Sentencia Penal Nº 81/2014, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 37/2013 de 28 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00081/2014

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 de LOGROÑO

-

VICTOR PRADERA 2

Teléfono: 941296484/486/487/48

N85850

N.I.G.: 26089 43 2 2011 0046287

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000037 /2013

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Sacramento

Procurador/a: D/Dª MARIA ROSARIO PURON PICATOSTE

Abogado/a: D/Dª CARLOS PURON PICATOSTE

Contra: Araceli , Jose Antonio

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN SAENZ DE SANTA MARIA VILLAVERDE, MARIA TERESA FABRA NEGUERUELA

Abogado/a: D/Dª ESTEBAN RUBIO OCHOA, FERNANDO FERNANDEZ IBAÑEZ

SENTENCIA Nº 81/2014

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Magistrados/as

Dª MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA

D. RICARDO MORENO GARCIA

Dª MARIA JOSE MARTIN ARGUDO

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En LOGROÑO, a veintiocho de abril de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 37/2013, procedente de Diligencias Previas nº 1940/2011, Procedimiento Abreviado nº 38/2013, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA, contra Araceli , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , nacida en Larriba (La Rioja), el día NUM001 de 1960, hija de Bernardo y Magdalena , con domicilio en Arnedo, CALLE000 nº NUM002 - NUM003 . sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, declarada insolvente por Decreto de 2 de septiembre de 2013, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Carmen Sáenz de Santa María Villaverde y asistida del Letrado D. Esteban Rubio Ochoa; y contra Jose Antonio , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM004 , nacido en San Sebastián (Guipúzcoa) el día NUM005 de 1974, hijo de Ismael y Amparo , con domicilio en Logroño, CALLE001 nº NUM006 , NUM007 ., con antecedentes penales, en libertad por esta causa, declarado insolvente por Decreto de 16 de julio de 2013, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Teresa Fabra Negueruela y defendido por el Letrado D. Fernando Fernández Ibáñez;.Siendo parte acusadora Dª Sacramento , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Maria Rosario Purón Picatoste y asistida por el Letrado D. Carlos Purón Picatoste, siendo parte El Ministerio Fiscal, y actuando como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO: Que, por auto de fecha 8 de abril de 2013, el Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño acordó transformar en procedimiento abreviado (nº 38/2013), las diligencias previas (nº 1940/2011) practicadas hasta entonces, para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, acordando por el señalado auto dar traslado al Ministerio Fiscal para que, en plazo de diez días, solicitase la apertura del juicio oral, formulando escrito de acusación, o el sobreseimiento de lo actuado.

SEGUNDO: Solicitada la apertura del juicio y previos los trámites procesales de rigor, se señaló para la celebración del juicio el día 26 de marzo de 2013, celebrándose con el resultado que consta en la grabación correspondiente.

En dicho acto, en trámite de conclusiones definitivas, El Ministerio Fiscal, califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, de los artículos 74 , 248-1 y 250-1-5º del Código Penal , de que son responsables en concepto de autores los acusados Jose Antonio y Araceli , concurriendo en el primero la circunstancia agravante de reincidencia, del artículo 22.8 del Código Penal , y en Araceli la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de abuso de confianza del artículo 22-6 del Código Penal .

Y solicita el Ministerio Público que se imponga a cada uno de los acusados la pena de cuatro años de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, doce meses de multa, con una cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y costas; Así como que, como responsables civiles, los acusados sean condenados a indemnizar conjunta y solidariamente a Dª Sacramento , en la cantidad de 146.191,25 euros, con los intereses legales.

En igual trámite de conclusiones definitivas, la acusación particular califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 74.1 , 248 y 250.1.5 º y 6º del Código Penal ó 250.1 4º,5º y 6º en la actual redacción del Código Penal, de que considera son autores los acusados, señalando que concurre respecto al acusado Jose Antonio la circunstancia agravante de reincidencia 8º del artículo 22 del Código Penal . Y, expresa que procede imponer, a Araceli , la pena de seis años de prisión y dieciocho meses de multa, a razón de veinte euros/día, y accesorias y costas y a Jose Antonio la pena de ocho años de prisión y veinticuatro meses de multa con una cuota diaria de veinte euros, accesorias y costas; Asimismo expone que los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Dª Sacramento en la cantidad de 150.295,85 euros.

Las defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

Resulta probado y así se declara que la acusada Araceli , mayor de edad, sin antecedentes penales y debidamente circunstanciada en autos, convivía desde junio del año 2006, aproximadamente, con Dª Sacramento , nacida en fecha NUM008 de 1925, en el domicilio de ésta, sito en el inmueble nº NUM009 de la CALLE002 de Logroño, ayudándola en las tareas domésticas.

Dª Sacramento por su avanzada edad, y limitaciones inherentes a la misma, tras el cambio de moneda al euro, tenía problemas para calcular el valor real de cantidades expresadas en euros.

La acusada Araceli le hizo ver a Dª Sacramento la necesidad de efectuar algunas obras en la casa, siendo Araceli quien puso en contacto a Dª Sacramento con el acusado Jose Antonio , accediendo la Sra. Sacramento a que Jose Antonio efectuase las obras en la casa.

Jose Antonio , mayor de edad y debidamente circunstanciado en autos, fue condenado, entre otras, en sentencia firme de fecha 21 de julio de 2006, de la Audiencia Provincial de Pamplona , por un delito de estafa, a la pena de seis meses de prisión, y en sentencia firme de fecha 23 de noviembre de 2010, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Pamplona , por un delito de estafa, a la pena de tres meses de prisión, respecto de la que se le concedió el beneficio de suspensión de la ejecución por dos años, notificado con fecha 16 de marzo de 2011.

