Sentencia Penal Nº 81/2016, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 3/2015 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00081/2016

ROLLO PENAL Número 3/2015 S210616.11G

SUMARIO 1/15 (Juzg. Instr. Boltaña 1)

SENTENCIA NÚMERO 81

PRESIDENTE

GONZALO GUTIÉRREZ CELMA

MAGISTRADOS

ANTONIO ANGÓS ULLATE

JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO

En Huesca, a veintiuno de junio de dos mil dieciséis.

Vista por esta Audiencia Provincial la causa número 3/15 procedente del Juzgado de Instrucción Número Uno de Boltaña, seguida por el Procedimiento Ordinario, por delitos de abusos sexuales, contra el procesado Cecilio , nacido en Córdoba (Argentina) el día NUM000 de mil novecientos ochenta y ocho, hijo de Eladio y de Noelia , con N.I.E NUM001 , actualmente ingresado en el Centro Penitenciario de Zuera (Zaragoza), sin antecedentes penales, declarado insolvente y en situación de PRISIÓN PROVISIONALdesde el día trece de agosto de dos mil catorce, figurando asimismo en calidad de detenido los días once, doce y trece de agosto de dos mil catorce, a disposición de esta causa, en la que actúa representado por el Procurador don Javier Muzás Rota y con la asistencia del Letrado don Eduardo Fraire Coter. Ha sido parte acusadora el MINISTERIO FISCALy acusación particular Germán , Humberto y Tamara , representados por la procuradora doña Nerea Ugarte de Paz y defendidos por la abogada doña Ana Lizano Bleda. Es Ponente el Magistrado GONZALO GUTIÉRREZ CELMA, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece la presente causa.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, tras narrar su versión de los hechos enjuiciados, expresó que los indicados hechos eran constitutivos de un delito de exhibición de material pornográfico a menor de edad,del artículo 186 del Código Penal y de un delito de abuso sexual cometido a menor de trece años con acceso carnal por vía bucaldel artículo 183.3. del Código Penal , en relación con el apartado 1º del mismo artículo, de los que era autor el procesado y, no concurriendo en éste circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó por el delito de exhibición de material pornográfico las penas de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, por el delito de abuso sexual, la pena de doce años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y las siguientes prohibiciones, en los términos del artículo 57 del Código Penal : a) Prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros, de la víctima, de su domicilio, lugar de trabajo o formación y cualquier otro que suela frecuentar durante el plazo de 10 años. b) Prohibición de comunicarse con la víctima, a través de cualquier medio o procedimiento durante el plazo de 10 años. Y pago de las costas. RESPONSABILIDAD CIVIL.- El acusado deberá indemnizar al menor Humberto a través de su representante legal, D. Germán , en la cantidad de 1.000 €; más los intereses legales que correspondan en aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO: La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, tras narrar su versión de los hechos enjuiciados, expresó que los indicados hechos eran constitutivos de: a) cuatro delitos de abuso sexual a menor de trece años con acceso carnal bucal concurriendo la circunstancia de prevalerse el autor de su relación de superioridad (art. 183.3 y 4); b) dos delitos de realización de actos obscenos ante menores (art. 185); c) dos delitos de exhibición de material pornográfico (art. 186); y d) un delito de acoso sexual (art. 184.1 y 3) o, alternativamente, una falta de vejaciones (art. 620), de los que era autor el procesado y concurriendo en éste la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6, solicitando las siguientes penas: doce años de prisión por cada uno de los cuatro delitos del apartado a); un año de prisión por cada uno de los dos delitos del apartado b): un año de prisión por cada uno de los dos delitos del apartado c); y cinco meses de prisión por el delito del apartado d), o, alternativamente, multa de veinte días a ocho euros diarios si se estima que es una falta de vejaciones. Así mismo deben imponerse las costas del juicio incluyendo las de la acusación particular y, conforme al artículo 57, la prohibición de comunicarse y de aproximarse al menor y sus familiares a menos de 500 metros, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre por 10 años con posterioridad al cumplimiento de la sentencia, así como de trabajar con menores o actividades de tiempo libre. RESPONSABILIDAD CIVIL.-El acusado en su calidad de autor deberá hacer frente a las siguientes indemnizaciones de las que es responsable civil: Por daños morales: Daño moral derivado de delito sufrido por Humberto (incluyendo la victimización del menor de 9 años por su presencia en sede policial y judicial en diversas ocasiones): 40.000 euros

Daño moral derivado del delito sufrido por Don Germán : 20.000 euros; Daño moral derivado del delito sufrido por Doña Tamara : 20.000 euros. La cantidad en concepto de daño moral resulta de verse incursos mis representados en un procedimiento judicial (victimización secundaria), por el padecimiento o sufrimiento psíquico afectos a un procedimiento así como preocupación por la incertidumbre del estado del resto de miembros de la familia y el susto y angustia producidos en el momento del incidente. Por lesiones: Al menor de 9 años Humberto en la cantidad de 200.000 euros. A todas las antes dichas cantidades deben añadirse los intereses y costas del procedimiento. A dichas cantidades no se debe restar importe alguno al no haber consignado el acusado ningún importe en concepto de indemnización a cuenta de la que finalmente se determine.

