de Instancia, dar por probado, despejando toda duda, que el acusado condujese bajo los efectos de una previa ingesta de bebidas alcohólicas, en cantidad superior a la legalmente permitida.

A continuación, en relación con el otro extremo que la Juzgadora de Instancia también considera acreditado, y que le lleva a afirmar una conducción por parte del acusado manifiestamente temeraria, (con base a realizarlo a una velocidad elevada y desproporcionada que le impidió trazar el radio de la curva cerrada, invadiendo el sentido contrario, hasta situarse parte de su vehículo en el arcén del sentido contrario al de su marcha, sin percatarse que por ese carril circulaba el otro vehículo, hasta el momento del impacto, colisionando frontalmente con el mismo, sin que su conductora pudiera hacer nada para evitar el fatal desenlace).

Por lo que, estado al respecto también esta Sala a la prueba que ha sido practicada, por parte del acusado en su postura exculpatoria, se sostiene como antes del accidente adelantó correctamente a un vehículo, él iba a unos 100 ó 90 Km/hora, sin saber qué pasó en la curva (no sabiendo a qué velocidad iba en la curva), añadiendo que estaba girando cuando de pronto el coche le hizo un extraño, se fue para el otro lado, viniendo el otro coche, creyendo que fue una rueda que se reventó. Y en su anterior declaración como imputado, también manifestó no saber a la velocidad a la que iba, (folios nº 306 y 307).

Contando con las declaraciones de tres testigos que afirmar haber visto la conducción al acusado, poco antes de tener lugar el accidente, así por una parte se encuentran el conductor y el ocupante del vehículo Opel Astra matrícula RO-....-R , (que poco antes había sido adelantado por el coche conducido por el acusado), indicando el primero de ellos Benigno Sergio como a la salida de la localidad de Baranda le siguió un coche, le adelantó, era un coche pequeño oscuro (no sabiendo si el adelantamiento fue dentro o fuera del pueblo de Baranda, él iba a 40 Km. /hora, el otro circulaba ligero, más elevado de lo marcado), después llegaron a la curva y vieron el accidente (desde el adelantamiento hasta el accidente pasó un minuto o minuto y medio). En su primera declaración en dependencias policiales indicó que una vez que sobrepasó la localidad de Baranda, en un tramo recto, el vehículo que le seguía efectuó una maniobra de adelantamiento a su parecer un ' poco ligero', más adelante volvió a decir que dicho vehículo le adelantó a una velocidad elevada, sin poder precisarla, conduciendo su vehículo en el momento de ser adelantado sobre 70 ó 75 Km /hora, (folios nº 39 y 40).

Y en cuando a la persona que viajaba con el anterior, ocupando el asiento del copiloto, Gervasio Jon refirió que vieron un coche circular detrás, iba ' un poco rápido' así como muy pagado al de ellos, hasta que pasó (adelantó un ' poco rápido'). Y desde el adelantamiento hasta el accidente, tal vez no hay un kilómetro. En dependencias policiales indicó que el coche que iba detrás de ellos circulaba muy pegado, sin dejar apenas distancia de seguridad, adelantándoles aún en la localidad de Baranda (más adelante precisó que el adelantamiento se produjo al final del pueblo, casi a la salida del mismo), a gran velocidad, y que ellos irían en el momento del adelantamiento sobre 60 Km/hora, (folios nº 41 y 42).

Y junto a ellos, por otro lado, el conductor del autobús con el que se cruzó el acusado, Pascual Gumersindo , indicó que cuando él casi sale de la curva (él iría a una velocidad de 35 a 45 Km/hora), ve al acusado bastante fuerte entrando en la curva con una limitación de 40 Km/hora , yendo el Peugeot a más velocidad y chirriando las ruedas, contestando a preguntas de la Defensa que oyó silbar los neumáticos teniendo la ventanilla abierta, (él no miró para atrás), miró hacia delante, era el Peugeot negro, reiterando que iba bastante fuerte, él se asustó, iba tan deprisa que pensó que el impacto iba contra él. Añadiendo no saber si invadió el sentido contrario, él salía de la curva. Y en dependencias policiales, declaró que se cruzó con el Peugeot, que circulaba en sentido contrario al suyo, a gran velocidad, chillando las ruedas, y al ver como se acercaba a su vehículo, se ajustó lo máximo posible al margen derecho de la calzada. Y discrepando con su anterior declaración, en dependencias policiales dijo haber observado por el espejo retrovisor, que el Peugeot invadía el carril contrario, al no poder trazar el radio de la curva por la velocidad a la que circulaba, pero no viendo si se salía de la carretera, (folios nº 43 y 44).

Mientas que por los dos agentes de la Guardia Civil anteriormente reseñados, el nº NUM003 entre sus manifestaciones hizo referencia a como la palanca de cambios del Peugeot se encontraba con la quinta marcha (a preguntas de la Defensa volvió afirmar que iba con la quinta velocidad, no pudiendo ir con otra marcha), y que la causa del accidente fue la velocidad inadecuada. Y la agente nº NUM004 hizo mención a que se trata de una curva cerrada (señalizada a 40 Km/hora), y que a quinta velocidad es bastante posible que invadiese el otro carril y se saliese, señalando como causa del accidente la velocidad excesiva, no siendo los daños causados adecuados a una velocidad de 40 Km/hora, puesto que los daños en los coches son considerables, estando prácticamente destrozada la parte frontal de ambos. Y a preguntas de la Defensa añadió como en el lugar del accidente no había huellas de frenada del Peugeot, el cual tenía una rueda reventada.

