Sentencia Penal Nº 81/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 25/2013 de 11 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 2ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/020115

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0020115

Rollo penal abreviado 25/2013

Atestado nº./ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA

/

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instrucción nº 1 (Bilbao) / Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 1884/2012

Contra / Noren aurka: Anton

Procurador/a / Prokuradorea: JAIME VILLAVERDE FERREIRO

Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL SANTOS BERNAOLA

Acusación particular / Akusazio partikularra : Emiliano

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ

Abogado/a / Abokatua : JAIME RAMON BALBOA LOPEZ

SENTENCIA 81/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE: DÑA. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ

MAGISTRADO: D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

MAGISTRADA: DÑA. MARÍA JESÚS REAL DE ASÚA LLONA

En Bilbao, a 11 de Diciembre de 2.013.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 1884/12, Rollo nº 25/2013, procedente de Juzgado de Instrucción núm. 1 de Bilbao por delito de estafa, contra el acusado, Anton , cuyas circunstancias personales obran en autos.

Está representado por el Procurador D. Jaime Villaverde Ferreiro y defendido por el Letrado D. José Manuel Santos Bernaola. Son partes acusadoras, Emiliano representado por el Procurador D. José María López Martínez y defendido por el Letrado D. Jaime Balboa López y el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Doña Alicia Romero y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARÍA JESÚS REAL DE ASÚA LLONA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de denuncia formulada el 14 de Mayo de 2.012, por Emiliano se incoaron por el Juzgado de Instrucción número 1 de Bilbao las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.-Formulados escritos de acusación por la parte acusadora y por el Ministerio Fiscal se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 14 de Noviembre de 2.013, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248-1 º, 250.1.1º o alternativamente de un delito continuado del artículo 74 del 251.1.1º CP , del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que interesó se impusiera la pena de prisión de cuatro años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses, a razón de una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP , para el supuesto de impago, o, alternativamente la pena, la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y el pago de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado debería abonar a Emiliano en la suma de 180.000 €, con aplicación del artículo 576 LEC .

La representación procesal de Emiliano en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 y 250.1.1 º y 6º, con aplicación del mencionado 250-2 (concurrencias 6ª y 1ª) del CP (vigente a la fecha de los hechos) Artículos 74.1 y 74.2 CP en cuanto a delito continuado CP en relación con los artículos 250.5 º y 6 º y 74 CP del mismo Texto Legal, del que consideraba responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se le impusiera la pena de ocho años de prisión y multa de 24 meses con una cuota diaria de 100 €, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, además de las costas incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil debía de indemnizar a Emiliano en la suma de 180.000 €.

QUINTO.-Por su parte, la defensa del acusado entendiendo que no había cometido delito alguno pidió su libre absolución.

Anton , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, había iniciado en el año 2.007 un negocio de agroturismo en el caserío familiar denominado DIRECCION000 y sito en el BARRIO000 nº NUM001 de Ibarrangelu (Bizkaia), para lo cual obtuvo la preceptiva licencia de obras y de actividad de implantación expedidas por los organismos correspondientes, así como una subvención de la Comunidad Autónoma del País Vasco por importe de 38.849,16 €.

El elevado coste del proyecto le obligó a buscar financiación y a través del agente inmobiliario Jesús Luis , logró un inversor, Emiliano , concertándose entre ambos un contrato de compraventa privado y subsiguiente arrendamiento por tiempo de 15 años sobre dos inmuebles que constituían, además de la garantía, el 25% de la explotación, y pactándose una renta de 45.000 € anuales que el acusado debía de abonar al denunciante.

No ha quedado acreditado que la voluntad real de las partes fuera formalizar un contrato de compraventa, pudiendo el mismo, en realidad, enmascarar un contrato de préstamo, por importe de 300.000 €.

Con fecha 24 de Junio de 2.008, se suscribió un addemdum al citado contrato en el que el acusado reconoció haber percibido del Sr. Emiliano y hasta esa fecha la cantidad de 140.000 €.

En el mes de agosto de 2.008 el acusado percibió del denunciante la suma de 40.000 € y en noviembre otros 12.000 €.

El negocio de agroturismo se puso en funcionamiento en el año 2.008, pero al parecer no obtuvo los resultados esperados y debió de cerrarse dos años y medio más tarde, en diciembre de 2.010.