TERCERO:La defensa del acusado, en su calificación definitiva, sostuvo que los hechos no son constitutivos de delito si bien, alternativamente, constituyen un delito de exhibición de material pornográfico y un delito de abuso sexual de los que es autor el acusado con las atenuantes de confesar la infracción a las autoridades, padecer anomalía y alteración psíquica, sufrir desde la infancia alteraciones en la percepción y reparación del daño, pidiendo la absolución del acusado si bien, alternativamente, si se considera que los hechos constituyen un delito de exhibición de pornografía infantil y un delito de abuso sexual, corresponde la imposición de las siguientes penas de conformidad con lo previsto en el art. 66 del Código Penal : 1) Por el delito del art. 186 del C.Penal , atendiendo la situación económica, corresponde la pena de tres meses de multa, a razón de 2 euros diarios. 2) Por el delito del art. 183 del C.Penal , corresponde la pena de 2 años de prisión.

ÚNICO:Apreciadas en conciencia y según las reglas del criterio racional las pruebas practicadas, las manifestaciones del acusado y las razones de las partes y sus defensores; y habida cuenta del siempre superior interés de tutela al inocente sobre el de la condena del reo, APARECE PROBADO Y ASÍ SE DECLARA : que en la mañana del seis de agosto de 2014, en el parking de las inmediaciones de la empresa de turismo activo 'Sin Fronteras', sita en la localidad de Campo (Huesca), el acusado Cecilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, mejor circunstanciado en el encabezamiento de esta resolución, mostró con su móvil dos videos pornográficos de parejas heterosexuales y homosexuales penetrándose (uno de cada) a Humberto , menor de edad, nacido el NUM002 , contando por entonces con NUM003 años de edad.

Además, después pero durante ese mismo día del 6 de agosto de 2014, de nuevo en las inmediaciones de la citada empresa del padre de Humberto y su socio, el acusado que, en esas fechas, como en la temporada de verano del año 2013, trabajaba como monitor o guía en la referida empresa, fue con Humberto al lado del río, a recoger unos remos, lo que era una práctica habitual para el menor, que acostumbraba a acompañar a los monitores por las inmediaciones de la empresa en la que, merodeando por las instalaciones y sus alrededores, pasaba muchas horas el menor durante los veranos, al cuidado de su padre quien, como Humberto , confiaba plenamente en el acusado con el que, como con el resto de empleados, existía una relación de familiaridad extralaboral, incluso cenando a veces todos juntos, haciendo asados y tocando la guitarra, sintiéndose tratado el acusado, tal y como reconoció en el acto del juicio, como un miembro más de la familia, por más que para él no fueran su familia sino la empresa donde trabajaba.

Antes de acompañar al acusado al río, Humberto pidió permiso a su padre, quien estaba acomodando unos escarpines, y el padre le dio a Humberto permiso para que pudiera acompañar al acusado al río.

Una vez en el río, encontrándose solos, el acusado mostró su pene al menor y el menor le enseñó el suyo. Acto seguido, el acusado, le hizo una felación al menor; y, a continuación, el acusado le pidió al menor que él también le hiciera una. Humberto accedió y comenzó a acercar el pene del acusado a su boca pero nada más tocarlo con los labios no continuó ya que le dijo al acusado que era muy grande y no cabía en su boca. A continuación, el acusado se masturbó y eyaculó delante de Humberto y, seguidamente, el acusado chupó de nuevo el pene de Humberto a quien, entre una y otra acción, el acusado le proponía darse un morreo a lo que Humberto se negó. Todos estos hechos cerca del río tuvieron lugar, aproximadamente, en unos quince o veinte minutos.

El menor, como consecuencia de estos hechos, ha sufrido nerviosismo, preocupación, miedos, labilidad emocional, irascibilidad todo lo cual ha sido valorado por los médicos forenses con dos puntos de secuela del baremo de tráfico.

El acusado, quien en todo momento ha admitido los hechos, padece pedofilia, teniendo conservadas sus facultades volitivas e intelectivas y el día 30 de marzo de dos mil dieciséis, a través de Noelia , ingresó mil euros en la cuenta de este tribunal, en concepto de responsabilidad civil, manifestando en sus conclusiones provisionales, de 23 de marzo de 2016, que dicha consignación lo era 'en concepto de indemnización y reparación del daño, a favor del perjudicado'.