A su vez, ambos agentes se ratificaron en el atestado, (folios nº 22 a 30; 38 a 47; y 89 a 121), destacándose del mismo, como en el folio nº 96 se refleja en relación con el vehículo Peugeot 'el neumático delantero derecho reventado a consecuencia de la colisión', (por lo que respecta al otro vehículo implicado se indica que los dos neumáticos delanteros se encuentran reventados a consecuencia del accidente); así como que en el vehículo Citroen Xsara la palanca de cambios de velocidad estaba inutilizada tras el accidente, sin ninguna velocidad, mientras que con respecto al Peugeot 207 al comparecer los agentes de la Guardia Civil la palanca de velocidades estaba en la 5ª marcha, bloqueada sin ser posible moverla, (folio nº 96). En el apartado sobre la descripción del lugar del accidente, se indica que el lugar en que se produjo el accidente es un tramo recto descendente, tras la salida de una curva cerrada hacia la derecha, según sentido Sotopalacios. Y en cuando a la señalización, la vertical sentido Sotopalacios (el que llevaba el acusado), en la señalización vertical (señal de peligro deslizante; señal de prohibición a más de 40 Km/hora; señal de prohibido adelantar; tres paneles direccionales indicando el trazado de la curva hacia la derecha; y señal de fin de prohibición de adelantamiento); y en el sentido Balmaseda (señal de curva peligrosa izquierda - derecha; señal de adelantamiento prohibido; señal de pavimento deslizante 'hielo'; señal de velocidad máxima 40 Km./hora). Y la señalización horizontal para ambos sentidos: (velocidad máxima de 40 Km./hora, pintada en la calzada a la misma altura de la señalización vertical; línea blanca longitudinal continua, en el centro de la vía, de separación de carriles sentido L.P. Vizcaya; línea blanca longitudinal discontinua, en el centro de la vía, de separación de carriles sentido Sotopalacios; línea blanca longitudinal continua, a ambos márgenes de la vía, de limitación de los carriles con el arcén), folios nº 97 y 98. Así como con inexistencia de huellas de frenada, ni de arrastre, y en cuanto a huellas de fricción lateral una huella producida por uno de los neumáticos izquierdos del turismo Peugeot 207, sobre la línea longitudinal continua separadora del carril derecho y el arcén (según sentido Balmaseda), junto con hendiduras, arañazos y raspadura producidas por las partes metálicas de los bajos de ambos vehículos, indicando el lugar de la colisión, situados en el arcén derecho y en el margen derecho del carril derecho, sentido Balmaseda. Punto de colisión, que a su vez en el folio nº 103 se sitúa en 'margen derecho de la calzada, ocupando parte del carril y arcén derecho, tomando el sentido a Balmaseda, que también se refleja en el croquis obrante en el folio nº 107. Y señalándose en el atestado, como después reiteraron los agentes en el acto de juicio, como causa principal o eficiente ' la velocidad excesiva por parte del conductor del turismo Peugeot 207, conducido por el acusado, lo que hace que no pueda trazar el radio de la curva, invadiendo el carril destinado al sentido contrario de circulación, en la segunda mitad de esta'.

De modo que la valoración de todo ello, en cuanto al elemento relativo a la velocidad llevada por el acusado en su circulación en el momento del accidente, la prueba practicada permite afirmar que el mismo circulaba en quinta marcha, a una mayor velocidad de la permitida, para la circunstancias que en ese momento concurrían en su circulación, con la existencia de una curva peligrosa, la cual se encontraba debidamente señalizada (aunque de lo obrantes en las actuaciones también se desprende que era conocedor de la zona), y con una limitación de velocidad de 40 Km./hora, a lo que se suma su escasa experiencia en la conducción dado que había obtenido el permiso de conducir año y medio antes de los hechos. Aunque, no ha quedado determinada, como pudo haber sido a través de una prueba pericial, la concreta velocidad a la que podía circulaba en el momento del accidente, por lo que no es posible determinar en cuanto sobrepasaba dicha limitación, sobre lo que no se detalla nada en el atestado, y cuando por los testigos que presenciaron previamente su conducción se hace mención de forma genérica por Benigno Sergio a que iba 'ligero, más elevado de lo marcado', por Gervasio Jon a que 'adelantó un poco rápido', y Pascual Gumersindo a que 'le ve bastante fuerte entrando en la curva'.

Por lo que dicha prueba no permite afirmar que la conducción del acusado lo fuese con temeridad manifiesta, con la más grave infracción de las normas de cuidado fijadas para la circulación, ni por ello, se pueden encuadrar los hechos enjuiciados en el tipo penal, en que lo hace la Juzgadora de Instancia, del art. 380 del Código Penal , el cual establece ' 1. El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las personas será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis años.

2. A los efectos del presente precepto se reputará manifiestamente temeraria la conducción en la que concurrieren las circunstancias previstas en el apartado primero y en el inciso segundo del apartado segundo del artículo anterior.' En concurso ideal del art. 77 del mismo texto legal , con dos delitos de homicidio por imprudencia grave de los arts. 142.1 y 2 y un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.1 º y 2 todos ellos del Código Penal .

Puesto que en cuanto al supuesto de hecho del segundo párrafo del citado art. 380, (con remisión, a su vez, al art. 379. 1. ' El que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, con la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.

2. Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro.'),es decir, se contempla la conducción manifiestamente temeraria con altas tasas de alcohol y con exceso desproporcionado de velocidad, pero en el presente caso, como ya se expuso no ha quedado debidamente probado que el acusado condujese bajo los efectos de la ingesta de bebidas alcohólicas.

Y en relación con el supuesto de hecho del primer párrafo, son tres los requisitos exigidos por la jurisprudencia: a) conducción de vehículo de motor; b) Temeridad manifiesta de la conducción; c) Puesta en concreto peligro de la vida de personas identificadas o no (Sentencia del T. Supremo de 19.2.96). Así, por lo que respecta al primero de los requisitos no plantea duda ninguna, lo que no ocurre lo mismo con el segundo, referido a la temeridad de la conducción, en tanto que atentatoria contra las más elementales normas de la circulación. Como así se indica por el Tribunal Supremo Sala 2ª, en sentencia de fecha 1 de Abril de 2.002, nº 561/2002, rec. 3091/2000 . Pte: Jiménez Villarejo, José ' La conducción temeraria es, en principio, un ilícito administrativo que el art. 65.5.2.c) de la Ley de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial tipifica como infracción muy grave. No obstante, cuando la temeridad es manifiesta, es decir, patente, clara y con ella se pone en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, el ilícito se convierte en penal y da lugar al delito previsto en el art. 381 CP . Conduce temerariamente un vehículo de motor quien incurre en la más grave infracción de las normas de cuidado formalizadas en la Ley de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial. Siendo así, la temeridad que integra la infracción administrativa es, en principio, la misma que la que integra el delito. La diferencia entre una y otro está en que en el delito la temeridad es notoria o evidente para el ciudadano medio y, además, crea un peligro efectivo, constatable, para la vida o la integridad física de personas identificadas o concretas, distintas del conductor temerario.'

Cuando, además, el delito de conducción temeraria es doloso, no admitiendo la comisión imprudente, requiriendo la conciencia y voluntariedad de la infracción de una norma de cuidado relativa al tráfico, a la conducción de un vehículo de motor o a la seguridad vial, pero no la conciencia y voluntariedad del resultado que eventualmente puede ocasionar aquélla infracción, a diferencia del delito de conducción con desprecio por la vida en que el dolo abarca no solo la infracción de la norma de cuidado sino también el eventual resultado ( SAP. Sevilla de 13 de abril de 2009 ).

Y como indica la S.T.S. de 10 de Octubre de 2.000 , ' La circulación de vehículos de motor constituye siempre un riesgo para la vida y la salud de las personas, pero tal riesgo se encuentra permitido si esta actividad se desarrolla con observancia de las debidas precauciones reglamentarias y extra-reglamentarias. Sólo cabe hablar de infracción penal en la medida en que esas normas de precaución han sido violadas. La entidad de esa violación nos dirá la entidad de la imprudencia que existió; Y ello ha de medirse a través del examen conjunto de las diversas circunstancias concurrentes en el caso que fueron las determinantes de esa valoración negativa del comportamiento del conductor en el orden penal. Cuando se trata de hechos relativos a la circulación de vehículos de motor son las circunstancias en que se produce la conducción las que en su apreciación global (con la suma de todas ellas) nos dirán la entidad (grave o no grave) de la imprudencia'. En el mismo sentido, la STS 11 de junio 2001 , expresa: 'La Jurisprudencia de esta Sala suele considerar grave la imprudencia cuando se han infringido deberes elementales que se pueden exigir al menos diligente de los sujetos. Es temeraria, se ha dicho reiteradamente, cuando supone 'un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado'.