Jose Antonio , comenzó la ejecución de las obras en el domicilio de Dª Sacramento , elaborando dos presupuestos de ejecución, uno por importe de 11.033 euros y otro por la cuantía de 7.894 euros. Y confeccionó, asimismo, tres facturas, por importes respectivos de 6.383, 7.363 y 9.569,80 euros. Tanto los presupuestos como las facturas carecían de fecha, número, firma o sello, y en estas condiciones fueron presentados a Dª Sacramento .

Las obras ejecutadas por el acusado Jose Antonio han sido valoradas por perito judicial en la cantidad de 12.291,75 euros, valoración que no incluye ni la instalación de ventana velux en la bajo cubierta porque no fue ejecutada, aunque se incluía su instalación en presupuesto, ni el retejado del tejado de la vivienda, éste por no haber sido comprobado por el perito.

A pesar de la señalada valoración de las obras, algunas de las cuales además han sido defectuosamente ejecutadas, Jose Antonio , obtuvo de Dª Sacramento entregas de dinero en metálico por un total de 158.732,6 euros, aprovechando las limitaciones de Dª Sacramento por su avanzada edad y, concretamente por sus dificultades para calcular el valor real de cantidades en euros; a este respecto el acusado Jose Antonio acompañaba a Dª Sacramento a la sucursal de la entidad Ibercaja, de que esta era cliente, para que la anciana efectuara las disposiciones en efectivo del dinero que entregaba Dª Sacramento al acusado, efectuando las ultimas los días 1 (por importe de 3.000 euros), 6 (de 1.000 euros) y 9 (por 8.500 euros) de septiembre de 2011, ya que, advertida la sobrina de Dª Sacramento , Dª Emma , de la situación por los empleados de la entidad bancaria, se formuló la denuncia.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA

PREVIO: Pretende la defensa de D. Jose Antonio en su informe final cuestionar el valor como prueba de la lectura de la declaración en el Juzgado prestada por Dª Sacramento , por lo que, con carácter previo, hemos de establecer que la situación de ésta, según informe emitido (al folio 80 del Rollo de Sala) por el médico forense, que no aconsejaba su presencia en el acto del juicio para deponer como testigo, (trastorno cognitivo moderado, amnesia, falta de capacidad psíquica para testificar), determinó al Tribunal a acceder a la solicitud de las acusaciones de que se leyera su declaración judicial, a lo que no se opusieron las defensas. Y en esta tesitura se procede conforme a la previsión del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Pues bien, tanto El Tribunal Europeo de Derechos Humanos como el Tribunal Constitucional han declarado que la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el artículo 730 de la Ley Procesal Penal , o a través de los interrogatorios, posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes si intervinieron en el juicio oral ( SSTC 303/1993 , 153/1997 , 12/2002 , 195/2002 , 187/2003 , 1/2006 , 344/2006 ), esto es, 'la legitimidad constitucional de las previsiones legales recogidas en los artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ', siempre que 'el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios y de esta manera el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción.

PRIMERO: Que, en cuanto a la acusada Araceli , nos encontramos con que las pruebas propuestas por las acusaciones para acreditar su participación en el delito que se le imputa es insuficiente para sostener la acusación que se le hace y las graves penas que se le piden, no habiéndose desvirtuado el principio de presunción de inocencia. La prueba practicada no ofrece la contundencia, claridad y fiabilidad necesaria, haciendo surgir en el Tribunal una duda más que razonable, que en virtud del principio in dubio pro reo y del principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución , ha de ser resuelta a favor de la acusada, procediendo a su libre absolución.

El artículo 24.2 de la Constitución consagra el principio de presunción de inocencia, que exige que sean las acusaciones quienes acrediten las conductas que se imputan y que tal prueba se practique en el acto del juicio oral con pleno respeto a los principios de inmediación, publicidad, contradicción y oralidad; pues bien, en el caso enjuiciado, Dª Sacramento en su declaración en el Juzgado, leída en el acto del juicio, declara que ' Araceli no podía sacar dinero de su cuenta, que podía coger el dinero Araceli porque estaba en la mesilla. Que le han desaparecido joyas. Que se dio cuenta de que le faltaban antes de marcharse Araceli de su casa'. Tampoco resulta concluyente la declaración de la sobrina de la víctima Dª Emma , que declara en juicio como testigo que 'la tía tenía el dinero en una caja metálica de la habitación' y 'que le dijo que Araceli sabía donde tenía el dinero y que le parecía que gastaba más dinero'. Que Araceli viviese en la casa y supiese donde guardaba el dinero Dª Sacramento o que pusiese en contacto a Dª Sacramento con el acusado Jose Antonio , resultan aspectos insuficientes para sostener las acusaciones formuladas respecto de la acusada Araceli , no existiendo ningún otro sustento de tales acusaciones, por lo que el sentido del fallo en cuanto a esta ha de ser, necesariamente, absolutorio, ya que, del conjunto de la actividad probatoria practicada en el plenario, no cabe inferir con un margen de probabilidad rayano en la certeza la concurrencia en la acusada Araceli en los elementos esenciales del tipo delictivo que se le imputa.

