Sentencia Penal Nº 81/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 3260/2015 de 04 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934573

Fax: 914934716

TRA B Teléfono 914930406

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0018621

Procedimiento Abreviado 3260/2015

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 03 de Alcalá de Henares

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 231/2010

S E N T E N C I A Nº 81/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos./as Sres./as:

Presidente

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados/as

D. Pascual Fabiá Mir

Dª. Josefina Molina Marín

En Madrid, a 4 de noviembre de 2015

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa, P.A.B. nº 3260/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcalá de Henares, seguida por delitos de falsificación de tarjeta de crédito y de estafa contra Lucio , nacido el día NUM000 de 1977 en Benin City (Nigeria), hijo de Jose Ignacio y de Juana , con N.I.E. NUM001 , en situación administrativa regular en España, sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Victoria Utrera Gómez, y el citado acusado, representado por la Procuradora Dª María Esther Fernández Muñoz y defendido por la Letrada Dª Mónica Pinedo Santamaría; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito continuado de falsificación de tarjeta de crédito del artículo 399 bis.1 del Código Penal o, alternativamente, del artículo 399 bis.3 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del Código Penal , y B) un delito continuado de estafa de los artículos 248-2c y 249 del Código Penal , en relación con el artículo 74, también del Código Penal , encontrándose ambos delitos en situación de concurso ideal medial, siendo autor De los anteriores delitos ( artículo 28 del Código Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado, Lucio , para quien interesó la imposición de las penas de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnizara a la entidad 'CITIBANK SOUTH DAKOTA N.A. USA NUEVA YORK' en la cantidad de 1.864,2 euros, con el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- La defensa de Lucio , en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del acusado, al no ser los hechos ocurridos constitutivos de delito alguno.

Sobre las 17:30 horas del día 14 de enero de 2010, el acusado, Lucio , mayor de edad, en situación administrativa regular en España, sin antecedentes penales y en libertad provisional por este procedimiento, y otro individuo aquí no enjuiciado, de común acuerdo y con intención de obtener un inmediato beneficio patrimonial, se personaron en el establecimiento de joyería 'JOSÉ LUIS', sito en la C/ Federico García Lorca s/n de la localidad de Alcalá de Henares, cuya encargada era Benita , y adquirieron una caja de color rojo con una cruz de plata con piedras y un cordón de oro, valorados, respectivamente, en 312,70 y 553,50 euros, presentando para pagar una tarjeta de crédito, 'MASTER CARD', con banda magnética nº NUM006 , para la primera compra, y una tarjeta 'MASTER CARD', con banda magnética nº NUM005 , para la segunda compra, tarjetas que resultaron no ser verdaderas, mostrando documentación que coincidía con las datos de identidad de las tarjetas, habiendo sido ambas bandas magnéticas alteradas, pues, en realidad, pertenecían a la tarjeta nº NUM002 , de la entidad 'CITIBANK SOUTH DAKOTA N. A. USA NUEVA YORK'. La joyería recuperó los objetos, pero los cargos se hicieron y la entidad bancaria tuvo que indemnizar a su legítimo titular, Gustavo , Farmingtong, en la cantidad de 866,2 euros.

Ese mismo día, sobre las 17:40 horas, el acusado y su acompañante acudieron al centro comercial 'CARREFOUR', sito igualmente en la C/ Federico García Lorca s/n de Alcalá de Henares, donde adquirieron dos ordenadores portátiles, marca 'ASUS', modelo 'X5DIN', valorados cada uno de ellos en 499 euros, utilizando para su pago las mismas tarjetas. También aquí los cargos se hicieron y la entidad bancaria tuvo que indemnizar al legítimo titular.