El día 25 de Noviembre de 2.009, el acusado y el denunciante acordaron resolver el contrato y Anton reconoció una deuda a favor de Emiliano de 190.000 euros. En el citado contrato se exponía que el contrato de arras firmado el 15 de mayo de 2.008, ' no llegaría a buen fin pormotivos que no son del caso'y que por ello el acusado iba a devolver a Emiliano la cantidad de 190.000€ y que aquél asumía los gastos bancarios e intereses a favor de Emiliano desde el 15 de mayo de 2.008, hasta el 25 de noviembre de 2.009 que ascendían a 62.425€, que sumados a la deuda daban un total de 252.425€, concertándose la siguiente forma de pago: 'a).- Con la venta de los apartamentos situados en las plantas 1ª y 2ª del DIRECCION000 .'

El dinero obtenido con la venta de los apartamentos de la 2ª planta sería destinado primero para el levantamiento de la hipoteca del Banco de Santander, y el resto, menos 18.000 € que se reservarían para la reforma de la planta 1ª del DIRECCION000 , para la cancelación de la deuda de 252.425€;

'b).- Desde el 25 de Noviembre de 2.008, Anton pagaría a Emiliano el 15% de interés sobre las amortizaciones consecutivas.' Como garantía se exponía que los saldos pendientes hasta la cancelación completa de la deuda serían considerados como participación proporcional del predio del DIRECCION000 en su totalidad, valorado en 1.100.000€ y en el momento de cancelación completa de la deuda, Emiliano , dejaría de tener participación alguna en el predio mencionado. Por último se establecía que desde ese momento Emiliano autorizaba a Anton la venta de la finca de Ibarrangelu.

El día 30 de Junio y 7 de Noviembre de 2.009, el acusado donó a su madre su parte en las fincas NUM002 , NUM003 y NUM004 . El acusado tiene un poder amplísimo de su madre, con plenas facultades dispositivas (denominado poder 'de marino') otorgado ante el Notario de Gernika el día 27 de Julio de 2.009.

Haciendo uso de ese poder en el mes de Octubre de 2.010, vendió a Rubén y Nuria la finca nº NUM003 y en Noviembre de 2.010 vendió a Aida la nº NUM004 .

El acusado no ha restituido a Emiliano las cantidades adeudadas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts 248 y 249 CP , por los que acusa el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

El Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia de 3 de Abril de 2.001 establece que: Como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto.

En todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate;

El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal '.

SEGUNDO.-Aplicadas las anteriores directrices doctrinales y jurisprudenciales al caso de autos, no se ha acreditado que el denunciante suscribiese efectivamente un contrato de compraventa y tampoco que fuera engañado, salvo sus propias manifestaciones, que desde luego no se compadecen con el resultado que arroja la prueba documental obrante en autos, y la testifical practicada en el juicio oral.

El acusado ha venido sosteniendo que necesitaba financiación para poner en marcha un negocio de agroturismo en el caserío familiar, y que consiguió parte de la misma a través del denunciante al que conoció por mediación de un agente inmobiliario, Jesús Luis . Igualmente manifestó en el juicio oral que formalizaron un contrato de compraventa a instancia del propio denunciante, cuando en realidad lo que suscribían era un contrato de préstamo con el subsiguiente arrendamiento por tiempo de 15 años sobre los dos inmuebles que constituían además de la garantía, el 25% de la explotación, añadiendo que la renta anual a abonar al prestamista, Emiliano , era enormemente superior a la de mercado y que de haber salido bien el negocio éste se hubiera embolsado la suma de 600.000 €.

Manifestó el acusado que el denunciante era un inversor y que nunca le interesó la compra de dos inmuebles, ni mucho menos vivir en ellos, que tampoco le requirió notarialmente para realizar la Escritura Pública y entregar el resto de la suma convenida, que nunca designó una notaría y que incluso en el mes de noviembre de 2.009 acordaron rescindir el contrato privado redactando un nuevo documento de reconocimiento de deuda.

Por su parte Emiliano , afirmó en el juicio oral que Jesús Luis le dijo que conocía a una persona, el acusado, que tenía un agroturismo y que necesitaba inversión y le dijo que le podía vender una parte y que fuera a verlo y que así lo hizo.

Siguió relatando el denunciante que le interesó la oferta y que suscribieron el contrato de compraventa de las fincas registrales NUM003 y NUM004 (dos apartamentos), sobre la finca total que tenía el número registral NUM005 y que éste lo confeccionó el Sr. Jesús Luis . Declaró que interesó un préstamo en la entidad bancaria BBVA que le fue denegado puesto que el acusado no aportaba la documentación requerida, puesto que su intención no era la de vender. Añadió que fue solicitando al banco préstamos personales con interés más elevado que fue entregando al acusado durante todo el año 2.009, cantidades que éste le iba requiriendo mientras le daba largas a la operación.

