Sentencia Penal Nº 81/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 11/2012 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

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Ilmos Sres:

D. José Luis Goizueta Adame (Presidente)

D. Salvador Alba Mesa

D. Carlos Vielba Escobar (ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a diecinueve de diciembre de dos mil trece

Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 11/2012 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº1 de San Bartolomé de Tirajana (Sumario1/2012) seguida por delitos de homicidio y robo con violencia frente a Carlos Daniel , con D.N.I. NUM000 , nacido en Vigo el NUM001 de 1984, hijo de Celestino y de María Luisa , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa el 27 de diciembre de 2011, representado por el procurador Sr Torrent Rodríguez y asistido por la letrada Sra García del Río y Luis Manuel , con DNI NUM002 , nacido en Las Palmas de Gran Canaria el NUM003 de 1993, hijo de Carmelo y de Adelina , sin antecedentes penales, representado por la procuradora Sra Cardenes Hormiga y asistido por el letrado Sr Santana Hernández, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal,. Siendo ponente el Illmo Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de Instrucción núm. 1 d San Bartolomé de Tirajana se acordó la incoación del Sumario en virtud del atestado instruido por la Comisaria de San Fernando de Maspalomas del Cuerpo de Policía; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Ordinario, dictándose auto de procesamiento y practicándose la declaración indagatoria, dándose traslado a las partes del auto de conclusión del sumario, mostrando las partes su conformidad.

SEGUNDO.-Remitidas las actuaciones a esta Sala se confirmó el auto de conclusión, abriendo el Juicio Oral, dándose traslado para calificación, calificando el Ministerio Fiscal los hechos como constitutivos de sendos delitos de homicidio y robó violencia, de los artículos 138 y 242.1 y 2 en relación con el artículo 237 del Código Penal , interesando las penas para cada uno de los procesados pena de 13 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena por el primero y cinco años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el segundo, interesando una indemnización de 95.000 euros, interesando las defensas la libre absolución.

TERCERO.- El día 16 de diciembre de 2013, se celebró el juicio. En dicho acto practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal y la defensa de Luis Manuel modificaron sus conclusiones en el sentido que consta en los escritos aportados, y tras los trámites de informe y última palabra al acusado quedaron los autos vistos para sentencia

PRIMERO.- Probado y así se declara que los procesados Carlos Daniel y Luis Manuel previamente concertados en acción y resultado y conociendo que el ciudadano alemán Luis Alberto , con quien Luis Manuel mantenía una relación de íntima amistad, poseía en su domicilio sito Playa del Inglés, AVENIDA000 , APARTAMENTO000 NUM004 , objetos de valor y con el propósito de incorporar a su patrimonio dichos objetos se dirigieron a dicho domicilio.

En ejecución de este plan preconcebido ambos procesados franquearon la puerta de acceso del complejo a las 22.26 horas del día 23 de diciembre de 2011, sin que ninguno de ellos portara objetó alguno en sus manos, entrando primero en el apartamento el procesado Luis Manuel a fin de generar la confianza de Luis Alberto , esperando el procesado Carlos Daniel en el rellano de la escalera, llamando este poco tiempo después a la puerta del apartamento, franqueando el acceso Luis Alberto , momento en el que el procesado Carlos Daniel debía efectuar cuantas acciones fueran precisas a fin de dejar al mismo inconsciente y facilitar la sustracción de los objetos de valor que encontraran en el apartamento.

SEGUNDO.-Igualmente se declara probado que como quiera que Carlos Daniel no consiguió el común propósito de privar del sentido a Luis Alberto , este procesado comenzó a golpear a Luis Alberto en la cabeza y tórax sin que el procesado Luis Manuel , quien incluso también golpeó a Luis Alberto , impidiera en ningún momento estos golpes, llegando incluso los procesados a cortar el pabellón auricular derecho de Luis Alberto con unos alicates, quedando finalmente el agredido privado del sentido.

Una vez verificada la agresión los procesados, con la voluntad de enriquecerse injustamente, se apoderaron de dos teléfonos móviles marca Samsung y Polaroid así como de un portátil marca Toshiba, intentando igualmente forzar, sin éxito, una caja fuerte que se encontraba en el interior del apartamento.