En virtud de todo lo expuesto, se concluye que en el presente supuesto, queda patente el resultado de las muertes de dos personas y la lesiones graves de la menor, así como la relación de causalidad entre la acción del recurrente al conducir su automóvil, perdiendo el control en la curva que tenía en su trayectoria e invadiendo el carril contrario, dando lugar a una colisión frontal con el otro vehículo que circulaba por el mismo. Y ante lo cual, el recurrente sostiene que todo lo más su conducta se ha de calificar como de imprudencia leve.

Pero el conjunto de lo practicado, según se viene exponiendo, si bien, no cabe calificar su conducción como temeraria, sin embargo, la modalidad en la que procede encuadra dicha conducción es la de imprudencia grave, deducida de las circunstancias que se han puesto de manifiesto con la prueba practicada, y concurrentes en su conducción: una experiencia no dilatada como conductor, la no acreditación de la velocidad exacta a la que éste circulaba en el tramo donde se produjo el siniestro, pero si muy por encima de los 40 Km /hora permitidos en dicho tramo (como lo evidencia el uso de la quinta marcha, la entidad de los daños sufridos por ambos vehículos, y la muerte de los dos ocupantes del automóvil que circulaba en sentido contrario, así como las graves lesiones sufridas por la hija de ambos), que le llevó a la pérdida de control del vehículo, invadiendo el carril contrario y provocando la colisión con las fatales resultados que se han indicado. Por lo que se concluye que su conducción por imprudencia grave produjo el resultado de dos muertes y de lesiones a una tercera persona.

Y, siendo por ello el mismo penalmente responsable en concurso ideal del art. 77 del Código Penal de dos delitos de imprudencia grave con resultado de muerte del art. 142 del Código Penal , '1 . El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro añosVéase art. 621.2 de la presente Ley ..

2. Cuando el homicidio imprudente sea cometido utilizando un vehículo a motor, un ciclomotor o un arma de fuego, se impondrá asimismo, y respectivamente, la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores o la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, de uno a seis años.'

Y de un delito de lesiones por imprudencia grave con resultado de lesiones del art. 152 del Código Penal , '1. El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado:

1º) Con la pena de arresto de siete a veinticuatro fines de semana si se tratare de las lesiones del art. 147,1.

2º) Con la pena de prisión de uno a tres años si se tratare de las lesiones del art. 149.

3º) Con la pena de prisión de seis meses a dos años si se tratare de las lesiones del art. 150.

2. Cuando los hechos referidos en este art. se hayan cometido utilizando un vehículo a motor, un ciclomotor o un arma de fuego, se impondrá asimismo, y respectivamente, la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores o del derecho a la tenencia y porte de armas por término de uno a tres años.

1. El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado:Véase art. 621.1 y 3 de la presente Ley art.621apa.1 EDL 1995/16398 art.621apa.3 EDL 1995/16398 . 1º) Con la pena de prisión de tres a seis meses, si se tratare de las lesiones del art. 147.1.

2 . Cuando los hechos referidos en este artículo se hayan cometido utilizando un vehículo a motor, un ciclomotor o un arma de fuego, se impondrá asimismo, y respectivamente, la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores o del derecho a la tenencia y porte de armas por término de uno a cuatro años.'

Puesto que en su conducción si ha concurrido: art.621.2 EDL 1995/16398 art.621.4 EDL 1995/16398 1) Una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa, o sea, que se halle ausente en ellas todo dolo directo o eventual; 2) actuación negligente o reprochable por falta de previsión más o menos relevante, factor psicológico o subjetivo, eje o nervio de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo, al marginarse la racional presencia de las consecuencias nocivas de la acción u omisión empeñadas, siempre previsibles, prevenibles y evitables; elemento de raigambre anímica no homogeneizable y, por lo mismo, susceptible de apreciarse en una gradación diferenciadora; 3) factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en normas convivenciales y experienciales tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios a terceros, o en normas específicas reguladoras y de buen gobierno de determinadas actividades que, por fuerza de su incidencia social, han merecido una normativa reglamentaria o de otra índole, en cuyo escrupuloso atendimiento cifra la comunidad la conjuración del peligro dimanante de las dedicaciones referidas; hallándose en la violación de tales principios o normas socioculturales o legales, la raíz del elemento de antijuricidad detectable en las conductas culposas o imprudentes, al provocarse la violación de las susodichas normas, exigentes en el deber de actuar de una forma determinada erigida en regla rectora de un sector actuacional; 4) originación de un daño, temido evento mutatorio o alterador de situaciones preexistentes; 5) adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante, desatador del riesgo, y del 'damnum' o mal sobrevenido, lo que supone la traducción del peligro potencial entrevisto o podido prever en una consecuencialidad real, en un efectivo resultado lesivo.' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1990 ).

Y dado que se han producido pluralidad de resultados, al haberse ocasionado la muerte de la conductora y de uno de los ocupantes del vehículo contrario, y lesiones graves en la tercera ocupante de este mismo vehículo, como consecuencia del mismo accidente provocado por la negligente conducción del acusado, se ha producido un concurso de infracciones imprudentes, y al haberse presentado en unidad de acción, surge un concurso ideal que deberá sancionarse conforme se previene en el Código Penal, es decir, se impondrá la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior. Así el Tribunal Supremo en sentencia 1464/2.005, de 17 de Noviembre , se pronuncia a favor de que el tipo entraña una unidad delictiva en el sentido de que existirá un sólo delito con independencia del número de vidas despreciadas o puestas en peligro. Y la S.T.S. 703/2.001, de 28 de abril , exige que se imponga una pena única (al ser más favorable que penar por separado con cinco penas de un año de prisión).

Por lo que se determinar las siguientes penas dado que en aplicación del art. 77 se impondrá en su mitad superior las penas del art. 142 (por ser la infracción más grave), ambos del Código Penal : de 2 años y 6 meses de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 4 años, (dado que por su conocimiento del lugar con la existencia de una curva peligrosa, y la escasa experiencia, por el corto periodo de tiempo que había transcurrido desde la obtención del permiso de conducir, su atención en la conducción debió de haber sido mayor), y además la pérdida de vigencia del permiso conforme al art. 47 del Código Penal último párrafo ' Cuando la pena impuesta lo fuere por un tiempo superior a dos años comportará la pérdida de vigencia del permiso o licencia que habilite para la conducción o la tenencia y porte, respectivamente'

Por lo que en virtud de todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por Maximiliano Fulgencio , en los términos señalados.