Señaló el denunciante que tras haber entregado una suma total de 180.000 € sin haber podido realizar la operación de compraventa, el acusado mediante engaños, le hizo firmar un documento de renuncia a la compra con la promesa de entregarle el dinero, cuando lo cierto es que con anterioridad ya había procedido a donar a su madre el inmueble y posteriormente con un poder otorgado por su madre había vendido los dos apartamentos, se había apropiado de todas las cantidades y no le había entregado nada a él.

Declaró asimismo que fue en el año 2.011 cuando conoció la verdadera situación registral de la finca en la que el acusado sólo tenía la nuda propiedad de una mitad indivisa y el pleno dominio de la otra mitad indivisa, además de hallarse gravada con una hipoteca, cuando en el contrato suscrito se consignaba que la misma se hallaba libre de cargas.

Manifestó que ni la entidad bancaria, ni el Sr. Jesús Luis le informaron sobre la situación registral de la finca.

Aseguró que se arrepentía de no haber requerido notarialmente al acusado en su momento a fin de que procediera a formalizar la escritura de compraventa.

Por su parte Jesús Luis , declaró en el juicio oral que conocía tanto a Anton como a Emiliano y que se consideraba amigo de los dos; que conocía el problema de Anton de que no le llegaba el dinero y que por eso habló con Emiliano , para que éste pusiera dinero para poner en marcha el negocio; que se juntaron los tres y llegaron a un acuerdo y que ese acuerdo se escribió y que el testigo fue quien lo redactó en función de lo que se habló en las reuniones previas. En cuanto a la forma de plasmarse el mismo, mediante un contrato de compraventa con alquiler, aseguró no recordar a cuál de las partes se le había ocurrido el hacerlo así, señalando que era una forma de garantizar el cumplimiento del contrato, esto es, que a Emiliano se le fuera a devolver el dinero, y de que tuviera además una garantía con la parte de arriba del caserío, donde se ubicaban los dos apartamentos que en ese momento no estaban todavía terminados, aclarando que no conocía ningún extremo sobre el préstamo hipotecario; que el testigo sólo sabía que Emiliano estaba dispuesto a dar dinero; que la idea era darle dinero a Anton y este garantizaba su devolución con los apartamentos.

Igualmente y a preguntas de la defensa, el testigo respondió que estaba seguro que desde el inicio Emiliano conocía la situación registral de la finca. Aseguró igualmente que ya había mantenido con Emiliano otros negocios de inversión con anterioridad.

Por su parte, la testigo Elvira , madre del acusado, declaró que ella era copropietaria de la finca y que había otorgado un poder a su hijo para todo lo relacionado con la misma.

Por su parte, Landelino manifestó en el juicio oral que era el director de la oficina del BBVA donde Emiliano interesó el préstamo hipotecario y que el mismo finalmente no le fue concedido porque faltaba documentación; que el BBVA, como en todos los casos análogos había acudido al Registro a informarse de la situación de la finca; que finalmente se le pignoraron acciones a Emiliano y se le concedieron préstamos personales que conllevaron unos intereses mayores que los préstamos hipotecarios.

Una vez valoradas en su conjunto las pruebas practicadas y obrantes en las actuaciones, la Sala entiende que no se deduce de las mismas que el acusado actuara con propósito de estafar al perjudicado de ahí que el relato no contenga datos fácticos para deducir de ellos la concurrencia del elemento del engaño requerido por el tipo, en los términos expuestos anteriormente, que daría lugar al delito de estafa en la modalidad conocida como negocio jurídico criminalizado, y que tiene lugar cuando, frente a la prestación efectuada por una de las partes, la otra tiene ya tomada la decisión de no cumplir la que le corresponde, con el específico propósito de obtener de ese modo un beneficio con el correspondiente perjuicio de la contraparte.

Esa intencionalidad no se aprecia de los datos contenidos en el 'factum', en el que únicamente aparece un incumplimiento de la contraprestación a que se obligaba el acusado, pero no se advierte que ese incumplimiento hubiera sido proyectado y maliciosamente previsto anterior o coetáneamente al acto de disposición realizado por la otra parte del acuerdo.

Incluso utilizando el criterio jurisprudencial que no limita el ámbito de los elementos fácticos a los descritos en el relato de hechos probados y recurre a los obrantes en los razonamientos jurídicos, la ausencia de datos que manifiesten el ánimo del acusado de defraudar en el negocio jurídico concluido entre éste y el perjudicado impiden calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa.