Finalmente ambos procesados abandonaron el apartamento unos 30 minutos después de acceder al mismo, franqueando la puerta del complejo a las 22.57 horas, portando Luis Manuel una mochila y Carlos Daniel un objeto rectangular.

TERCERO.- Por último se declara probado que al abandonar el apartamento, dejaron en el interior del mismo a Luis Alberto en estado agonizante y sin que efectuarán gestión alguna para que el mismo recibiera asistencia médica.

Como consecuencia de la agresión Luis Alberto sufrió heridas en la región parietal izquierda , dos heridas incisas en el pabellón auricular derecho, numerosas contusiones y eritemas en cabeza y cara, hemorragia palpebral en la región ocular izquierda, contusión y tumefacción en los labios, excoriaciones en las extremidades superiores e inferiores, politraumatismo craneal y torácico, falleciendo finalmente sobre la 1 de la madrugada del día 24 de diciembre de 2011 por shock hipovolemico y hemorragia subdural en lóbulo temporal izquierdo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos, en primer lugar, de un delito de homicidio previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal . El precepto citado tipifica y sanciona el llamado homicidio doloso, tipo penal cuya integración requiere la concurrencia de dos elementos, uno objetivo, consistente en la causación de la muerte de una persona, y otro subjetivo, consistente en el denominado dolo homicida, se centra el argumento defensivo en que ninguno de los dos procesados (quienes por supuesto niegan que golpearan al fallecido, o por mejor decir se acusan recíprocamente de la comisión de la agresión), tenían intención de acabar con la vida de Luis Alberto , sino que su actuación venía guiada en exclusiva por el ánimo de lucro, afirmación que nosotros hacemos nuestra, no obstante lo cual afirmamos igualmente el reproche penal en dicho fallecimiento, en este sentido nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2013 :

'Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 755/2008, de 26 de noviembre , que el dolo de matar surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. Se sigue diciendo que ese dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( Sentencias de 4.5.94 , 29.11.95 , 23.3.99 , 11.11.2002 , 3.10.2003 , 21.11.2003 , 9.2.2004 , 11.3.2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante, el arma o los instrumentos empleados, la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque, la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la petición o reiteración de los golpes, la forma en que finaliza la secuencia agresiva, y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ).

Y se señala en esa sentencia que respecto a la diferencia entre el dolo eventual y la culpa consciente, para la teoría de la representación, se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. En el dolo eventual, el autor se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). Se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo.

Y con similar criterio, la Sentencia 19/2011, de 26 de enero , expresa que los recurrentes denuncian la infracción por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal EDL1995/16398 , pues sostienen que ignoraban las enfermedades padecidas por la víctima y que fueron las que provocaron finalmente su muerte, por lo que no pudieron ser conscientes del riesgo de producción del resultado que originaba su acción. 1. El dolo eventual requiere el conocimiento, por parte del autor, del riesgo de producción del resultado que crea su conducta. Desde esta perspectiva, obra con dolo quien conoce el riesgo jurídicamente desaprobado que crea con su acción para el bien jurídico protegido y a pesar de ello la ejecuta, demostrando así su aceptación del probable resultado o, al menos, su indiferencia respecto de su causación. De otro lado, para atribuir un resultado a una determinada conducta es preciso, en primer lugar, establecer una relación de causalidad natural que, según la teoría de la equivalencia de las condiciones, existirá siempre que suprimida mentalmente la causa, debiera desaparecer el resultado. Establecida la causalidad natural mediante la relación entre la acción y el resultado, la atribución resulta limitada por la aplicación de la teoría de la imputación objetiva, con los diferentes criterios de corrección establecidos por la doctrina y la jurisprudencia. No basta, entonces, con la presencia de un elemento que haya operado como causa natural, aún junto con otros, del resultado, sino que será preciso que este resultado sea precisamente una concreción del peligro creado con la acción. En este sentido se ha afirmado que 'una determinada enfermedad de la víctima, (ello) no interfiere la posibilidad de la imputación objetiva' ( STS num. 266/2006, de 7 de marzo ). De esta forma, la existencia de otros elementos causales concurrentes desde el punto de vista de la causalidad natural no impide la imputación objetiva del resultado, siempre que pueda afirmarse que la conducta imputada ha sido creadora de un riesgo, jurídicamente desaprobado, en cuyo marco se ha producido la concreción de aquel resultado'.