TERCERO.- Por lo que se refiere al recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, que se centra en la aplicación de la pena a imponer, y partiendo de la consideración que se hacía por la Juzgadora de Instancia, en la sentencia ahora recurrida, de los hechos como constitutivos por una parte de un delito de conducción temeraria del art. 380.1 del Código Penal , en concurso ideal del art. 77 del mismo texto legal , con dos delitos de homicidio por imprudencia grave de los arts. 142.1 y 2 y un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.1 º y 2 todos ellos del Código Penal . Pero, según se expuso, en el anterior fundamento de derecho se considera que los hechos son constitutivos en concurso ideal del art. 77 del Código Penal dos delitos de homicidio imprudente y un delito de lesiones por imprudencia grave, lo que lleva a desestimar en su totalidad el recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por lo que se refiere al recurso de Apelación interpuesto por Marisol Piedad , (como tutora, en representación y beneficio de la menor Emilia Paloma ), versa sobre dos cuestiones diferenciadas: En primer lugar, sobre la consideración como perjudicada de la citada recurrente, (no por el fallecimiento de su hermano, sino como tutora y guardadora de la menor Emilia Paloma , al hacerse cargo y responsabilizarse de la misma), para lo que se basa en el informe económico elaborado por el Técnico Economista y actuario de seguros Dº Fidel Porfirio (obrantes en los folios nº 395 a 423, junto con los documentos anexos, y que fue ratificado en el acto de juicio). Mientras que, de contrario, se practicó la prueba pericial por la Perito Dª Lucia Nieves , en relación con el informe aportado al acto de juicio, (folios nº 803 y siguientes).

Y, al respecto, en la sentencia recurrida en el Fundamento de Derecho Cuarto relativo a la responsabilidad civil, basa la denegación de indemnización a favor de esta recurrente, en que no cumple los requisitos de la tabla I, Grupo II aplicable al caso, tía de la víctima, y la procedencia de dicha indemnización debe ser probada, considerándose no haberse practicado prueba hábil alguna para acreditarla, por cuanto ni tan siquiera ha declarado la misma, y no estimando suficiente la presentación de dicho informe pericial, ni la resolución judicial de su nombramiento como tutora, al considerar que no consta cual es la alteración sustancial concreta en su vida y convivencia.

Ante estos argumentos de denegación, sin embargo esta Sala considera, que al margen de la aprobación o no de tales extremos referidos por la Juzgadora de Instancia, la conclusión denegatoria con respecto a esta pretensión indemnizatoria de la recurrente, se tiene que basar en que la misma se encuentra excluida del elenco de los parientes considerados perjudicados por la Ley 30/1995. Así, las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25 de Noviembre 1.970 , 16 Marzo 1.971, 10 Febrero 1.972, 25 Junio 1.983 y 23 Marzo 1.985, rectificando una postura anterior del mismo Tribunal , sostienen que los destinatarios inmediatos y directos son los perjudicados, debiendo entenderse por perjudicado aquella persona ligada a la víctima por vínculos próximos de familia, afecto, relaciones de convivencia real, dependencia económica y otras situaciones de recíproca asistencia y amparo que determinen real y efectivamente perjuicios derivados directamente de la muerte producida por el hecho ilícito.

Habiendo señalado también que si en el plano teórico no ofrece dudas que todo familiar ha de sufrir el natural dolor moral por la perdida de un ser querido y que, en consecuencia, le seria atribuible a todo familiar o pariente la condición de perjudicado, lo lógico y razonable, a fin de evitar una virtual desnaturalización, por excesiva generalización, del propio concepto de perjudicado, es que se restrinja dicho concepto y que, aparte del vínculo parental, se acredite tal suerte de dependencia real que determine unos reales y efectivos perjuicios dimanados de la muerte producida por el hecho culposo ( STS 19 Abril 1.991 , entre otras).

En virtud de lo cual, por lo que se refiere al presente caso, la recurrente trata de justificar tales perjuicios a raíz de su nombramiento como tutora de la menor, (puesto que como manifestó el Perito en el acto de juicio, ha calculado un daño económico y perjuicio moral para Marisol Piedad , por los costes que ella tiene que hace frente al ser nombrada tutora de una menor). Si bien, al respecto, constando en las actuaciones copia del Auto dictado en fecha 10 de Noviembre de 2.009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Bilbao , en cuya Parte Dispositiva se nombra tutora de la referida menor a Marisol Piedad . Y resolución en la que expresamente, también se acordaba ' practicado el inventario también se acordará lo procedente en orden a la prestación de fianza y a la fijación de retribución al tutor', (folios nº 390 a 392), con aceptación de su cargo como tutora el 1 de Diciembre de 2.009, (folios nº 393 y 394).

Es decir, cabe estar a la normativa que en relación con el nombramiento de tutor se fija en el Código Civil, en concreto a lo establecido en el art. Artículo 274 ' El tutor tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita. Corresponde al Juez fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuantía de la retribución no baje del 4 por ciento ni exceda del 20 por ciento del rendimiento líquido de los bienes.'.

Por lo que, se considera que no es esta la vía penal, ni tampoco en aplicación de la Ley 30/95 desde donde corresponde atender a la pretensión de la recurrente sobre las repercusiones que pueden producirse en la misma con motivo de su nombramiento como tutora, sino que será en todo caso ante la jurisdicción civil donde podrá hacer valer lo establecido en el citado art. 274 del Código Civil , en el que se prevé la posibilidad de fijar una retribución a la misma como tal tutora, como además así se establece expresamente en el ya citado Auto por el que se le nombra tutora. Y por ello, sin considerar necesario entrar en el análisis de la prueba pericial sobre la que basa esta recurrente su postura en estas actuaciones, sino que lo expuesto lleva a rechazar su pretensión de fijar una indemnización a su favor en base a su nombramiento como tutora de la menor, y a la consiguiente la desestimación del recurso de Apelación, incluida la petición sobre los intereses del art. 20 de la Ley de Seguro que también se reclaman en favor de la misma.

Por lo que se refiere a la segunda de sus pretensiones, en relación con la indemnización a favor de la menor, reclamando lo que se indica como suma principal la cantidad de 1.100.794'90 €, y el interés del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro (47.771'48), ascendiendo al total de 1.148.566'30 € (entendiendo que lo es por concepto por la muerte de los padres, en correlación con su escrito de calificación obrante en el folio nº 551). Cuando al respecto la sentencia recurrida fija las siguientes cantidades:

.- por el fallecimiento de su madre Belinda Otilia 157.256'27 €, más 15.725'62 € del 10 % de factor de corrección por las circunstancias económicas, y 157.256'27 € del 100% de factor de corrección en atención a la situación de desamparo y de menor atención económica de la menor, por el fallecimiento de ambos padres, en el accidente con hijo menor.

.- por el fallecimiento de su padre Romualdo Narciso la cantidad de 157.256'27 €, más 15.725'62 € del 10 % de factor de corrección por las circunstancias económicas, y 157.256'27 € del 100% de factor de corrección en atención a la situación de desamparo y de menor atención económica de la menor, por el fallecimiento de ambos padres, en el accidente con hijo menor.