En efecto, ni se ha acreditado que existiera engaño precedente ni en el hipotético supuesto de que lo hubiera habido, éste tampoco sería bastante.

Y decimos esto porque en primer lugar, desde luego no ha quedado acreditada la premisa mayor, esto es que Emiliano pretendiera comprar esas dos fincas y tampoco que fuera a residir en ellas. El único dato aportado en ese sentido es el contrato de compraventa. Sin embargo, de las declaraciones taxativas del acusado en el sentido de afirmar tajantemente que se trataba de un contrato de préstamo, corroboradas por las del testigo Jesús Luis que fue el agente inmobiliario que puso en contacto a acusado y perjudicado y que describe a éste como socio inversor, con el que había tenido en ocasiones anteriores negocios análogos de este tipo y la propia conducta del Sr. Emiliano vienen a introducir en este Tribunal una seria duda en cuanto a la real intención del denunciante a la hora de suscribir ese contrato.

La forma en la que se redactó el contrato podría deberse a un interés por parte del propio denunciante en obtener un préstamo hipotecario y no uno personal, habida cuenta de los intereses más bajos que debería de abonar en caso de concedérsele el primero. La entidad bancaria denegó su concesión al no aportarse diversa documentación administrativa que en ese momento no era posible aportar por las características de la finca en cuestión, por el destino que se iba a dar a la misma, un negocio de agroturismo y porque no habían finalizado las obras de remodelación del caserío en su segunda planta, donde se ubicaban los apartamentos. En consecuencia, el único préstamo bancario que podía obtener el denunciante era el personal, y ese es el que obtuvo.

De otro lado, Emiliano afirmó que compró esos dos apartamentos con la intención de residir en ellos, lo que se contradice nuevamente con lo estipulado en la cláusula 7ª del contrato en la que se expone que ' D. Emiliano cederá en arrendamiento las dos viviendas a Anton después de su compra.'

Si la intención fue la de una compraventa, como se afirma, no se comprende tampoco que Emiliano fuera entregando cantidades a cuenta hasta llegar a 190.000 €, (más de la mitad del valor total de las fincas adquiridas), sin haber requerido ni una sola vez al acusado, a fin de que procediera a escriturar las fincas adquiridas, dejando transcurrir todo un año, sin que haya vestigio o rastro alguno de haber apremiado de algún modo a la otra parte contratante.

Tampoco se entiende cómo es posible que una persona de las características del denunciante, con instrucción, con solvencia en su trayectoria como cliente del BBVA, como él mismo se describe en la denuncia formulada, titular de varios bienes inmuebles y con experiencia en el ámbito empresarial, no se informase durante todo este tiempo de la situación registral de la finca.

Sin embargo, en este sentido, tanto el acusado, como el testigo Jesús Luis aseguraron que Emiliano tenía perfecto conocimiento de la situación registral de las fincas desde el inicio. Por su parte, la declaración del director del BBVA, Sr. Landelino , en el plenario afirmando que la entidad bancaría tenía esa documentación y que presumía que el perjudicado la tendría que conocer también, abundan en lo mismo.

Si no conociese la existencia de una hipoteca sobre la finca, no se adivina la razón de por la que en el segundo de los contratos, el formalizado el día 25 de Noviembre de 2.009, Emiliano pactase con el acusado que con el dinero obtenido con la venta de los dos apartamentos primero se levantase precisamente esa hipoteca.

No siempre son identificables las figuras de estafa en las operaciones civiles o mercantiles. Hay diferencias que pueden apreciarse entre el dolo civil, como vicio de la voluntad al que se refieren los artículos 1265 , 1269 y 1270 del Código Civil , criminalizable cuando concurren los elementos de la estafa, y el dolo sobrevenido en el cumplimiento de las obligaciones 'dolo subsequens', difícilmente criminalizable porque el perjuicio patrimonial será anterior al mismo, y no determinado por él.

Esto significa que si la intención de incumplir existía desde el principio de la relación contractual, surgirá la estafa, si aparece después no existirá tal delito, sino un incumplimiento que surtirá sus efectos y reacciones en el ámbito Civil.

TERCERO.-Dicho lo anterior, desde luego, lo que ya definitivamente hace más inconsistente e inverosímil la versión ofrecida por el denunciante, es la firma del contrato suscrito entre las partes el día 25 de Noviembre de 2.011, en el que acuerdan rescindir el primer contrato y suscribir otro en el que el acusado reconoce adeudar al perjudicado la suma de 190.000. Este segundo contrato obedece a que según se expone en el mismo, el anterior, suscrito el 15 de mayo de 2008, no iba a llegar a 'buen fin'.