SEGUNDO: Manifiesta Dª Sacramento en su declaración en el Juzgado (folio 242) 'Que con el cambio de las pesetas a euros la declarante no se enteraba bien de lo que sacaba', 'Que el albañil se lo presenta Araceli ' 'Que no sabe el dinero que le acabó pagando al albañil. Que fue varias veces con él al banco. Que la declarante sacaba dinero y se lo daba a él para pagarle lo que le decía el de la obra. Que no comprobaba las facturas y le pagaba lo que el albañil le decía'; 'Que con Jose Antonio fue al banco varias veces, más de tres, no recuerda cuantas. Que el personal de Ibercaja le decía que estaba gastando mucho' y 'avisó a su sobrina Emma '.

Y, efectivamente, Dª Emma declara en el juicio, al deponer como testigo, que en el banco vieron que su tía estaba sacando mucho dinero y la llamaron, y que le dijeron que casi siempre iba con Jose Antonio ; añade que su tía no controlaba el dinero y que 'pensaba que estaba pagando en pesetas'; manifiesta la testigo que pidió las facturas a Jose Antonio y no se las dio. Precisa, al contestar al letrado de D. Jose Antonio , que tras decirle a la tía los del banco que estaba sacando 'muchísimo dinero', 'como 160.000 euros', la llamaron a la testigo el día 9 de septiembre de 2011.

También deponen como testigos en el juicio el director de la sucursal de Ibercaja de que es cliente Dª Sacramento y la gestora de banca personal de Dª Sacramento ; El primero, D. Augusto , declara que detectaron una reducción importante del saldo de la Sra. Sacramento , que no puede concretar pero que era superior a 100.000 euros, que les llamó la atención, y que vieron que había muchos reintegros que dada su edad no era normal, y que le preguntaron y Dª Sacramento dijo que era por unas obras, y que llamaron a la sobrina; En similar sentido, declara Dª Sagrario , que era la gestora de banca personal de Dª Sacramento , que hubo una bajada muy grande de volumen, que le comunicaron que iba muchas veces a sacar dinero y le preguntó a Dª Sacramento , que le dijo que era para pagar los arreglos del tejado, y que le volvió a preguntar y le dijo que estaba arreglando más cosas que el tejado.

Declaran como testigos los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía números NUM010 y NUM011 , relatando el primero que recabaron las grabaciones de las cámaras de seguridad de la sucursal de Ibercaja, respecto a las que precisa no existe obligación de conservarlas más de quince días, y que en las de los días 1, 6 y 9 de septiembre de 2011, identificaron al acusado como el que acompañaba a Dª Sacramento y en dos ocasiones ésta le entrega dinero en un sobre, mientras que el día 1 de septiembre de 2011, el trabajador del banco le entrega directamente a Jose Antonio 3.000 euros, reiterando que el saldo de las extracciones es de 158.783 euros para las obras, señalando que es 'una estimación'; por su parte, el funcionario nº NUM011 , declara que identificaron a Jose Antonio por las cámaras de seguridad, y que también comprobaron que construcciones Oasis que extendía los dos presupuestos que la sobrina les presentó era del acusado (así lo admite éste al declarar ante la Sala). En este sentido la diligencia de gestiones incluida en el atestado a los folios 7 y 8 de la causa y los fotogramas que constan a los folios 38 y 39.

En cuanto a la situación de Dª Sacramento , además de su avanzada edad, ochenta y cinco años, al momento de producirse los hechos que denuncia, según informe mental emitido por la médico forense al folio 80 de las actuaciones, además de algún fallo de memoria de evocación, se indica que Dª Sacramento 'refiere tener problemas con el control del dinero desde que se cambió la moneda. No es capaz de hacerse a la idea de correspondencia y por lo tanto de cuanto le cuestan las cosas. Parece manejarlo únicamente cuando realiza operaciones comerciales cotidianas'. En el acto del juicio la médico forense ratifica su informe, y expresa que a Dª Sacramento , cuando la vio 'le fallaba la memoria un poco' y que 'le dijo que desde el cambio de moneda no se aclaraba muy bien con el dinero', que le preguntó al respecto y 'cree que no tendía idea real en euros, solo en pesetas, por ejemplo de lo que valía un piso'.