.- por las lesiones padecidas por la menor, 990 € por los 15 días de hospitalización, 11.483'24 € por 214 días impeditivos, 1.646'16 € por los 57 días no impeditivos y 5.275'08 € por las secuelas (6 puntos, considerando que las lesiones se sitúan en ambos lados de la cara), con la corrección del 10%.

De modo que estando esta Sala al baremo aplicable en base a la fecha del accidente 2.009, Resolución de 20 de enero de 2009, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2009 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, (BOE 28/2009, de 2 de febrero de 2009). Estando al Grupo en el grupo II para la victima sin cónyuge y con un solo hijo menor se fija 157.256'27 €, (puesto que en el Grupo uno se comprenderían aquellos supuestos en los que la víctima deja un cónyuge e hijos, con la fijación de cuantías indemnizatorias para cada uno de ellos, lo cual no ocurre en el presente caso, en el que al haber fallecido en el mismo accidente ambos cónyuges, al fijar las indemnizaciones, se ha de considera el supuesto de víctima sin cónyuge a indemnizar, pero si con hija menor de edad).

Con la fijación también de un factor de corrección en las indemnizaciones básicas por muerte, en cuanto a los perjuicios económicos, por ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal: hasta 26.209,38 euros (incluyéndose en este apartado cualquier víctima en edad laboral, aunque no se justifiquen ingresos) hasta el 10% de factor de corrección. Y por circunstancias familiares especiales: fallecimiento de ambos padres en el accidente: con hijos menores un factor de corrección del 75 al 100% (3 la indemnización básica que corresponda a cada perjudicado).

De modo que en atención a todo ello, se considera que ningún error se produce por la Juzgadora de Instancia al determinar a favor de la menor las cantidades a indemnizar por las muertes de ambos progenitores. Y por lo tanto no procede hacer rectificación alguna al respecto.

Seguidamente, por lo que se refiere a la pretensión en relación con los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , con respecto a las indemnizaciones concedidas a la menor, (al no proceder con respecto a Marisol Piedad la fijación de cuantía indemnizatoria alguna a su favor, por lo anteriormente expuesto), se reclama un interés legal incrementado en el 50% (al sostenerse que la aseguradora ha incurrido en mora por las razones que reseña en su escrito de apelación).

Al respecto cabe tener en cuenta que consta en autos las siguientes consignaciones y actuaciones llevadas a cabo por la Aseguradora, a las que por su parte también se hace mención por esta recurrente en su escrito de Apelación:

.- Por escrito de fecha 11 de Agosto de 2.009se comunica al Juzgado de Instrucción nº 1 de Villarcayo por parte de la Aseguradora Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros que se libró la transferencia por importe de 11.779'20derivado del accidente de circulación ocurrido el 16 de Mayo de 2.009, (folio nº 198), constando el 13 de Agosto de 2.009como fecha de alta del ingresó en la correspondiente cuenta bancaria el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Villarcayo (Burgos), folio nº 192), y a favor de la menor Emilia Paloma por sus propias lesiones. Y por otro lado, igualmente en fecha 11 de Agosto de 2.009 se comunicó la transferencia librada a favor de dicho Juzgado por la citada aseguradora por el importe de 90.422'36 €(folio nº 199), con fecha de alta de la transferencia del 13 de Agosto de 2.009 (folio nº 193), a desglosar en la cantidad de 80.812'26 € a favor de dicha menor por el fallecimiento su padre; y en 9.610'10 € a favor de la madre del fallecido Romualdo Narciso .

Igualmente, por escrito de fecha 11 de Agosto de 2.009se comunica por la referida aseguradora al Juzgado de Instrucción nº 1 de Villarcayo, que se libró transferencia a su favor por la cantidad de 90.422'36 € (folio nº 200), figurando como fecha de alta el 24 de Agosto de 2.009, comprendiendo: 80.812 € a favor de la menor por la muerte de su madre; y 9. 610'10 €, a favor de la madre de la fallecida Belinda Otilia .

Y a su vez, la representación procesal de dicha aseguradora, en fecha 14 de Agosto de 2.009, presentó escrito detallando tales cantidades, y exponiendo que dichos importes se consignaban en pago y que podrían ser puestos a disposición de la menor a través de su representante legal, y de las respectivas madres del matrimonio fallecido, solicitando que las sumas consignadas fuesen puestas a disposición de los perjudicados, sin perjuicio de su declaración de suficiencia, que expresamente solicitaba, y todo ello para enervar posibles intereses moratorios, (folios nº 195 a 197). Acordándose por Providencia de fecha 1 de Septiembre de 2.009, hacer pago a la menor de la suma de 173.403'72 €, y a Gregoria Hortensia de 9.610'10 €, a cuenta de la indemnización, así como requerir a la Procuradora Sra. González González para manifestar los datos de identidad y la dirección de la madre de Belinda Otilia , (folio nº 201). Siendo en Providencia de fecha 2 de Septiembre de 2.009, cuando se acuerda hacer entrega a la representación procesal del mandamiento de devolución por importe de 9.610'10 € a cuenta de la indemnización que en su día pudiera corresponder a Carlota Nieves , madre de la fallecida, (folio nº 212).

.- En posterior escrito presentado el 9 de Septiembre de 2.009, por la representación procesal de la Aseguradora Pelayo Mutua de Seguros, se ponía de manifiesto al referido Juzgado de Instrucción que una de las transferencias realizada y referida en su escrito de fecha 14 de Agosto de 2.009, por importe de 90.422'36 €, pudo llegar algún día más tarde a la cuenta del Juzgado, al haber un error en la numeración del concepto al indicarse el número de cuenta que se indica en lugar del número que también se hace constar (folio nº 226), adjuntando un documento constando una devolución por concepto erróneo en fecha 14 de Agosto de 2.009, en relación con la cantidad de 90.422'36 €, y que con fecha 20 de Agosto de 2.009se libra transferencia, (folio nº 227).

Con Providencia de fecha 10 de Septiembre de 2.009 (folio nº 228), teniendo por hechas tales manifestaciones y estar a lo acordado a su vez en Providencia de 8 de Septiembre de 2.009, en cuanto a que previamente a dictar Auto de suficiencia, se procediese por el Médico Forense a reconocer a la menor de las lesiones causadas el 16 de Mayo de 2.009, (folio nº 220).

.- Mediante escrito presentado en fecha 9 de Noviembre de 2.009 por la representación procesal, entre otras personas, de la ahora recurrente, se efectuaron alegaciones de disconformidad en relación con dichas consignaciones, (folios nº 318 a 327).

.- Por escrito de fecha 17 de Mayo de 2.010se comunica por la Aseguradora Pelayo Mutua de Seguros al Juzgado de Instrucción nº 1 de Villarcayo, haber librado transferencia a su favor por importe de 4.326'34 €, (folio nº 509), con fecha de alta el 19 de Mayo de 2.010, y escrito presentado también en esta segunda fecha indicando que a la vista del informe médico forense de la menor (fechado el 3 de Mayo de 2.010, folios nº 502 y 503), consignada la diferencia entre 16.105'54 y ya consignado anteriormente de 11.779'20, (folios nº 507 y 508). Por Providencia de fecha 26 de Mayo de 2.010 se acordó su entrega a la menor a través de su representante legal, (folio nº 510).