En este segundo contrato se establecen unas condiciones ciertamente leoninas para el acusado quien asumía todos los gastos bancarios e intereses ocasionados al denunciante desde las fechas de ambos contratos, que hacían un total de 62.425 € y un 15% de interés sobre las amortizaciones consecutivas.

En cuanto a la forma de pago, se establecía que se llevaría a cabo con el dinero obtenido con la venta de los dos apartamentos del caserío que en primer lugar se utilizarían en el levantamiento de la hipoteca que pesaba sobre la finca, otra partida de 18.000 euros para la reforma de la planta primera del caserío y el resto para la cancelación de la deuda contraída con el denunciante.

Igualmente se establecía como garantía, hasta la cancelación completa de la deuda, que los saldos pendientes se considerarían como participación proporcional del predio del DIRECCION000 valorado en 1.100.000€ y que en el momento en que se saldase la deuda, Emiliano , dejaría de tener esa participación.

Ya la simple suscripción por ambas partes de este contrato, rescindiendo el anterior, dejándolo sin efecto y novando sus condiciones, basta para sustentar un pronunciamiento absolutorio, sin mayores consideraciones, al tratarse los hechos denunciados estrictamente de un incumplimiento contractual civil, ajeno al ámbito penal.

En definitiva en el caso que nos ocupa, el dolo radicado en el engaño no ha sido acreditado, existiendo entre denunciante y denunciado, determinadas relaciones jurídicas culminadas en el primer contrato que se rescinde y se sustituye por el segundo en el que se pacta la devolución de una cantidad con sus intereses, la forma de pago de las misma y una cláusula de garantía establecida sobre la finca.

En consecuencia, no puede encuadrarse la actuación del acusado dentro del ilícito criminal.

Tampoco puede dejar de significarse que se pactó en ese segundo contrato que para el abono de las cantidades, se venderían ambas fincas y que en primer lugar el dinero obtenido sería destinado a levantar la hipoteca que el acusado tenía concertada con el Banco de Santander, en segundo lugar se descontarían 18.000 € para la reforma de la primera planta y el resto se destinaría a la cancelación de la deuda contraída con el Sr. Emiliano .

En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción 'existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En este caso se ha descartado la concurrencia de los elementos esenciales del delito de estafa.

Resta destacar que a su vez el hecho de que el acusado el 30 de Julio de 2.009 donase a su madre su parte en la finca registral NUM002 y el 7 de Octubre de 2.009 hiciese lo mismo con las número NUM003 y NUM004 , podría ser en su caso, constitutivo de otro delito, pero no de estafa, aunque en relación a esto último, tampoco puede dejar de señalarse que no es objeto de controversia que el acusado posee un poder notarial amplísimo otorgado por su madre que incluye la facultad de enajenar inmuebles y que de hecho utilizó el mismo en los meses de octubre y noviembre de 2.010, para vender esos apartamentos a terceras personas. Estas dos últimas transmisiones se efectuaron después de formalizar el nuevo contrato el 25 de Noviembre de 2009, en el que no se olvide, se consensuaba la venta de estas fincas y con el dinero obtenido de esas ventas, se establecía una prelación de créditos.

En consecuencia y por cuanto antecede procede absolver a Anton del delito continuado de estafa por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas procesales.

No cabe condenar en costas a la Acusación Particular como se interesaba por la Defensa del acusado.

En tal sentido se ha venido pronunciando el TS, ( Tribunal Supremo Sala 2ª, S 30-10-2012, nº 830/2012, rec. 161/2012 y S 23-10-2012, nº 800/2012, rec. 2493/2011 ) quien recuerda que la regla general será la no imposición de costas a la acusación particular aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y, por tanto, contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe.

Habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto partiendo de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no a lo largo del procedimiento y, sustancialmente su confrontación con las tesis mantenidas por el Ministerio Fiscal, criterio este último que funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo ( STS de 17 de mayo de 2004 ).

En las presentes actuaciones lo cierto es que la actuación de la acusación no ha resultado notoriamente inútil, superflua, o gravemente perturbadora, por mantener pretensiones manifiestamente inviables. Tampoco ha sostenido una posición heterogénea con la de la Acusación Pública. En consecuencia y por cuanto antecede, no procede su condena en costas.

Vistos, los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Anton del delito continuado de estafa de que le acusaban el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, con declaración de oficio de las costas causadas.

Alcense cuantas medidas cautelares hayan sido adoptadas respecto al acusado absuelto.

Contra esta sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Así, por esta sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as.

Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico, de lo que yo el/la Secretario certifico.