En el informe pericial obrante a los folios 294 a 323, ratificado en juicio por su autor D. Rodrigo , perito judicial adscrito al Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, se expresan las obras efectivamente ejecutadas por el acusado en la casa de la denunciante, distinguiendo obras de mantenimiento y obras de mejora, señalando que, aunque no es objeto de informe muchas de las partidas no están ejecutadas de conformidad con la buena praxis constructiva (folio 305). También expresa el perito que el plazo máximo de realización de las obras sería de un mes, con un equipo de dos personas; sin embargo el acusado estuvo trabajando en la casa desde diciembre de 2010 hasta septiembre de 2011 y eso que, declara, haber contado con la ayuda del hijo de la acusada Dª Araceli durante un mes. Añade el perito que la velux que recoge la factura (al folio 26) no existe, solamente existe el hueco cubierto por tela asfáltica, y así lo reflejan las dos fotografías del señalado hueco obrantes al folio 320 de las actuaciones. Ni este concepto, con un importe de 2.800 euros en la factura que obra al folio 26, ni la partida retejar el tejado, que con el importe de 2.900 euros se incluye en el presupuesto aportado al folio 23, se incluyen en el importe de las obras presupuestado por el perito por un total de 12.291,75 euros, incluido el IVA. El concepto o partida retejar tejado, no se comprobó por el perito si fue o no ejecutado por que para hacerlo debiera haber roto la estanqueidad de la cubierta al no existir la velux presupuestada, sino una tela asfáltica. Pero es que aunque se añadiese el importe presupuestado por el acusado para tal partida en 2.900 euros, el importe total de las obras dista mucho del que reflejan los importes de las facturas aportadas a los folios 26 (por importe de 9.569,80 euros), 35 (por importe de 6.383 euros) y 37 (por importe de 7.363 euros) en total 23.315,8 euros, cuando los presupuestos aportados a los folios 23, 24 y 25 (por importes de 11.033 y 7.894 euros) hacen un total de 18.927 euros. Constando disposiciones en efectivo de la cuenta bancaria de Dª Sacramento (folios 27 a 32), entre las que al folio 28 consta la de fecha 24 de enero de 2011 por el importe de la factura que se denomina final, 6.383 euros, y a los folios 29 y 36, otra de fecha 17 de febrero de 2011, por importe de 7.363 euros que es el de la factura que obra al folio 37, considerando únicamente las cuantías superiores a 500 euros, por considerar las disposiciones en efectivo de importes inferiores dentro de la normalidad para la atención de gastos ordinarios y/o extraordinarios de la denunciante, pero no correspondientes a las disposiciones por ésta efectuadas 'para las obras', tales disposiciones en efectivo ascienden al importe total de 158.732,6 euros, (lo que viene a coincidir prácticamente con la estimación del atestado policial, ratificado en juicio de 158.783 euros, folio 9), lo que supone que, deducido el importe de las obras efectuadas según el perito por 12.291,75 euros, existe una diferencia de 146.440,85 euros, entregados por la denunciante al acusado Jose Antonio , sin corresponder a tarea alguna por éste realizada a favor de Dª Sacramento , cantidad la señalada obtenida por el acusado de Dª Sacramento con engaño, al actuar ésta en la creencia de que correspondía al pago de las obras que el acusado había realizado en su casa, cuando las obras efectuadas, según la prueba aportada, en absoluto correspondían a tal importe, y ello sin considerar los defectos que el perito señala existir en la ejecución, respecto a los que no se formula pretensión alguna, como tampoco respecto a que no se incluya en la valoración pericial el importe del retejado del tejado, al no haberlo comprobado el perito. Tal engaño resultó facilitado por la edad de Dª Sacramento y sus dificultades para valorar realmente cantidades en euros.

Las testificales de los empleados del banco, de la sobrina de la denunciante y de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía instructores del atestado, en relación con la prueba documental aportada, determinan al Tribunal a concluir con la necesaria convicción que las cantidades de que Dª Sacramento dispuso en efectivo de su cuenta corriente en Ibercaja, las entregó al acusado en la creencia propiciada por el engaño de éste de que correspondían al importe de las obras por Jose Antonio efectuadas en su casa, cuando las obras realizadas, algunas innecesarias y otras defectuosas, según el perito, tienen un importe muy inferior. Los presupuestos y facturas aportadas realizadas por el acusado, según el mismo reconoce, no se corresponden ni entre si, ni con el importe de las obras efectuadas, y no se aportan ni facturas, ni prueba alguna que viniera a acreditar un importe superior al señalado por el perito judicial.

Fundamentos

PRIMERO: Que los hechos que se declaran probados y cuya autoría se atribuye al acusado Jose Antonio constituyen un delito continuado de estafa de especial gravedad, previsto y penado en los artículos 248-1 y 250-1- apartado 5º del Código Penal en la redacción actualmente vigente, (apartado 6º en la redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010), ya que la conducta desplegada por el acusado venía determinada por un claro elemento intencional, un ánimo de lucro, con un perjuicio patrimonial para Dª Sacramento .

El delito de estafa se configura, en su ámbito objetivo, sobre los siguientes elementos: el engaño, el error, la disposición patrimonial y el perjuicio. Todos estos elementos configuradores aparecen relacionados entre si, de modo que el sujeto activo realiza un acto engañoso sobre otro al que induce a error y que sobre la base de ese error realiza un acto de disposición patrimonial en su perjuicio; es por tanto un delito de autolesión.

Como establece la sentencia nº 440/2013, de 4 de noviembre de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife : 'El delito de estafa previsto en el art. 248 CP se articula básicamente, en el plano objetivo por la concurrencia de tres notas o elementos esenciales, el engaño, el ánimo de lucro y el perjuicio o desplazamiento patrimonial enlazados y unidos entre si por medio de una adecuada relación causal y en cuya virtud a impulso del propósito lucrativo el agente engaña de forma adecuada, seria y proporcionada a la cultura y credibilidad del defraudado, ofreciendo como cierto y verosímil un señuelo de la índole que sea, con operatividad de producir en el sujeto pasivo una equivocación o error que le induce a realizar la transmisión del objeto delictivo con beneficio lucrativo para el agente de la acción y con el consiguiente perjuicio patrimonial para el sujeto pasivo, siendo elemento esencial el engaño, que constituye el núcleo central de la conducta descrita por la norma.