.- Por Auto de fecha 27 de Mayo de 2.010 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Villarcayo (Burgos) se declaró la insuficiencia de la cantidad consignada por la Aseguradora, fijándose como cantidad suficiente a efectos de consignación en pago y enervación de intereses la de 217.916'38 €, declarando la suficiencia de las cantidades consignadas a favor de Gregoria Hortensia y Carlota Nieves , (folios nº 511 a 513).

.- Con fecha de alta 8 de Junio de 2.010, por la Aseguradora Pelayo se hicieron dos transferencias a la cuenta bancaria del Juzgado de Instrucción nº 1 de Villarcayo, por importes respectivamente de 19.657'03 €y de 19.657'03 €, (folios nº 524 y 525). Y con fecha de alta 9 de Junio de 2.010 por importe de 872'26 €, (folio nº 526).

De modo que estando a lo establecido en el art. 20 de la LCS , ' Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas:

1ª) Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida.

2ª) Será aplicable a la mora en la satisfacción de la indemnización, mediante pago o por la reparación o reposición del objeto siniestrado, y también a la mora en el pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber.

3ª) Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

4ª) La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.

No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100.

5ª) En la reparación o reposición del objeto siniestrado la base inicial de cálculo de los intereses será el importe líquido de tal reparación o reposición, sin que la falta de liquidez impida que comiencen a devengarse intereses en la fecha a que se refiere el ap. 6º subsiguiente. En los demás casos será base inicial de cálculo la indemnización debida, o bien el importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber.

6ª) Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro.

No obstante, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro.

Respecto del tercero perjudicado o sus herederos lo dispuesto en el párrafo primero de este número quedará exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa.

7ª) Será término final del cómputo de intereses en los casos de falta de pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber, el día en que con arreglo al número precedente comiencen a devengarse intereses por el importe total de la indemnización, salvo que con anterioridad sea pagado por el asegurador dicho importe mínimo, en cuyo caso será término final la fecha de este pago. Será término final del plazo de la obligación de abono de intereses de demora por la aseguradora en los restantes supuestos el día en que efectivamente satisfaga la indemnización, mediante pago, reparación o reposición, al asegurado, beneficiario o perjudicado.

8ª) No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable.

9ª) Cuando el Consorcio de Compensación de Seguros deba satisfacer la indemnización como fondo de garantía, se entenderá que incurre en mora únicamente en el caso de que haya transcurrido el plazo de tres meses desde la fecha en que se le reclame la satisfacción de la indemnización sin que por el Consorcio se haya procedido al pago de la misma con arreglo a su normativa específica, no siéndole de aplicación la obligación de indemnizar por mora en la falta de pago del importe mínimo. En lo restante cuando el Consorcio intervenga como fondo de garantía, y, sin excepciones, cuando el Consorcio contrate como asegurador directo, será íntegramente aplicable el presente artículo.

10ª) En la determinación de la indemnización por mora del asegurador no será de aplicación lo dispuesto en el art. 1108 CC ., ni lo preceptuado en el párr. Cuarto art. 921 LEC , salvo las previsiones contenidas en este último precepto para la revocación total o parcial de la sentencia.'

Al respecto cabe tener en cuenta que los intereses establecidos en el artículo 20 LCS , precisan para su aplicación que el retraso del pago de la cantidad debida al asegurado sea injustificado, pues se califican dichos intereses como multa penitencial, sancionadora de prácticas dilatorias. Exigiendo por lo tanto la condena al abono de intereses, en cada caso concreto, de una valoración jurídica de la conducta de la aseguradora.

Y a su vez, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 17-11-2010, rec. 1299/2007 , indica que 'tras la reforma llevada a cabo por Ley 30/1995 de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, la LRCSCVM incorporó una DA, referente a la mora del asegurador que, si bien se remitía en torno a esta cuestión a lo dispuesto en el artículo 20 LCS , reconocía también una serie de particularidades, fundamentalmente la posibilidad de que la compañía de seguros pudiera exonerarse del recargo por mora pagando o consignando judicialmente la indemnización en el plazo de tres meses siguientes a la fecha de producción del siniestro, especificando que, si no podía conocerse en dicho plazo el exacto alcance de los perjuicios objeto de indemnización, habría de ser el juez el que decidiera sobre la suficiencia o ampliación de la cantidad consignada, previo informe del médico forense si fuera pertinente, y con arreglo a la cuantía aproximada que pudiera corresponder con arreglo al sistema que incorporaba el Anexo de la citada Ley . Esta Sala ha venido reiterando (SSTS de 12 de julio de 2010, RC núm. 694/2006 , 29 de junio de 2009, RC núm. 840/2005 ) que la citada norma hace depender el beneficio de la exención del recargo del cumplimiento de la obligación de pago o consignación en plazo (tres meses siguientes a la producción del siniestro), y, además, en el caso de daños personales con duración superior a tres meses o cuyo exacto alcance no puede ser determinado tras la consignación, de que la cantidad se declare suficiente por el órgano judicial a la vista del informe forense si fuera pertinente, siendo éste un pronunciamiento que debe solicitar la aseguradora. Faltando estos presupuestos, no cabe aplicar a la conducta desplegada por la compañía de seguros los efectos impeditivos de la producción de mora que contempla la norma. En cuanto a la necesidad de ofrecer al perjudicado las cantidades consignadas para obtener los referidos efectos liberatorios, esta Sala en sentencia de 26 de marzo de 2009, RC núm. 469/2006 , seguida por otras posteriores, declara que solo tras la entrada en vigor de la reforma introducida por la Ley 21/2007 puede afirmarse que la consignación liberatoria es la que se hace para pago (artículo 7.3 e ), en relación con el artículo 9); lo que supone que la consignación realizada al amparo de la redacción precedente, en cualquiera de sus versiones (la original de la Ley 30/1995 , o las redacciones resultantes de las modificaciones operadas con posterioridad por la DF 13.ª de la LEC y por el Texto Refundido de la LRCSCVM, Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre), no era una consignación para pago sino con una finalidad estrictamente de garantía. En todo caso, como la indemnización por mora a que se refiere el artículo 20.4 LCS implica la existencia de un retraso culpable, no procede la imposición del recargo cuando el retraso es debido a causa justificada o que no le sea imputable a la compañía de seguros ( artículo 20.8.º LCS ). En torno a su apreciación, con reiteración ha declarado esta Sala (tanto en la primitiva redacción del artículo 20 LCS , como en el texto vigente dado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre), que procede aplicar el artículo 20.8º LCS cuando la justificación para demorar el pago de la indemnización se encuentra, entre otras razones, en la existencia de una razonable discrepancia en torno a la procedencia o no de la cobertura del siniestro o del importe de la indemnización que debe satisfacerse, siempre que se haya consignado o abonado el importe mínimo ( SSTS 12 de marzo de 2001 , 9 de marzo 2006 , 7 de febrero de 2007 EDJ2007/13417 , RC. núm. 1435/2000 , 11 de junio de 2007, RC. núm. 1722/2000 , 22 de diciembre de 2008, RC núm. 1555/2003 , 7 de mayo de 2008 ...). Por el contrario, no cabe aplicar la norma cuando carece de justificación la oposición al pago frente a la reclamación por el asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica en evitar el perjuicio para el asegurado o perjudicado que deriva del retraso en el abono de la indemnización y en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación ( SSTS 17 de octubre de 2007, RC. núm. 3398/2000 , 18 de octubre de 2007, RC. núm. 3806/2000 , 6 de noviembre de 2008, RC. núm. 332/2004 , todas ellas citadas por la de 7 de junio de 2010 ) '.

