Sentencia Penal Nº 81/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 1106/2013 de 18 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Magistrados

D./Dª. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (Ponente)

D./Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA

En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de febrero de 2014.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de APELACION SENTENCIA DELITO número 242/2013, con número de registro general 1106/13 de la causa número 127/2012, seguida por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO en el JDO. DE LO PENAL N. 8 de SANTA CRUZ DE TENERIFE, habiendo sido partes, de la una y como apelante/s D./Dña Simón representado/a por el/la Procurador/es de los Tribunales D./Dña Sofía Hernández Morera y defendido/s por el/los Letrados/s D./Dña Gerardo Pérez Sánchez y como apelado el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente D. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juez de Instancia, con fecha 18 de noviembre de 2013, se dictó Sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Simón como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 390.1 , 2º del C.P . y un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 y 249 del C.P . en concurso medial del art. 77 del C.P . concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P . , a la pena de 21 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad persona subsidiaria en caso de impago. Debiendo indemnizar a Serafina en la cantidad de 1822, 08 euros por los daños causados en su vehículo BMW matrícula .... TFV con aplicaicón de los intereses legales del art. 576 de la LEC .'

SEGUNDO: En dicha Sentencia se declaran probados, los siguientes hechos:

'El acusado Simón , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en fecha 28 de enero de 2010 , faltando a la verdad, suscribió con Doña Serafina un contrato de permuta de vehículos, en el que el acusado aportó identidad falsa, haciéndose pasar por Simón , con D.N.I-N.I.F. falso nº NUM001 , además de hacer creer a la otra parte contratante que él actuaba en nombre y representación de la entidad mercantil 'SILCARS, S.L.' también inexistente; moviendo a aquélla a hacerle entrega del vehículo de su propiedad de la marca BMW, modelo 530 D, con placas de matrícula .... TFV , valorado pericialmente en la cantidad de 10.790 €, a cambio de la supuesta entrega del vehículo también BMW, modelo X5 3.0 D, 235 CV, con número de bastidor NUM002 que, sin embargo, tampoco se correspondía con ningún vehículo y que, obviamente, el acusado nunca entregó.

De este modo, el acusado, movido por un evidente ánimo de enriquecimiento ilícito, se hizo con el vehículo .... TFV , propiedad de Doña Serafina , sin entregar contraprestación alguna a cambio, utilizándolo hasta que descubierto el fraude por la perjudicada, denunció los hechos el día 26/02/2010 y pudo recuperar el vehículo con diversos desperfectos derivados del mal uso dado por el acusado, cuya reparación asciende según tasación pericial a 1.822,08 €, que reclama su legítima titular.

TERCERO: Se aceptan los hechos de la Sentencia apelada.

CUARTO: Contra dicha Resolución, se interpuso Recurso de Apelación por las representaciones de D./Dña. Simón , dándose traslado al Ministerio Fiscal, se elevaron estas actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite al Recurso, señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se pretende por la defensa de la parte recurrente (Don. Simón ) la revocación de la sentencia, que le condenaba como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 390.1 , 2º del C.P . y un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 y 249 del C.P . en concurso medial del art. 77 del C.P . concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P . , a la pena de 21 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad persona subsidiaria en caso de impago. Debiendo indemnizar a Serafina en la cantidad de 1822, 08 euros por los daños causados en su vehículo BMW matrícula .... TFV con aplicación de los intereses legales del Art. 576 de la LEC .), al tener por acreditado que el hoy recurrente el 28-I-10 movido por ánimo de enriquecimiento ilícito, hizo creer a la victima, aportación identidad falsa, ser quien no era, representar a una empresa inexistente suscribiendo, así, con ella un contrato de permuta de vehículos, por el que aquella le entregaba vehículo de su propiedad valorado en 10.790 € y recibía otro vehículo, inexistente y obviamente, nunca entregado. Así, obtuvo el vehículo de la victima que, sin entregar contraprestación alguna a cambio lo usó hasta que, descubierto el fraude por la perjudicada denunció los hechos, recuperando el vehículo con desperfectos, por el mal uso dado por el acusado, cuya reparación asciende a 1.822,08 €, que reclama su legítima titular.