Engaño existe cuando alguien cree a otro algo que no es verdad, precisando el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones ( SSTS, 24/3/1992 , 18/10/1993 , 3/7/1995 , 23/4/1997 , 28/3/2000 , Y 28/1/2005 , entre muchas), que el engaño en todo caso ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional, abstractamente idóneo para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste. En conclusión, en el delito de estafa el tipo objetivo precisa la existencia de engaño suficiente por parte del sujeto activo que motive al sujeto pasivo un error esencial hasta el punto de inducirle a realizar un acto dispositivo patrimonial con producción de un perjuicio económico. Por lo demás, la expresión utilizada por el legislador 'engaño bastante', guarda relación con que ha de ser ese engaño lo que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial, precisamente por ello el engaño ha de ser, por un lado, idóneo de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor y, de otro lado, se precisa también que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial'.

Y en el caso enjuiciado puede apreciarse la concurrencia de los señalados elementos, ya que el acusado se aprovechó de la situación de Dª Sacramento , por su edad y dificultad en relación con el cambio de moneda, de pesetas a euros, para conseguir que, en la creencia de que abonaba las obras que el acusado había realizado en su casa, Dª Sacramento le fuese entregado importantes cantidades de dinero, apropiándose el acusado de los importes que, en efectivo retiraba Dª Sacramento de su cuenta bancaria, y le entregaba a D. Jose Antonio 'para pagar las obras'.

La cantidad obtenida ascendió a 158.732,6 euros, según el extracto que consta en las actuaciones, si bien deducido el importe de las obras realizadas por D. Jose Antonio en casa de Dª Sacramento , 12.291,75 euros, el importe del que indebidamente con engaño y ánimo de lucro, se apropió el acusado asciende a 146.440,85 euros, por lo que, aunque ninguna de las entregas conste rebase el importe de 50.000 euros, el importe total determina que los hechos enjuiciados deban incardinarse, sin necesidad de mayores razonamientos, en el subtipo agravado tipificado en el artículo 250.1ª.5 del Código Penal (antes 250.1-6) que sanciona aquellas defraudaciones en las que la cuantía supera los 50.000 euros.

Tal delito ha de reputarse además como continuado, ante la existencia de un plan preconcebido o idéntica ocasión, lo que supone la ejecución de múltiples actos, con el mismo modus operandi, que se pueden perpetrar en diferentes lugares y en tiempos próximos, y que esas diferentes acciones sean subsumibles en el mismo artículo del Código Penal, lo que sucede en el caso, ya que el acusado entre diciembre de 2010 y septiembre de 2011, obtuvo reiteradas entregas de dinero en metálico de Dª Sacramento , engañando a ésta por su edad y situación sobre el importe real de las obras que en su casa realizaba el acusado, obras cuya duración se dilató todos los meses indicados, cuando, según el perito, podían haberse efectuado en un mes por un equipo de dos personas, constando que el hijo de Dª Araceli , la otra acusada, trabajó durante un mes con el acusado realizando las obras.

Concurren pues los requisitos exigidos por el delito continuado de estafa, que según la STS 298/2003, de 14 de marzo , son: A) Que se obre en ejecución de un plan preconcebido, actuando el sujeto con dolo unitario que abarque desde el principio todas las acciones plurales a ejecutar; esto es, cuando hay una trama preparada con carácter previo, programada para la realización en varios actos, y en la que el dolo unitario se va reflejando en cada uno de los actos fragmentarios que se produce la ejecución del total plan preconcebido. B) O que se obre aprovechando idéntica ocasión, actuando con dolo de continuación en que se renueva la voluntad delictiva al presentarse una ocasión idéntica a la precedente. Ha de tratarse de una ocasión que por sí misma permita la realización repetida de acciones análogas, de tal manera que el dolo de cada una de esas repetidas realizaciones aparezca como una continuación de la decisión anterior, si bien idéntica ocasión no se confunde con ocasiones similares ni se limita al aspecto exterior de los hechos. C) La realización, en uno u otro caso, de pluralidad de acciones y omisiones típicas que guarden una cierta proximidad espacio-temporal. D) Infracción de preceptos penales de igual o semejante naturaleza. E) Identidad de sujeto activo con ofensa a un mismo o distintos sujetos pasivos.

Es forzoso concluir que en caso enjuiciado estamos ante un delito continuado de estafa. El acusado trazó previamente un plan de actuación; programado para la realización en varios actos y en que el dolo unitario se fue reflejando en cada una de las actuaciones fragmentarios en las que se materializó la ejecución del total plan preconcebido.

En cuanto a la agravación de nº 4 del artículo 250-1 del Código Penal , cuya aplicación solicita la acusación particular en sus conclusiones definitivas, considera el Tribunal que no procede apreciar tal circunstancia de especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio, al haberse apreciado la actual del nº 5 del mismo precepto, por superar el valor de la defraudación la cuantía de 50.000 euros, ya que, como señala la Sentencia nº 220/2014, de 14 de febrero, de la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid , no procede la aplicación de las dos circunstancias de agravación, puesto que '... ambas circunstancias estaban previstas en la redacción anterior en el número 6 del artículo 250, y se han 'desglosado' en dos a partir de la reforma 2010 (la número 4 y la número 5). Así lo señala la STS de 4-7-2013 cuando dice que '... El recurrente se ubica correctamente en la situación anterior a la reforma llevada a acabo por la Ley Orgánica 5/2010, cuando el art. 250.1.6 ª recogía en una misma agravación (especial gravedad) tres supuestos diferentes: valor de la defraudación, entidad del perjuicio o situación económica en que deje a la víctima o a su familia. No es necesario, y en eso hay que estar de acuerdo con el recurrente, determinar si se trataba o no de tres subtipos diferentes. Es obvio que lo que la Sala de instancia toma en consideración para encajar los hechos en tal precepto es el valor de la defraudación. Si ahora el suelo de la agravación está legalmente fijado en 50.000 euros, en la fecha en que sucedieron los hechos se situaba jurisprudencialmente en una cifra superior a 6.000.000 ptas. Aunque la cuestión puede ser discutible (no es un problema de nuevo criterio del legislador sobre el desvalor de la acción, sino de dar respuesta legislativa al fenómeno inflacionario), podemos partir como hace la Audiencia de esos 50.000 euros...'. Debe pues desestimarse su apreciación propugnada por la referida acusación particular'.