Y ciertamente los acusados, como se expresa en esta última sentencia, con sus conductas crearon un riesgo, jurídicamente desaprobado, que ordinariamente crea un alto riesgo para la vida -idoneidad de las conductas iniciales- dependiendo la concreción de los parámetros antes aludidos, relativos a la intensidad y al tiempo, de las circunstancias del caso concreto, entre ellas, las relativas a las condiciones físicas de la víctima. La existencia de otro elemento causal, en el caso la avanzada edad de la víctima (nacido en 1947), aunque facilite el resultado mortal, no por ello disminuye la relevancia de la acción de los procesados en orden a la creación del peligro para su vida, pues dicha forma de agredir a la víctima, dada la zona, medios y la fuerza empleada, que determinaron severas lesiones, suponía, de todos modos, una alta probabilidad y un alto riesgo para su vida, que se incrementó al no solicitar, una vez verificado el acto deprecatorio, ayuda médica para el agredido.

Por lo tanto, establecido, de un lado, que la conducta es adecuada para la creación de un alto riesgo de producción del resultado y que éste se produjo dentro del marco del riesgo creado, y, de otro, que la idoneidad de la acción en el sentido expuesto era conocida por los acusados que, pese a ello, la ejecutaron, nada impide la imputación del resultado en el dolo eventual.

SEGUNDO.-Como hemos dicho con anterioridad, entendemos que ambos procesados son autores del delito de homicidio, por más que aceptemos el inicial propósito de sustraer, así los golpes propinados a Luis Alberto fueron de tal entidad que no sólo privaron al mismo de cualquier posibilidad de defender sus pertenencias (entidad que igualmente adveran las proyecciones de sangre incluso en el techo de la vivienda), sino que una vez sus agresores abandonaron el domicilio, recuérdese unos 30 minutos después de franquear la entrada del complejo (a los folios 32 a 34, constan los fotogramas de las grabaciones efectuadas por las cámaras de seguridad que señalan la entrada a las 22.26 y la salida del complejo a las 22.57, estando incorporados los CD con las grabaciones originales al folio 123), Luis Alberto , sin duda alguna por la entidad de las lesiones sufridas durante la agresión, se vio imposibilitado de solicitar ayuda de vecinos, hasta que finalmente se produjo el fatal desenlace, unas dos horas después, cronología para la que acudimos a la testifical preconstituida del vecino Alejandro quien oyó movimientos de muebles en el apartamento hasta la una de la madrugada, y como también hemos adelantado, el hecho de que los procesados no solicitarán ayuda médica corrobora esta conclusión.

Cierto es que únicamente entendemos que Carlos Daniel golpeó al fallecido, más este hecho no responde sino al reparto de papeles que efectuado los procesados, que inicialmente sólo se refería al robo, así estimamos que Luis Manuel , como ambos procesados han señalado, por razón de la amistad que le unía a Luis Alberto (hasta el punto que pasarían la Nochebuena juntos, como así señalo el testigo Felicisimo , amigo personal de Luis Alberto y propietario del apartamento en el que este residía), sería el primero en entrar en el apartamento para generar el clima de confianza y una vez alcanzada la misma entraría en escena ( sí se nos permite la expresión) Carlos Daniel , quién se encargaría de dejar inconsciente a Luis Alberto , a este respecto es evidente que el ánimo ladendi no le era ajeno a los procesados, así Luis Manuel afirmo que la idea era privar del sentido a Luis Alberto , señalando en primer lugar que con la llave conocida por mataleon, señalando después que 'a golpes' y por fin acudió de nuevo a la llave. En este momento debemos efectuar un inciso, resulta indiferente quien fue el promotor del robo, pues lo cierto es que ambos se necesitaban recíprocamente, Luis Manuel necesitaba la fuerza física de Carlos Daniel , véase tanto la ficha policial de Luis Manuel obrante al folio 31, así como los fotogramas antes reseñados, y Carlos Daniel necesitaba la amistad y por tanto la confianza que aquel tenía con Luis Alberto , de hecho no resulta insólito que a fin de procurarse la impunidad ( que sin duda deseaban los procesados), la agresión debería verificarse por un desconocido.