Solicitando que se dicte otra en que sea absuelto, alegando como motivos de impugnación Vulneración del Principio de presunción de inocencia fundado en falta de prueba bastante para su enervación. Ello tanto por no existir falsedad al no haberse redactado o firmado documento o contrato alguno que siendo en todo caso civil y no mercantil impediría la aplicación del Art 392. Tampoco hay estafa por faltar intención de incumplir, escaso plazo transcurrido entre la debida entrega y la falta de entrega del objeto debido. Además entiende debió estimarse tentativa, pues pese a la intención de engañar ni se modificó la titularidad de vehículo objeto de estafa, falto la entrega de los 1000 euros pactados por la víctima y recuperó la posesión sin haber perdido la titularidad. Además entiende que no debió aplicarse el Art 77 Código Penal . A tales pretensiones se opuso el Ministerio Fiscal, que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En primer y en cuanto a la alegación respecto a la falsedad, afirma el recurrente que entregó el contrato que se dice falsificado a los familiares de la presunta víctima, pero ni lo redactó ni firmó, por tanto no lo falsificó. Se ha de significar que trata el apelante de sustituir la valoración de la prueba efectuada por la Juez de lo Penal por la suya propia, pretendiendo con ello una distinta calificación de los hechos, sin que existan datos que permitan afirmar la existencia de un error en la valoración que efectúa el Juzgador. Y siendo la determinación de la certeza de los hechos que se declaran probados ha sido realizada a partir de la valoración de las prueba testifical practicada y, como ha declarado la Jurisprudencia y ha sostenido esta Sala, la valoración de la credibilidad de la declaración de un testigo es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia (cfr. STC 167/2002 ; 197/2002 ; 198/2002 ; 200/2002 ; 212/2002 ; 230/2002 ; 68/2003 ; SSTS de 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002 ) y que difícilmente por tanto puede ser revisada por un Tribunal que no ha podido ver a esos testigos ni escuchar su declaración. Otro tanto se ha de referir a la documental valorada y el motivo, fundado en error en la valoración de la prueba, debe ser desestimado tras dar por reproducidos sus fundamentos fácticos y jurídicos al estimarlos suficientes para el dictado de un fallo condenatorio.

Por el contrario y en lo que respecta a la falsedad, los testigos declararon que el acusado había dicho que su identidad era la que constaba en el contrato, y que el vehículo era el que les había mostrado. Comprobado que la identidad es falsa, y que el número de bastidor que consta en el contrato también lo es, habiendo hecho el acusado creer a los testigos que eran verdaderos, es indiferente si lo redactó antes o delante de los firmantes, y si lo firmó él o le pidió a un tercero que lo hiciera, pues no cabe duda de su autoría a efectos penales.

TERCERO.- Respecto de la inexistencia de estafa por no existir ánimo incumplidor inicial y escaso plazo transcurrido entre el de la debida entrega y el de su falta, ha de decaer de plano, pues no se precisa la pérdida de titularidad del vehículo, que nunca podría haberse dado, pues la falsa identidad del acusado al contrato de permuta que impedía ponerlo a su nombre en la Jefatura de Tráfico, lo que no impide apreciar, el desplazamiento patrimonial y como tal el perjuicio causado. Aun menos cabe aducir a la falta de entrega de los 1000 Euros por el denunciante o no esperar la resolución de contrato un mes mas tras conocer por la pareja del acusado el engaño y comprobar la falsedad del nº de bastidor, pueda evitar la tener por consumada la estafa. Pues ello solo pretende minimizar los perjuicios que la estafa ya le habían ocasionado. Tampoco cabe estimarse la tentativa pues, aun constando ánimo de engaño, por el hecho de que no se llegó a cambiar la titularidad de vehículo objeto de estafa, pareciendo querer mantener una especie de ilícito civil por el recurrente, pues el desplazamiento patrimonial ya se dio, con independencia que se hubiera o no inscrito el objeto de desapoderamiento, cumpliéndose plenamente el desapoderamiento y perjuicio patrimonial exigido por el Art 248 Código Penal

CUARTO.- Alega el apelante infracción de precepto penal por indebida aplicación del artículo 392 del Código Penal puesto que, a su entender, el contrato utilizado para el engaño no puede calificarse como documento mercantil.