En aplicación de todo ello al presente caso, en cuanto a la apreciación de la existencia o no de causa justificada, en relación con el comportamiento de la aseguradora, al que anteriormente se ha hecho expresa reseña, con concreción de fechas en las que efectuó las consignaciones (para pago de la indemnización), en relación con la fecha del accidente el 17 de Mayo de 2.009, (dentro de los tres primeros meses, con fecha de alta el 13 de Agosto de 2.009), puesto que se estima que se trató de un mero error, con respecto al tercero de los importes, que si bien, también por escrito de fecha 11 de Agosto de 2.009se comunica por la referida aseguradora al Juzgado de Instrucción nº 1 de Villarcayo, (al igual de las otras dos cantidades que también se consignaron en igual fecha), que se había librado transferencia a su favor por la cantidad de 90.422'36 € (folio nº 200), no obstante figura como fecha de alta la del 24 de Agosto de 2.009-, a diferencia se insiste de las otras dos cantidades en el que la fecha de alta fue 13 de Agosto de 2.009. Y error que la aseguradora hizo sabe en escasas fechas al Juzgado (máximo teniendo en cuenta el periodo del año del que se trata), en concreto el 9 de Septiembre de 2.009, y que acreditó como una de las tres transferencias realizadas y referidas en su escrito de fecha 14 de Agosto de 2.009, por importe de 90.422'36 €, motivado por un cambio producido en la numeración de la cuenta, (adjuntando documento del error padecido, en el que se refleja que debido a ello se produjo una devolución 14 de Agosto de 2.009,dentro aún del plazo de los tres meses del accidente, para ser con fecha 20 de Agosto de 2.009cuando se libra nuevamente la transferencia, folio nº 227). Así como completando la cantidad consignada en concepto de lesiones sufridas por la menor, también escasas fechas después del informe médico forense (de fecha 3 de Mayo de 2.010, y consignado con fecha de alta el 19 de Mayo de 2.010), y finalmente también transcurrió un corto periodo de tiempo desde el Auto de insuficiencia de fecha 27 de Mayo de 2.010 (interesada por la aseguradora) y los ingresos llevados a cabo a raíz del mismo en fechas de alta 8 de Junio de 2.010 y 9 de Junio de 2.010.

Por lo que resulta de aplicación el Art. 20 nº 8ª) ' no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable'. Puesto que la especificidad de esa regulación, introducida por la Disposición Adicional de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor, radica en que la neutralización de los intereses previstos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro se produce por el pago o consignación en el término de tres meses desde la producción del siniestro y además en aras a solventar los problemas derivados de aquellas sanidades de larga duración se estableció que por encima del plazo indicado 'o su exacta valoración no pudiera ser determinada a efectos de la consignación' (en la redacción otorgada posteriormente por la Disp. Final 13ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil requerirá de declaración judicial la suficiencia de la consignación que se verificase o su ampliación).

Todo lo cual, llega también a esta Sala a concluir que se exonera a la referida Compañía de Seguros del pago de los intereses del artículo 20 LCS , aunque no así, según se recoge en la sentencia ahora recurrida, de los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la L.E.C .

QUINTO.- Finalmente, por lo que se refiere a la Aseguradora Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a prima fija, en su escrito presentado en fecha 9 de Mayo de 2.012 al impugnar el recurso de Apelación interpuesto por la representación de Marisol Piedad , tras alegar los motivos de tal impugnación, a continuación indica que viene a adherirse al recurso de Apelación en aquello que considera le perjudica la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Burgos, alegando como motivos: .- vulneración del grupo I de la Tabla I del baremo de la ley 21/07, aplicación incorrecta (sosteniendo que constando que los padres de la menor estaban casados, no corresponde aplicar como sin embargo hace la sentencia recurrida, el Grupo II de la Tabla I, sino el Grupo I de la misma Tabla).

Es decir, pretensiones de esta adhesión diferentes a las cuestiones planteadas por cualquier de los otros recurrentes, (cuando además no especifica a cual se ellos se adhiere, si bien, como se indicó la adhesión se formula al impugnar el recurso interpuesto por Marisol Piedad ), por lo que procede tener en cuenta lo establecido por la Audiencia Provincial de Madrid Sección 4ª en sentencia de fecha 28 de Septiembre de 2.0012, nº 139/2012, rec. 92/2012 . Pte: Molina Marín, Josefina ' Debe hacerse una puntualización procesal, en relación al recurso de adhesión interpuesto por la Acusación Particular, en el que viene a formular cuestiones bien distintas a las pretensiones de los recurrentes, entre ellas que se eleven las medidas impuestas a los menores, así como las cuantías indemnizatorias, que se elimine la moderación de la responsabilidad civil de los padres establecida en la sentencia, y que se imponga las costas a los menores condenados.

La adhesión a la apelación es un medio de impugnación que formula una parte procesal que, hasta el momento de serle notificada la interposición del recurso por el apelante principal y hasta ese instante único, había consentido la resolución dictada en la primera instancia, por cuanto dejó vencer el plazo de impugnación sin formular el correspondiente recurso, pero que, tras conocer el recurso interpuesto decide también no conformarse con dicha resolución y recurrirla por sí misma.

La Sala no desconoce la Jurisprudencia que alega la Acusación Particular en apoyo a la admisión de su recurso por adhesión, sin embargo la nueva redacción dada por la Ley 13/09 de 3 noviembre 2009 al art. 790.1 párrafo segundo de la LECR , ha venido a aclarar el panorama, al establecer que ' la parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo. Las demás partes podrán impugnar la adhesión, en el plazo de dos días, una vez conferido el traslado previsto en el apartado 6'; y en el apartado 5 del mencionado artículo se refiere únicamente a los 'escritos de alegaciones' y no de recurso de apelación adhesivo e independiente del principal al que se adhiere.

En este mismo sentido, esta Audiencia Provincial, en Reunión de Magistrados de las Sección Penales celebrada el día 26 de mayo de 2005, acordó sobre la adhesión al recurso apelación con pretensiones distintas al apelante principal, 'El contenido de la impugnación adhesiva debe ser reconducido en la actualidad a su naturaleza accesoria, coadyuvante y carente de autonomía sustantiva propia, con lo que se quiere indicar que la pervivencia de la adhesión no solo está supeditada a la del recurso principal -de modo que el decaimiento de éste por desistimiento, extemporaneidad en su interposición u otro motivo procesal lleva consigo el perecimiento de la adhesión-, sino también que no pueda convertirse en una suerte de contrarrecurso, habiendo de presentar, por el contrario, un contenido en sintonía con las pretensiones del recurrente principal.'