Se ha declarado probado que fue Carlos Daniel quien golpeo y para ello acudimos no ya a la declaración de Luis Manuel (a la que su letrado eleva casi a la categoría de dogma), quien, por ejemplo, falta a la verdad cuando afirma que dejo solo a Carlos Daniel , cuando los repetidos fotogramas evidencian que ambos abandonaron el lugar juntos, como también evidencian que Luis Manuel se llevó algún objeto del apartamento pues al entrar no llevaba ningún objeto y al salir portaba una mochila (pese a haber afirmado que nada obtuvo del robo), sino que acudimos al folio 89, en el que consta el informe médico que objetiva múltiples hematomas en la mano derecha de Carlos Daniel , síntoma inequívoco de haber verificado una agresión, siendo increíble la versión ofrecida, es decir que se causó estos hematomas al golpear a la caja fuerte al no poder abrirla, quien sabe si los cortes en el pabellón auricular no obedecen a un intento de sonsacar la combinación de la misma. Del mismo modo resulta absurda la versión dada por Carlos Daniel , que al entrar en el apartamento Luis Alberto ya yacía en un charco de sangre, pues como bien dijo el Ministerio Fiscal, si la intención de Luis Manuel era golpear el mismo al fallecido ¿para qué necesitaba al otro procesado?, no olvidemos, además y como antes apuntamos que sería difícil la impunidad si la agresión la verificaba Luis Manuel a quien de forma íntima conocía el fallecido.

En cualquier caso ya hemos dicho que ambos han de responder del homicidio, en efecto como dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2010 y de 17 de febrero de 2009 , con cita de la 2 de julio de 1998 :

'El art. 28 del CP vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - ss 31/5/85 , 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento - objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a aus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencia como las de 12/2/86 , 24/3/86 , 15/7/88 , 8/2/91 y 4/10/94 . según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos o que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SSTS. 3/7/86 , Y 20/11/81 , han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este( SS. 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

En este tema la Sentencia de 20 de julio de 2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes'.

Por otro lado la Sentencia de 6 de noviembre de 2013 señala:

'Cuando tiene plena vigencia la doctrina de esta Sala, con fundamento en la propia literalidad del art. 28 del CP , acerca de la insuficiencia de un pactum scaeleris y la necesidad de que exista una contribución objetiva y causal en la producción del resultado lesivo. Ni siquiera la afirmación del juicio histórico, referida a la aceptación por los tres procesados de '... ejecutar los actos letales que surgieran', puede servir de cobertura para respaldar un juicio de autoría que haga responsable al recurrente de un delito de homicidio en cuyo desarrollo no tuvo participación alguna. No se alude a una hipotética proximidad, no se menciona una actuación en masa, en la que la simple presencia de unos actuara como elemento de refuerzo de la eficacia intimidatoria de la acción de otros. En el momento en el que Emilio -hijo- dispara sobre Lucas , éste ya ha emprendido la huida del lugar, se ha montado en su coche, ha avanzado unos metros y ha decidido parar para auxiliar a su madre. Hacer responsable a Luis Pablo y a Emilio -padre- del delito de homicidio intentado que ahí se describe, sin puntualizar qué hacía cada uno de ellos y, en fin, cómo contribuían con sus respectivas aportaciones a reforzar la ofensa al bien jurídico, supondría ensanchar sin límites el concepto de autoría, haciéndolo descansar en un simple acuerdo de voluntades -elemento subjetivo de la coautoría- que no puede servir, por sí solo, para imputar en concepto de autor un homicidio en el que no se ha tenido participación.

Dos son los planos -apuntábamos en las SSTS 170/2013, 28 de febrero ; 516/2012, 15 de junio y 1280/2009, 9 de diciembre - en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría: a) existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; b) la coautoría requiere en todo caso una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo. La trascendencia de esa aportación se fija por el dominio funcional del hecho en el coautor ( STS 529/2005 de 27 de abril ).