Tiene razón el recurrente al no ser el contrato usado como medio para obtener el desplazamiento patrimonial de carácter mercantil.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo 1196/2009 de 23 de noviembre 'El núcleo de la disensión con la sentencia es la conceptuación de lo que deba entenderse por documento mercantil, dotado de una especial protección en el ordenamiento jurídico penal. Es tradicional la distinta conceptuación que la doctrina y la jurisprudencia han empleado para definir el documento continuado. Así, mientras en la doctrina ha considerado un concepto restringido de lo que deba entenderse por documento mercantil, para permitir la diferenciación entre el tipo de la falsedad y la estafa, o más concretamente el engaño documentado de la estafa, y guardar cierta relación de proporcionalidad con los otros documentos de especial protección en el tipo de las falsedades, los documentos públicos y los oficiales. La jurisprudencia por el contrario, ha mantenido un concepto amplio del documento mercantil. Por tales se ha considerado todos aquellos documentos que expresan o recogen una operación de comercio ( STS 417/2010, de 7 de mayo y destinados a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza mercantil. Se trata de documentos que sean expresión de una operación comercial, que plasmen la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sean para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de carácter mercantil, y por tales ha de comprenderse no sólo los actos y negocios contenidos en el Código de comercio o en leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas ( STS /2009 de 23 de noviembre) .

Así la falsificación de un contrato entre particulares aparentando ser quien no es o representar a quien no existe siquiera, no pueden ser encuadradas en el concepto de documento mercantil que para el Código Penal es objeto de una especial protección frente a otras falsificaciones documentales de documentos privados ' TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 27 Dic. 2011 . En consecuencia nos hallamos ante una falsedad en documento privado, con las consecuencias que la apelante sostiene con respecto al concurso de delitos o de normas. Así pues conforme a la doctrina del Tribunal Supremo: 'a consolidada (según sentencia de 7/7/2008 ) que : ' la estafa realizada a través de un documento público, oficial o de comercio, utilizado como medio necesario para su comisión, no consume la falsedad sino que los dos tipos son compatibles, produciéndose un concurso real de delitos sin perjuicios de que en orden a su punición sea aplicable lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal ; pero cuando se trata de documentos privados, como el perjuicio de tercero o de ánimo de causárselo (ahora para perjudicar a otro) viene incluido en el Art. 306 CP (ahora 395 CP ), no procede estimar el mentado concurso, pero sí el de normas ( Art. 8 CP ), al ser el hecho subsumibles en las reguladoras del delito de falsedad y estafa simultáneamente, solapándose un tipo con otro. Por ello como en el supuesto que examinamos, el delito de falsedad en documento privado queda absorbido por el delito de estafa, ya que ésta se encuentra castigada con pena de prisión de seis meses a tres años, en tanto que el delito de falsedad en documento privado - artículo 395 - lleva aparejada pena situada entre seis meses y dos años de prisión, al ser de aplicar lo dispuesta en el apartado 4º del artículo 8 del Código Penal en el que se dispone que el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor '.

En consecuencia el delito de estafa absorbe el delito de falsificación, lo que afecta a la pena a imponer que deberá tener un marco punitivo formado por la pena de la estafa en toda su extensión. Por ello y atendida la atenuante apreciada por el Juez 'a quo' ha de imponerse la pena en su mitad inferior y por tanto la impuesta lo sería, correctamente impuesta por serlo en su mitad inferior, aunque por mor a la atenuante estimada, y no siendo excesivo el perjuicio ocasionado a la víctima se estima mas adecuada la de 1 año de prisión, al quedar absorbido y sin efecto por tanto a efectos penológicos el delito de falsedad documental.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la LECrim , las costas procesales, si las hubiere, serán impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluidas las causadas por la acusación particular, salvo que se apreciare temeridad, que no es el caso por lo que se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede estimar parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Simón , contra la referida sentencia de 18 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , revocando la condena por delito de falsedad en documento mercantil y manteniendo la condena por estafa y por ello reduciendo la pena originariamente impuesta por la de 12 meses de prisión, manteniendo el resto de la condena y Responsabilidad Civil en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución con advertencia de su FIRMEZA, remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para notificación, ejecución y cumplimiento. Una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en el día 24 de febrero de 2014, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.