Consideramos que no concurre la agravación específica prevista en el artículo 250.1-4º del Código Penal , cualificación que antes de la reforma por la L.O. 5/2010, se preveía en el nº 6 del artículo 250-1 del Código Penal , como la estafa que 'revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia; pues la STS de 14 de junio de 2011 , tras recordar que pese a la redacción del precepto los supuestos que contempla no son acumulativos para que despliegue sus efectos la calificación con cita de la anterior STS de 30 de noviembre de 2006 , expresa que 'no requiere para su aplicación que la víctima quede en una situación de auténtica indigencia, o de absoluta penuria, bastando la constatación de una situación patrimonial insegura, difícil o preocupante, debiendo abarcar el dolo del autor dicha situación en la que queda el ofendido como consecuencia de su acción'. Y, en el caso que enjuiciamos, la acusación particular se limita a su invocación pero no precisa a cual de las situaciones previstas legalmente se refiere. La entidad del perjuicio debe deslindarse de la mera constatación de la cuantía, so pena de desembocar en el censurable proceder de emplear el mismo dato fáctico para proyectar dos agravaciones, la específica relativa a la cuantía y la del apartado 4º, antes 6º, del artículo 250-1 del Código Penal . Y, además, en cuanto a la situación económica en que deje a los perjudicados, ha de entenderse, no como que queden en situación de indigencia, sino en una situación económica preocupante o angustiosa, y en el caso que nos ocupa, no existe constancia alguna de que así se produjese, fuera del indudable quebranto patrimonial que supuso el desembolso de las distintas sumas dinerarias. En este sentido la Sentencia de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, nº 3/2014, de 30 de diciembre .

Tampoco consideramos procedente la aplicación de la agravación del artículo 250-1-6ª del Código Penal (antes 7ª) que 'se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'.

Como expone la STS nº 354/2013, de 17 de abril , con cita de la STS nº 383/2004, de 24 de marzo , la mencionada circunstancia de agravación supone un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa, en el abuso de confianza es inherente al tipo y de apreciarse se vulneraría el 'non bis in idem' y el principio de legalidad, ya que, como señala la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas nº 17/2014, de 3 de marzo , las circunstancias que como agravación prevé el artículo 250-1-6ª del Código Penal , integran el elemento del engaño que a su vez integra el delito de estafa, por lo que no puede ser considerada, además, una agravación del tipo básico ya que se penaría dos veces la misma acción, citando las SSTS de 20 de junio de 2001 y 14 de junio de 2005 , que precisan que la agravación específica de abuso de relaciones personales, junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional, aparece caracterizada 'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza', lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por si misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de estafa.

En un caso semejante la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida nº 77/2014, de 11 de marzo , expresa ' ...no concurre la agravante del núm. 7 del art. 250 CP , vigente en la fecha de la comisión de los hechos (núm. 6 del CP actual) esto es abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional, cuya aplicación había postulado el Ministerio Público.

Con la STS de 16 de octubre de 2009 -que cita las STS de 18 de enero de 2008 , 13 de diciembre de 2007 , 1169/2006, de 30 de noviembre , 785/2005, de 14 de junio ; 517/2005, de 25 de abril ; 145/2005, de 7 de febrero ; 383/2004, de 23 de marzo ; 890/2003, de 19 de junio ; 142/2003, de 5 de febrero y 2017/2002 , de 3 de febrero- cabe señalar que es doctrina reiterada del TS que para la concurrencia de esta agravación de los delitos de estafa y de apropiación indebida -y a fin de no lesionar el principio 'non bis in idem'- es preciso que haya algo más que añadir a la infracción penal de que se trate, algo que sumar a la ilicitud propia del tipo básico, de tal modo que 'junto al engaño característico de esta clase de infracción penal, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en si mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito'.

También ha de verse que el antiguo número 7º del artículo 250 CP , -actual núm. 6- en lo que se refiere al abuso de las relaciones personales existentes, requiere una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica sobre la que maquina el sujeto activo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio - STS 132/2007 de 16 de febrero y 1.218/01 de 20 de junio -. Se tratará de supuestos que la jurisprudencia califica de 'excepcionales' en los que, además de quebrantar una confianza genérica -subyacente en todo lucro típico del delito de estafa-, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente. Al tiempo que el aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizadas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza, lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por si misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa.

Así pues esta agravante no es de aplicación en el contexto de la estafa que se enjuicia, considerando el Tribunal que no consta que el acusado se prevaliera de una especial relación de confianza más allá ni de distinto modo que la que era necesaria para llevar a cabo su maquinación engañosa, lo que constituye el núcleo de la estafa que no puede volverse a valorar con la finalidad agravadora, siendo por tanto aquella relación de supuesta amistad junto con la debilidad mental ... la que permitió que el perjudicado fuera más laxo en la cautela que debería haber guardado....de manera que volver a utilizar este elemento para agravar la estafa constituiría un 'bis in idem' que no puede aceptarse....'.