Después de dejar la anterior mercancía, volvieron a 'CARREFOUR', con la intención de adquirir un televisor valorado en 399 euros, utilizando para ello, sobre las 17:46 horas, la tarjeta 'VISA ELECTRON' nº NUM004 de la entidad bancaria 'LA CAIXA', a nombre de Pedro Francisco , que resultó no ser verdadera, pues la numeración de la banda magnética, NUM002 pertenecía a 'CITIBANK SOUTH DAKOTA N. A. USA NUEVA YORK', no consiguiendo su propósito al darse cuenta la cajera del establecimiento de que la tarjeta utilizada para efectuar el pago no coincidía con los cuatro últimos dígitos del ticket de compra, careciendo de firma en el panel ubicado para ello y situado en el reverso de la misma, por lo que se avisó al servicio de seguridad de 'CARREFOUR', dándose a la fuga los dos individuos al ser descubiertos, aunque finalmente fueron interceptados por vigilantes del establecimiento en las inmediaciones del lugar.

En su huida, el acusado y su acompañante arrojaron al suelo diversos efectos, entre los que se encontraban las llaves de un automóvil, que se comprobó que pertenecían al vehículo 'ROVER 620', matrícula G-....-GX , en cuyo interior se encontraron las joyas y los ordenadores, siendo Lucio el titular de dicho vehículo.

Fundamentos

PRIMERO.- La relación de hechos probados se ha fijado en atención a las pruebas practicadas directamente en el plenario y a las reproducidas en dicho acto y, entre ellas, se consideran relevantes la declaración del acusado y las de los testigos: Pedro Enrique (jefe de seguridad de 'CARREFOUR', Darío (vigilante de seguridad de 'CARREFOUR'), Javier (vigilante de seguridad de 'CARREFOUR'), Candida (cajera de 'CARREFOUR'), Benita (encargada de 'JOYERÍA JOSÉ LUIS') y funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM003 , así como el informe pericial sobre las tarjetas ocupadas (folios 227 a 234), el informe de la entidad 'CITIBANK' (folios 224 a 226), los fotogramas y el dvd sobre la compra efectuada en la Joyería 'JOSÉ LUIS' (folios 99 a 102) y los demás datos contenidos en los diferentes atestados y oficios policiales unidos a las actuaciones.

En este sentido, los testigos describieron la intervención que cada uno tuvo en los hechos, el modo en que se adquirieron las joyas, los ordenadores y el televisor, el pago efectuado con las tarjetas de crédito y la apreciación de que tanto en la joyería como en el establecimiento 'CARREFOUR' los dos individuos estaban juntos y manifestaron que los dos salieron corriendo al descubrirse la maniobra engañosa y al percatarse de que les iban a parar, que arrojaron al suelo algunos efectos, entre ellos, las llaves del vehículo, que los ordenadores y las joyas se hallaron en el automóvil, 'ROVER 620', y que fue sólo uno de los dos (no identificando al acusado en dicho 'rol') el que efectuó los pagos con las tarjetas de crédito.

La actuación del acusado en la 'JOYERÍA JOSÉ LUIS' y su colaboración con el individuo con el que estaba se desprende también de los fotogramas e imágenes del dvd aportado.

En la correspondiente diligencia del atestado policial se hace constar que el vehículo en el que se encontraron los ordenadores y las joyas figuraba a nombre de Lucio , según los datos de la Dirección General de Tráfico.

El informe pericial de la Brigada Local de Policía Científica de la Comisaría de Alcalá de Henares establece que el soporte de la tarjeta 'VISA' nº NUM004 emitida por 'LA CAIXA', expedida a favor de Pedro Francisco , había sido falsificado, pues los datos que incorporaba la banda magnética de la tarjeta pertenecían a otra.

En el informe de 'CITIBANK' se concluye que las tarjetas 'MASTER CARD', aparentemente emitidas por dicha entidad, habían sido copiadas en un establecimiento de los Estados Unidos de América y la información confidencial de la banda magnética había sido transmitida por alguna manera desconocida a personas en España, quienes habían producido nuevas tarjetas plastificadas codificadas con la susodicha información y que con esas tarjetas se habían hecho compras ilegales en dos establecimientos en Alcalá de Henares, habiéndose indemnizado a los titulares genuinos por las pérdidas.

El acusado ha negado su participación en los hechos, que estuviera en compañía del otro implicado o incluso que conociera a este último, pero estos argumentos defensivos, en nuestra valoración, no se encuentran debidamente acreditados y se contradicen con el resultado de la prueba de cargo practicada, a la que, con arreglo a lo arriba indicado, la Sala otorga una mayor fiabilidad.