Interesa aquí subrayar ese aspecto objetivo, porque el simple acuerdo de voluntades o ' societas sceleris ' no es suficiente para configurar el concepto de autor. Como declara la Sentencia de esta Sala 154/2002 de 5 de febrero , debe ir acompañado de un reparto de funciones dirigidas todas a la consecución del objetivo común asumido, y que sean relevantes para el éxito del plan proyectado, de suerte que aunque exista el acuerdo común no podrá legalmente calificarse de coautoría la participación en el delito de quien desempeña una función subsidiaria sin suficiente relación causal y eficacia con el resultado perseguido; pero sí cuando el individuo aporta una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos, porque si el sujeto no ha ejecutado personalmente los actos materiales que integran el núcleo del tipo, pero ha desempeñado funciones asignadas en el plan común, relevantes, principales y causalmente decisivas, en este caso la aportación revela el dominio funcional sobre el hecho a realizar'

Pues bien en nuestro casó entendemos que Luis Manuel si aporta la 'contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico', pues no sólo no impide la agresión que esta verificando Carlos Daniel (extremadamente violenta), sino que, además, abandona el apartamento (recordemos en compañía de Carlos Daniel y portando un objeto) dejando malherido a Luis Alberto y por fin tampoco solicita ayuda médica alguna, sin que esta declaración se vea contrariada por que el mismo se 'entregara en los juzgados de Telde', pues ya había sido perfectamente identificado el 26 de diciembre, como consta al folio 29.

A mayor abundamiento tampoco caen olvidar, como ya hemos repetido que abandona el apartamento portando una mochila que antes no llevaba ( Carlos Daniel lo abandona portando un objeto que bien pudiera ser el portátil), y que acude con este a vender los objetos a la testigo Carmen , por más que fuera Carlos Daniel quien 'llevara la voz cantante' y por más que el procesado Carlos Daniel intentará vender el solo los objetos al también llamado Carlos Daniel .

Por lo que hace al elemento objetivo del hecho del fallecimiento, es evidente que no se ha puesto duda el luctuoso suceso, como también lo es que nadie ha puesto en duda que el fallecimiento tuvo lugar como consecuencia de la intensa agresión sufrida, como han declarado las médicos forenses adverando su informe de autopsia obrante a los folios 421 y siguientes

TERCERO.- Del mismo modo os hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con violencia en casa habitada,, previsto y penado en los artículos 237 y 242, apartados 1 º y 2º, del Código Penal , concurriendo los elementos estructurantes del tipo penal de referencia, a saber:

Un apoderamiento de cosa mueble ajena (en esta caso los móviles y el portátil, habiendo señalado Carlos Daniel que también sustrajeron dinero en metálico, imputación que no consta en el escrito de acusación), elemento estructural que evidencia el ánimo de lucro, que se presume en los delitos de apoderamiento patrimonial.

Se emplea violencia en las personas, acudiendo a fin de evitar inútiles repeticiones a lo manifestado en el fundamento anterior respecto de la violencia ejercida (tan extrema que llevó al fallecimiento)

Y por fin es evidente que el apartamento en el que se produjeron los hechos constituía el domicilio habitual de Luis Alberto , como así ha señalado el propio Luis Manuel y como también reseñó el propietario del inmueble Felicisimo .

No existe dificultad alguna en declarar la autoría de ambos procesados, pues no solo han reconocido los hechos, sino que además los repetidos fotogramas permiten comprobar que abandonan el complejo portando objetos que antes no llevaban, y por fin los testigos Carlos Daniel y Carmen señalan que les intentaron vender dichos objetos por 200 euros, escaso precio para la vida de una persona todo hay que decirlo.

CUARTO.- De los referidos delitos son responsables en concepto de coautores de los artículos 27 y 28 del Código Penal los procesados Carlos Daniel y Luis Manuel por su participación directa y voluntaria en los hechos que la integran.

QUINTO.- No concurre en la actuación del procesado Carlos Daniel ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y es que por más que el mismo afirme que iba drogado en el momento de los hechos y que es adicto, de tal consumo o adicción no contamos con más pruebas que la palabra del mismo, es más si acudimos de nuevo al folio 89, solo se objetiva ansiedad no síndrome de abstinencia, como así explico el propio facultativo en el acto del juicio, señalando del mismo modo, y contrariamente a lo manifestado en su informe por la letrada de la defensa, que la medicación prescrita si que se puede administrar a los consumidores, pero no solo a ellos, por lo que tal prescripción no determina, no ya la adicción, sino que en el momento de los hechos se encontrara bajo los efectos de las drogas, en cualquier caso no esta de más el recordar que los hechos se cometieron previo concierto y reparto de papeles que se compadece mal con una actuación mermada por los tóxicos.