Por tanto, aun cuando el acusado se valió de la edad de Dª Sacramento y de su situación en cuanto a la dificultad de apreciar el valor real de cantidades expresadas en euros, como de conocer la entidad y valoración correspondiente a las obras efectuadas en su casa por el acusado, además de la falta de prudencia que supone abonar cantidades sin constancia documental de su recibo por el acusado, tales circunstancias han permitido apreciar la concurrencia de los elementos que caracterizan el tipo básico de la estafa, especialmente el engaño bastante que le caracteriza y no pueden considerarse de nuevo para apreciar además el subtipo agravado de abuso de relaciones personales.

SEGUNDO: Que, de tal delito aparece como penalmente responsable en concepto de autor el acusado Jose Antonio , por haber realizado directa y materialmente los hechos imputados y que han sido enjuiciados, conforme a lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO: Concurre en el acusado Jose Antonio la circunstancia agravante de reincidencia, 8ª de las previstas en el artículo 22 del Código Penal , en tanto conforme consta en su hoja histórico penal (folios 183 a 187 y 350 a 354) fue condenado en sentencia firme en fecha 23 de noviembre de 2010, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Pamplona por un delito de estafa, a la pena de tres meses de prisión, pena respecto de la cual fue concedido el beneficio de suspensión de la ejecución, por dos años, notificado con fecha 16 de marzo de 2011.

CUARTO: En cuanto a la pena que procede imponer al acusado Jose Antonio como expone la antes citada sentencia nº 440/2013, de 4 de noviembre, de la Sección 6ª de La Audiencia Provincial de Tenerife : 'En cuanto a la imposición de la pena el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo adoptado el 30/10/2007 dirigido a la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa, convino que 'el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Como expresa la STS núm. 1096/2010, de 2 de diciembre , remitiéndose a otros pronunciamientos anteriores, 'respecto de la compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del artículo 250.1.6ª, la jurisprudencia de la Sala (SS. 1236/2003, de 27 de junio , 605/2005, de 11 de mayo , 8/2008, de 24 de enero ) tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva'. En este mismo sentido pueden citarse las SSTS núm. 150/2007 y 662/2008 , entre otras muchas. De igual modo, expone la STS núm. 527/2010, de 4 de junio , que las reglas penológicas del delito continuado 'no son sino unas reglas específicas de aplicación de la pena para los supuestos que define'. Esas reglas son las previstas en el art. 74 CP , que prevé una primera regla en su apartado primero, consistente en la imposición de la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior; mientras que para los delitos patrimoniales, de acuerdo con la regla segunda, habrá que imponer la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Como regla conclusiva, el apartado tercero hace alusión a los supuestos de notoria importancia y pluralidad de personas, más conocidos como 'delito masa'. Como continúa afirmando la citada sentencia, la aparente contradicción entre tales reglas y la pluralidad de soluciones en la imposición de la pena -pues se llegó a informar que existían dos reglas de determinación de la pena en el delito continuado, la de los delitos patrimoniales y las de los demás delitos- hizo que la Sala Segunda adoptara al que antes se ha hecho mención, al tenor del cual, cuando estemos ante delitos patrimoniales, la naturaleza continuada del hecho no debe suponer la inaplicación de la previsión general de agravación de la consecuencia jurídica, esto es, acudir a la regla primera de imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, dado que no concurre causa alguna que justifique un mejor tratamiento penológico de los delitos continuados patrimoniales respecto de los no patrimoniales. Ello no obstante, esta determinación del párrafo primero deberá excepcionarse cuando, teniendo en cuenta el resultado (perjuicio total causado), su consideración implique una alteración de la subsunción (f.gr. cuando estemos ante varias estafas o apropiaciones indebidas con resultados individuales inferiores a 400 euros, límite entre el delito y la falta, pero superiores a esta cifra en su consideración global; o también cuando, estemos ante varios hechos constitutivos, cada uno de ellos, de un delito de estafa y en los que, atendido el resultado en su conjunto, proceda la agravación del art. 250.1.6ª CP , en su antigua redacción). En este segundo supuesto, lógicamente no será procedente valorar dos veces el perjuicio causado, primero para conformar la regla penológica derivada de la concurrencia de la agravación del artículo 250.1.6ª (prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses), y después para aplicar la regla primera del art. 74 CP , imponiendo la pena en su mitad superior, una para considerar que la cantidad objeto de la estafa conforma la específica agravación y otra para imponer la pena en la mitad superior, en la medida en que ello supondría una doble valoración del perjuicio, contraria al principio 'non bis in idem'.

Según subrayan las SSTS núm. 611/2011, de 9 de junio , y 662/2008, de 14 de octubre , siendo compatibles el subtipo agravado del 250.1.6ª CP y la continuidad delictiva, procederá la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma operada por Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, que ha llevado esta agravación al inciso 5º del art. 250.1 CP , cantidad que sigue resultando ampliamente sobrepasada en el caso que analizamos). En estos casos será además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74 CP , pero sólo en su apartado 2'.