De este modo, del conjunto de la prueba cabe deducir que Lucio tenía conocimiento de la falsedad de las tarjetas de crédito y de su uso fraudulento por el individuo que le acompañaba para la adquisición de determinados productos, prestando una colaboración decisiva en el desarrollo de la acción, con reparto de funciones, y aportando elementos materiales (como p. ej. el vehículo en el que se iban a transportar las mercancías), con un claro propósito de lucrarse con los objetos adquiridos.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal ha calificado la conducta llevada a cabo por el acusado como constitutiva de un delito continuado de falsificación de tarjeta de crédito, del artículo 399 bis.1 del Código Penal o, alternativamente, de un delito continuado de uso de tarjeta de crédito falsa, del artículo 399 bis.3 del Código Penal , en concurso ideal medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248-2c y 249 del Código Penal .

Ahora bien no entendemos que pueda ser de aplicación el artículo 399 bis.1 del Código Penal , pues en él se castiga a quien altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje y aquí no ha resultado probado que el acusado hubiera desarrollado alguno de los comportamientos descritos en este tipo, pues las tarjetas bancarias ocupadas, si bien tenían las bandas magnéticas manipuladas, no estaban a su nombre (sólo una de ellas a nombre de la persona que le acompañaba) y no se le intervinieron instrumentos u otros efectos que pudieran hacer pensar que participó en la manipulación.

En cambio, la conducta de Lucio sí encaja, en principio, en las previsiones típicas del artículo 399 bis.3 del Código Penal , por cuanto se ha acreditado su colaboración activa en la utilización de las tarjetas de crédito falsificadas, de la que derivaron perjuicios en terceros, y siendo consciente de la falsedad. Sin embargo, no puede desconocerse que los hechos delictivos se produjeron el 14 de enero de 2010 y que el artículo 399 bis.3 fue introducido en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, no entrando en vigor hasta el 24 de diciembre de 2010, es decir, la conducta delictiva es anterior a la entrada en vigor de la reforma del Código Penal. En la fecha de los hechos, como señala la STS 440/2013, de 20 de mayo , en virtud de la reforma introducida por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, la falsificación de tarjetas de crédito se castigaba con arreglo a los artículos 386 y 387 del Código Penal , pero, de conformidad con el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 16 de diciembre de 2008, la tenencia de tarjetas de crédito falsificadas sólo podía ser castigada conforme al artículo 386.2 del Código Penal si la finalidad de la posesión era la transmisión o distribución. La traslación de ese Acuerdo a la jurisprudencia de la Sala terminó consolidando la doctrina de que los hechos serán típicos en el caso de que la tenencia de las tarjetas falsas tenga por finalidad ser expendidas, transmitidas o distribuidas a terceros. Por lo cual, la mera detentación de tarjetas de crédito falsas sin una voluntad acreditada de su distribución o expendición será atípica y, al mismo tiempo, para aplicar el artículo 386 del Código Penal se exigían los siguientes requisitos: 1) tenencia de las tarjetas de crédito; 2) que éstas fueran falsas y 3) un elemento tendencial: la finalidad de expendición o distribución (vid. SSTS 559/2008, de 22 de septiembre ; 50/2009, de 22 de enero ; 590/2010, de 2 de junio , entre otras), de manera que, cuando no se hubiera probado que las tarjetas falsas intervenidas estuvieran destinadas a la distribución a terceros y sí, en cambio, a su utilización como instrumento de pago, la conducta había de subsumirse en la modalidad típica más benévola de la falsedad en documento mercantil ( artículos 392 , 393 y 390.1.1 º y 3º del Código Penal ).

En cuanto al delito de estafa, consideramos que tampoco pueda ser de aplicación al caso el artículo 248-2c del Código Penal , dada la fecha de ejecución de los hechos, por cuanto el precepto fue igualmente introducido por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

TERCERO.- Así pues, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 393 , 392 , y 390.1.1 º y 3º del Código Penal , vigente al tiempo de los hechos, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal y un delito continuado de estafa, tipificado en los artículos 248 y 249 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal .

Se ha cometido el delito de falsedad porque, como antes hemos señalado, de forma consciente, se han utilizado unos documentos manipulados (las tarjetas de crédito) para inducir a error sobre su autenticidad, pues con el uso de dichos documentos se perseguía la acreditación de una relación comercial inexistente. Como declara el Tribunal Supremo, la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas (vid. STS 514/2002, de 29 de mayo ).

Por lo que se refiere al delito de estafa, sus elementos integrantes son: a) un engaño precedente o concurrente; b) el engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos; c) originación o producción de error en el sujeto pasivo; d) acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente; e) ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, y f) nexo causal o relación causalidad entre el engaño y el perjuicio. Todos estos elementos aparecen en los hechos que se han declarados probados, puesto que la presentación de las tarjetas de crédito con apariencia de verosimilitud, pero previamente alteradas con la clonación de los datos contenidos en las bandas magnéticas, fue el procedimiento mediante el que se produjo el engaño, sin duda bastante, que provocó el error de los empleados de los establecimientos comerciales, quienes efectuaron el abono de las compras realizadas, cuyos cargos se trasladaron a las cuentas bancarias que respaldaban las tarjetas.

La falsedad documental y la estafa son delitos continuados, según las previsiones del artículo 74 del Código Penal , porque, en un corto espacio temporal, se llevaron a cabo diversas acciones similares, aprovechando idéntica ocasión, en ejecución de un plan preconcebido y con una finalidad de enriquecimiento indiscriminado con los efectos ilícitamente adquiridos.

El delito falsario y la estafa se encuentran en relación de concurso ideal medial, de acuerdo con el artículo 77.1 del Código Penal , por cuanto estamos ante acciones tipificadas como delitos distintos, en las que se vulneran bienes jurídicos diferentes (la confianza y credibilidad en las tarjetas de crédito como instrumentos de pago, por un lado, y el patrimonio ajeno, por el otro), en relación de instrumentalidad de medio a fin, siendo aquí la falsedad el medio necesario para la comisión de la estafa.

CUARTO.- De los anteriores delitos es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 2º b) del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Lucio , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que los integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución .

QUINTO.- En la ejecución del delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Por lo que se refiere a la graduación de las penas, deben tenerse en cuenta la totalidad de circunstancias y apreciamos como relevantes la no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, la carencia de antecedentes penales, etc., lo que nos lleva a considerar adecuadas y proporcionadas las penas de cuatro meses y quince días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatro meses y quince días, con una cuota diaria de 3 euros y responsabilidad subsidiaria de cinco días en caso de impago, por el delito de falsedad en documento mercantil, y de un año y 9 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de estafa, de acuerdo con lo establecido en los artículos, 393 , 392 , 249 , 66 , 74 , 77 , 50 , 53 , 54 y 56 del Código Penal , y habiendo procedido a la sanción separada de las infracciones, conforme a lo previsto en el artículo 77.2 y 3 del Código Penal , por resultar más favorable para el reo.

SÉPTIMO.- Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Aquí, la responsabilidad civil debe extenderse a la indemnización de los perjuicios ocasionados a 'CITIBANK SOUTH DAKOTA N.A. USA NUEVA YORK', que se fijan en 1.864,2 euros (importe de los cargos efectuados con las tarjetas de crédito).

Esta indemnización devengará los intereses de demora del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , se deben imponer al acusado las costas procesales

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Lucio , como autor responsable de un delito continuado de uso de tarjeta de crédito falsa y de un delito continuado de estafa, ya definidos, en situación de concurso ideal medial, a las penas de cuatro meses y quince días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatro meses y quince días, con una cuota diaria de 3 euros y responsabilidad subsidiaria de cinco días en caso de impago, por el delito de falsedad en documento mercantil, y de un año y 9 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de estafa, al abono de las costas procesales y a que indemnice a 'CITIBANK SOUTH DAKOTA N.A. USA NUEVA YORK' en la cantidad de 1.864,2 euros, por los perjuicios causados, devengando la indemnización los intereses de demora legalmente establecidos.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.