Por lo que hace a Luis Manuel concurre la atenuante analógica prevista en el artículo 21.7 del Código Penal , en relación a los artículos 21.1 , 20.1 y 20.2, del mismo texto legal , por razón del trastorno de inestabilidad emocional de la personalidad que la ha sido objetivado por las sicólogas forenses (informe obrante en el rollo de Sala) que determina la afectación de las capacidades volitivas (desconocemos en que grado), más no de las intelectivas, estando intacta la capacidad para comprender la ilicitud de los actos, falta de afectación que impide apreciar la eximente incompleta interesada por la defensa.

Por el contrario no concurre la atenuante de confesión del artículo 21.4, a este respecto nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2012 :

En nuestra Sentencia de 17 de febrero de 2012, resolviendo el recurso 1125/20111 , ya abordábamos el problema de valoración de las confesiones cuando, además de no concurrir plenamente los requisitos para la atenuación específica, se suscita la cuestión de su posible consideración como atenuante analógica.

'En la Sentencia de 22 de diciembre del 2011, resolviendo el recurso nº 11117/2011 dijimos: En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado ( STS núm. 809/2004 , de 23 junioy la STS 1348/2004, de 25 de noviembre ).

En la Sentencia de esta Sala del 15 de Octubre de 2010 resolviendo el recurso: 10416/2010 , advertíamos que la atenuante por analogía no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la Sentencia de 28 de enero de 1980 ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 ). Se reitera en esa sentencia que reiteradamente se ha acogido por esta Sala, como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado.

En tales supuestos la justificación de la atenuante, como acaece en general con las que atienden a circunstancias posteriores a la consumación del delito, se encuentra en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 del Código Penal , pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos 'especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 , 24.7.2002 ),que la confesión sea veraz ,aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1 , 51/97 de 22.1 ), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20 de septiembre ), no considerándose confesión la sola inculpación de otros si el acusado no confiesa su hecho, y que se mantenga en todas las fases del procedimiento.

Por ello en la Sentencia del 2 de Febrero del 2011, resolviendo el recurso nº 1591/2010 , advertimos que: no basta con reconocer los hechos en el acto del juicio oral sino que es preciso que ello tenga relevancia positiva para su descubrimiento e investigación y siendo esta utilidad inexistente no es posible apreciar la atenuante ni como ordinaria ni como analógica. Y además advertíamos que: las razones de política criminal antes expuestas se difuminan cuando falta un requisito implícito en el enunciado de la atenuante genérica, esto es, la veracidad de la confesión. De otro modo, adjudicando a una confesión incompleta o interesada el privilegio de la atenuación, se aleja la rebaja de la pena de su fuente legitimante'.

En el presente caso no solo es que Luis Manuel se personara en el Juzgado de Telde una vez que ya había sido plenamente identificado, como dijimos esta identificación se produjo el 26 de diciembre, folio 35, y acudió al Juzgado el 28, folio 84, sino que además la colaboración prestada ha sido nula para el esclarecimiento de los hechos, pues no solo en su primera declaración negó su participación en los hechos, casi negando la amistad con Luis Alberto , folios 96 y siguientes, sino que incluso en el acto del juicio ha negado que se llevara cualquier objeto o que participara en su venta, cuando hemos repetido que tales alegaciones son inciertas..

SEXTO.- Un aspecto importante de la sentencia penal condenatoria es el de la determinación de la pena, quizá al que se preste por los ajenos al mundo judicial mayor atención. Nuestros más Altos Tribunales, en innumerables resoluciones así nos lo recuerda (la importancia). Así, el Tribunal Supremo tiene afirmado con reiteración, Sentencias de 10 y 26 de mayo de 1999 , o de 21 de febrero y 17 de marzo de 2000 , entre otras, que un aspecto esencial de la fundamentación de las sentencias es justificar la individualización judicial de la pena, extremo de la mayor importancia pues equivale a explicitar el porqué en la sentencia se fija una determinada cantidad de pena y no otra diferente, los Altos Tribunales remarcan una especial exigibilidad de motivación en aquellos supuestos en los que la pena se ha fijado en cuantía o extensión superior a los mínimos legales. Por otro lado, la pena ha de ser adecuada al autor y al hecho. Así, han de tenerse en cuenta, tanto la gravedad del hecho como su naturaleza (que está ya insita en la previsión punitiva del legislador) pero las condiciones personales del autor se valorarán para tratar de evitar tanto cualquier represión excesiva o innecesaria, como una aplicación benevolente que puede frustrar la finalidad de la pena, invalidando igualmente el instrumento punitivo. El norte, en todo supuesto, es la proporcionalidad (no únicamente en orden a la previsión general, sino al caso concreto).