Sobre esta cuestión la STS nº 173/2013, de 28 de febrero , señala: 'Lo que debe evitarse, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial ( Sentencia 76/2013, de 31 de Enero , entre las más recientes), es que la apreciación de la continuidad delictiva, en supuestos de acumulación de las cantidades que han sido objeto del delito continuado, sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio si es dicha acumulación la que determina, además, la aplicación del tipo agravado de estafa por el valor de la defraudación. En efecto, en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el 30 de octubre de 2007 esta Sala proclamó lo siguiente: 'el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Con este acuerdo, que recoge la doctrina jurisprudencial ya consolidada, se ha pretendido un doble objetivo, como se señala en las STS 997/2007, de 21 de noviembre y 564/2007, de 25 de junio. En primer lugar resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el art. 74.2 del CP , que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla general contenida en el art. 74.1 del mismo texto legal .

Sin embargo, no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 del CP . De ahí la importancia del acuerdo adoptado en el mencionado Pleno, con arreglo al cual, el delito continuado de naturaleza patrimonial también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de aplicar al delito patrimonial las razones de política criminal que justifican la norma del art. 74.1 del CP ( STS 284/2008, 26 de junio , 199/2008, de 25 de abril y 997/2007, de 21 de noviembre ).

En segundo lugar, el acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Así por ejemplo, en las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agrado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resultaría redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP . Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito). En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 del CP , determinaría la vulneración de la prohibición constitucional de bis in idem'. En similar sentido la STS nº 28/2014, de 28 de enero y la STS nº 253/2014, de 18 de marzo .

Por tanto, estableciendo el artículo 250 del Código Penal la pena genérica de un año a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, siendo aplicable el artículo 74-2 del Código Penal , para evitar la doble incriminación (ya que en el presente caso la cantidad defraudada que exige la aplicación del artículo 250 del Código Penal se alcanza a través de la suma de las distintas cantidades defraudadas, sin que ninguna de ellas aisladamente supere el importe de 50.000 euros) y teniendo en cuenta que concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia, conforme a la regla 3ª del apartado 1 del artículo 66 del Código Penal , procede la aplicación de la pena en la mitad superior, por tanto de tres años, seis meses y un día a 6 años de prisión y multa de nueve meses y un día a doce meses.

Y teniendo en consideración las circunstancias personales del acusado, la gravedad de los hechos atendiendo al ardid utilizado y a la importancia de la cantidad total defraudada y contumancia en el tiempo, ya que la conducta se dilató y reiteró durante nueve meses, hasta que se produjo la denuncia tras la llamada de atención de los empleados de la entidad bancaria a la sobrina de Dª Sacramento , consideramos que procede imponer al acusado la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 Código Penal ), y multa de diez meses, con una cuota diaria de cinco euros, en total 1.500 euros, estableciéndose la cuota de la pena de multa en la cuantía mínima de cinco euros, dada la insolvencia del acusado, ex artículo 50 del Código Penal , y con la responsabilidad personal subsidiaria prevenida en el artículo 53-1 del Código Penal .

QUINTO: Que, toda persona penalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, conforme a lo establecido en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , por lo que el acusado Jose Antonio deberá indemnizar a la perjudicada Dª Sacramento en la cantidad de 146.440,85 (ciento cuarenta y seis mil cuatrocientos cuarenta con ochenta y cinco) euros, de la que, con engaño, se apropió, según se ha expuesto, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO: Se declaran de oficio la mitad de las costas procesales causadas, dada la absolución de Dª Araceli . Se imponen al acusado Jose Antonio la mitad de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.

Tal como exponen, entre otras, las SSTS nº 175/2001, de 12 de febrero , y 1164/2004, de 13 de octubre , tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia, coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos de proceso indebidamente soportados por la parte perjudicada, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito, y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y a la asistencia Letrada ( art. 24-2 CE ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Conforme a lo expuesto, el acusado deberá abonar las costas incluidas las devengadas de la acusación particular, habida cuenta de la aplicación de la 'procedencia intrínseca', tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo, ad. ex. en sentencia de 7 de julio de 2011 , ya que de ningún modo cabe considerar que su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o que haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto a las conclusiones aceptadas en la sentencia, máxime al aceptarse lo sustancial de su pretensión acorde con la del Ministerio Fiscal.

Vistos los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación.

Fallo

1) Que, debemos absolver y absolvemos a Dª Araceli , mayor de edad, sin antecedentes penales, y debidamente circunstanciada en autos, del delito de estafa de que venía acusada, con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

2) Que, debemos condenar y condenamos a D. Jose Antonio , mayor de edad, con antecedentes penales, y debidamente circunstanciado en autos, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de cuantía superior a 50.000 euros, previsto y penado en los artículos 74 , 248 y 250-1-5º del Código Penal , concurriendo en el mismo la circunstancia agravante de reincidencia, 8ª de las previstas en el artículo 22 del Código Penal , a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con una cuota diaria de cinco euros (1.500 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Como responsable civil D. Jose Antonio deberá indemnizar a Dª Sacramento en la cantidad de 146.440,85 (ciento cuarenta y seis mil cuatrocientos cuarenta con ochenta y cinco) euros, más los intereses legales del articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se imponen al acusado D. Jose Antonio la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Juzgado Instructor en la pieza de responsabilidad civil del acusado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se le impone, se abonará al acusado el tiempo en que, por esta causa, haya estado privado de libertad.

Una vez devenida firme la presente, remítase testimonio de la misma al Juzgado de lo Penal nº 2 de Pamplona, para que respecto a la suspensión de la ejecución de la pena de prisión por el mismo acordada en ejecutoria nº 22/2011, se proceda conforme corresponda.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes indicándoles que la misma no es firme y contra ella procede, si se dan los requisitos exigidos, interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará en el plazo de cinco días a partir del día siguiente a la última notificación ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.