Todo lo cual nos lleva a la conclusión de que la adhesión en el ámbito penal no es un recurso autónomo en el que puedan sustentarse pretensiones distintas o divergentes de la apelación principal, sino que únicamente puede apoyar la del recurso originario, por lo que si en el presente caso el apelante adherido interpone un recurso completamente nuevo, como es el caso, que no fue temporáneamente preparado, no procede hacer pronunciamiento alguno en esta alzada respecto a sus pretensiones, en cuanto que también se aquietó a lo resuelto en la primera instancia, y ello se traduce en que no procede su admisión como tal recurso independiente, lo que a su vez constituye causa de desestimación y ello impide entrar en el fondo del mismo .'

Igualmente, la Audiencia Provincial de Madrid sec. 27ª, en sentencia de 28 de Junio de 2.012, nº 656/2012, rec. 65/2012 . Pte: Romera Vaquero, Consuelo ' hay que tener en cuenta el mantenido por el T.S. que vino a sentar que 'es doctrina pacifica y reiterada de esta Sala, contenida entre otras en las sentencias de 7-3-88 , 16-6-92 , 20-7- 1992 y 8-10-1993 entre otras, que la adhesión a que se refiere la ley procesal penal, en la ordenación de la casación, es inseparable del recurso principal y no tiene autonomía propia, de modo que por medio de ella únicamente cabe apoyar las peticiones del recurso originario; se halla subordinada, como lo exige su condición accesoria, a la suerte de la impugnación principal, no autorizándose al recurrente adhesivo para aprovechar este momento procesal a fin de interponer, en algún aspecto, un recurso completamente nuevo que no fue temporalmente preparado, debiendo limitarse a unirse a aquel recurso precedente, enriqueciéndolo o reforzándolo con nuevos argumentos'- S 30-11- 94, Núm. 2102/94 -; y en este mismo sentido las de 16-9-94, 26-9- 94, 6-3-95, entre otras muchas... si a ello se añade que la adhesión, tal y como se regula en el art. 795,4, de la Ley de E. Criminal , no contempla el que una vez presentados los escritos de impugnación o adhesión, se dé traslado de los mismos al recurrente principal, sino que establece que transcurrido el plazo para presentarlos, se hayan o no presentado, el Juez elevará en los dos días siguientes a la Audiencia los autos originales con todos con todos los escritos presentados, por lo que la posibilidad de que el apelante principal conozca las alegaciones que se contienen en la adhesión no existe en este trámite, y ello causa indefensión; pero en su número 5, establece que remitidos los autos, si en el recurso no se propone prueba, la Audiencia examinará y dictará sentencia en el plazo de 10 días, esto es, no habría vista, y es el punto 6, el que faculta a la Audiencia para acordar la celebración de vista, cuando lo estime necesario para la correcta pronunciación de una convicción fundada, lo que no acontece cuando las partes no la solicitan y las cuestiones planteadas no la precisan, por lo que si no hay vista, el apelante principal desconoce el contenido de la adhesión y su indefensión es clara, al contrario de lo que ocurría anteriormente en que la vista era preceptiva.

En este mismo sentido, esta Audiencia Provincial, en Reunión de Magistrados de las Sección Penales celebrada el día 26 de mayo de 2005, acordó sobre la adhesión al recurso apelación con pretensiones distintas al apelante principal, que el contenido de la impugnación adhesiva debe ser reconducido en la actualidad a su naturaleza accesoria, coadyuvante y carente de autonomía sustantiva propia, con lo que se quiere indicar que la pervivencia de la adhesión no solo está supeditada a la del recurso principal -de modo que el decaimiento de éste por desistimiento, extemporaneidad en su interposición u otro motivo procesal lleva consigo el perecimiento de la adhesión-, sino también que no pueda convertirse en una suerte de contra recurso, habiendo de presentar, por el contrario, un contenido en sintonía con las pretensiones del recurrente principal.

A la vista de lo expuesto, y siguiendo el criterio jurisprudencial citado, se llega a la conclusión de que la adhesión en el ámbito penal no es un recurso autónomo en el que puedan sustentarse pretensiones distintas o divergentes de la apelación principal, sino que únicamente puede apoyar la del recurso originario, por lo que si en el presente caso el apelante adherido interpone un recurso completamente nuevo, que no fue temporáneamente preparado, no procede hacer pronunciamiento alguno en esta alzada respecto a sus pretensiones, en cuanto que también se aquietó a lo resuelto en la primera instancia, y ello se traduce en que no procede su admisión como tal recurso independiente, lo que a su vez constituye causa de desestimación y ello impide entrar en el fondo del mismo.'

Y en aplicación de la doctrina expuesta, como ya se ha enunciado, no puede sino rechazarse la pretensión de la recurrente y. en consecuencia con todo lo expuesto, confirmar en su integridad la sentencia apelada'.

Y en aplicación de todo ello, también en el presente caso se rechaza la pretensión de la referida aseguradora formulada a través de la adhesión, máximo cuando al resolverse por el Juzgado de lo Penal en relación con la aclaración de sentencia solicitada por el mismo, se indicó expresamente que lo solicitado no era susceptible de aclaración, sino de recurso de apelación en su caso, (folio nº 929), el cual no interpuso en plazo. No obstante, en todo caso en relación con su pretensión habría que estar a lo expuesto en el fundamento de derecho Cuarto, al exponer los argumentos sobre las indemnizaciones correspondientes a la menor como consecuencia de la muerte de sus dos padres en un mismo accidente de circulación.

SEXTO.- Desestimándose como se desestiman en su totalidad los recursos de Apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal, por Marisol Piedad , y la adhesión formulada por la Aseguradora Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a prima Fija, y estimándose parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por Maximiliano Fulgencio , por lo que se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESTIMAMOSen su integridad los recursos de Apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal, por Marisol Piedad , y la adhesión formulada por la Aseguradora Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a prima Fija, y DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de Apelación interpuesto por Maximiliano Fulgencio contra la sentencia nº 383/11 dictada en fecha 9 de Diciembre de 2.011 por la Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Burgos , en la causa nº 2/11, y REVOCANDO PARCIALMENTEla misma en el sentido de CONDENAR A Maximiliano Fulgencio como autor penalmente responsable en concurso ideal de dos delitos de homicidio por imprudencia grave y un delito de lesiones por imprudencia grave,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 2 AÑOS y 6 MESES de Prisión, con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 4 AÑOS, y además la pérdida de vigencia del permiso, MANTENIÉNDOSEel resto de la sentencia en los mismos términos, (junto con el Auto de aclaración de fecha 9 de Febrero de 2.012).

Todo ello con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las Diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.