El artículo 66 del Código Penal nos dice a los jueces y magistrados cómo debemos conjugar las diversas circunstancias modificativas de la responsabilidad, además de motivar la opción que, en la extensión prevista, realizamos en cada momento, y el apartado 1º de ese artículo, nos dice que en el supuesto de que concurra una circunstancia atenuante, se impondrá la pena prevista en la mitad inferior a la que la ley fije para el delito de que se trate:

Respecto del homicidio el artículo 138 establece, para el autor de homicidio, la pena privativa de libertad de entre diez y quince años, y esa mitad inferior (por lo que hace a Luis Manuel ) oscila entre diez y doce años, seis meses. Estimándose que la principal motivación no era la 'homicida' (se ha de repetir pese a que se asuma la muerte), sino el ataque a la propiedad, y apreciando igualmente la violencia de la agresión objetivada por el informe forense, estimamos como proporcionales las penas de 13 años de prisión respecto de Carlos Daniel y 11 años de prisión respecto a Luis Manuel . Además, se le ha de imponer la pena accesoria de inhabilitación absoluta ( artículo 55 del Código Penal )

Respecto del robo la pena, conforme al punto 2 del artículo 242 , entre tres años y seis meses y cinco años de prisión, y por razón de la agravante, recordemos que a Luis Manuel se la ha de impone en su mitad inferior, es decir con máximo cuatro años y tres meses. Estimándose como extremamente violenta la acción ejecutada (hasta el punto de causar la muerte), se estima adecuada la pena máxima interesada por el Ministerio Fiscal, pues sin duda alguna no puede quedar más justificada este máximo reproche sino cuando los actos violentos se llevan hasta su más extrema manifestación, como es el caso, es decir de 5 años en el caso de Carlos Daniel y de cuatro años y tres meses en el de Luis Manuel . Como accesoria y conforme al artículo 56.1.2ª de la Ley Penal , se impondrá la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

SEPTIMO.- Por lo que se refiere a la responsabilidad civil derivada del hecho delictivo, los artículos 109 y siguientes, determinan que todo responsable penal habrá de responder, igualmente y además, de las consecuencias del delito por el que ha sido condenado.

No queda duda (ni en este supuesto, ni en ningún otro) que el dinero nunca suple una vida humana y que el dinero, por un lado; y la vida, por otro, con el vacío que deja la muerte de un ser querido, son valores tan heterogéneos entre sí, que cuesta enormemente establecer proporción alguna entre algo tan diferente para considerar ajustada cualquier compensación. En estas circunstancias puede parece adecuada la cantidad de 50.000 euros que ambos procesados habrán de abonar de forma solidaria a los legítimos sucesores de la fallecida en la cantidad de 50.000 euros. Con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si bien esta Sala es plenamente consciente de lo ilusorio de esta declaración, no solo por la insolvencia de los procesados, sino también de la falta de herederos.

OCTAVO.- Según el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA RESUELVE.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Carlos Daniel como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio a la pena de TRECE AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en casa habitada a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Luis Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio a la pena de ONCE AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en casa habitada a la pena de CUATRO AÑOS y TRES MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, con la imposición, por partes iguales, de las costas devengadas.

Carlos Daniel y Luis Manuel indemnizaran conjunta y solidariamente a los legítimos herederos de Luis Alberto en la cantidad de 50.000 euros, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

Se acuerda el comiso de los efectos e instrumentos del delito intervenidos.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas les será de abono a los penados el tiempo que hubieren estado preventivamente privados de libertad por esta causa.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante este Sala en el plazo de cinco días.

PUBLICACIÓN.- Publica ha sido la anterior resolución dictada en el día de la fecha, doy fe.

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