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de exhibición de material pornográfico a un menor, previsto y penado en el artículo 186 del Código Penal y un delito de abuso sexual de un menor de trece años, con acceso carnal vía bucal, previsto y penado en el artículo 183.3 del Código Penal , en la redacción que ambos preceptos tenían al tiempo de los hechos, antes de la reforma introducida por la Ley orgánica 1/2015, que no introdujo una normativa más favorable.

Los hechos no sólo se sustentan en la declaración del menor, quien ratificó, sustancialmente, en el acto del juicio oral, la exploración que se encuentra grabada en el segundo CD que encabeza las actuaciones (pues en el primero sólo conseguimos ver 03:59 minutos de exploración, mientras que en el segundo, el que tiene los emblemas de la Guardia Civil, sí que hemos podido ver y oír los 11:59 minutos que dura la exploración) sino que el mismo acusado tiene admitidos los hechos en todo momento, también en el acto del juicio oral, de modo que ninguna duda tenemos sobre la realidad de los mismos.

SEGUNDO: No obstante, hay un único delito de exhibición de material pornográfico por más que fueran dos los vídeos mostrados pues la exhibición se hizo en una misma ocasión, con las mismas circunstancias de tiempo y lugar y entre los mismos sujetos, siendo de resaltar que en el auto de procesamiento (folio 280) no se procesó más que por la exhibición de vídeos que tuvo lugar en la mañana del día seis de agosto, sin contemplarse ninguna otra exhibición en otro día anterior, aparte de que ni siquiera la acusación particular llegó a afirmar en su relato de hechos que hubieran existido exhibiciones distintas a las del día seis de agosto, pues la referencia contenida en la página dos del escrito de la acusación particular, cuando dice que '...para ello le había mostrado varios videos de contenido sexual...' tanto podía referirse al mismo día seis como a cualquier otro día anterior, aparte de que si se quería aludir a hechos anteriores al seis de agosto, lo cierto es que los mismo tampoco quedaron contemplados en el auto de procesamiento, tal y como ya se ha indicado con anterioridad.

TERCERO: Algo similar sucede con el delito del artículo 183, del que no cabe hablar de cuatro delitos pues, aparte de que sólo hemos considerado acreditadas dos felaciones del acusado a Humberto y una, muy fugaz, de Humberto al acusado (es posible que la diferencia en el número de felaciones a Humberto entre la versión del menor, tres, y la del acusado, sólo dos, pueda muy bien deberse al cómputo separado de actos individuales integrados en una felación única) lo que es claro e indiscutible es que, fueran tres o fueran cuatro las felaciones, todos los contactos tuvieron lugar en unidad de acto, entre los mismos sujetos, en el mismo tiempo y ubicación, en un lapso temporal muy breve, unos quince o veinte minutos, aproximadamente, según precisó el padre de Humberto en su declaración testifical en el acto del juicio oral, dando así lugar a un sólo delito que comprende también, dentro del fenómeno de la progresión delictiva, la masturbación del acusado en presencia del menor, bajo las mismas circunstancias objetivas de tiempo y lugar y entre los mismo sujetos, por lo que no cabe penar separadamente dicha masturbación por la realización de actos obscenos en presencia del menor, por lo que la acusación particular apreciaba dos delitos, uno por la masturbación acontecida el día seis de agosto y otro por otra masturbación que habría tenido lugar otro día de la que no vemos prueba alguna (la declaración del acusado al folio 72 parece se está refiriendo a la masturbación del mismo día seis), aparte de que esa otra masturbación en presencia del menor no quedó recogida en el auto de procesamiento ni, tampoco, en el relato de hechos de la acusación.

CUARTO: Dicho delito de abuso sexual del artículo 183.3 no puede quedar subsumido en el subtipo agravado, indicado por la acusación particular, del artículo 183.4.d pues entre el acusado y su víctima no existe relación alguna de parentesco por naturaleza, adopción o afinidad, ni existe tampoco una relación de superioridad pues en dicho concepto no debemos computar la propia de la diferencia de edad que es consustancial al tipo básico y el acusado no tenía ninguna relación de superioridad de la que prevalerse con Humberto , pues el acusado no era más que un empleado del padre del menor, por lo que no puede entrar en acción el indicado tipo agravado, sin perjuicio de que, como analizaremos en su momento, sí que deba aplicarse la agravante de abuso de confianza.

Tampoco podemos aplicar el tipo de acoso sexual del artículo 184 pues, aparte de que, nuevamente, la acusación particular está haciendo referencia a hechos no contemplados en el auto de procesamiento, es claro que entre el acusado y su víctima no existía ninguna relación laboral, docente o de prestación de servicios, ni el menor era siquiera un compañero de trabajo del acusado, de modo que los hechos no se producen en el ámbito de una relación laboral, por más que el acusado y el menor se conocieran con motivo de que el acusado era un empleado del padre del menor. Tampoco puede apreciarse la falta del artículo 620 (en la redacción que tenía al tiempo de los hechos) indicada alternativamente por la acusación particular, pues las distintas proposiciones quedan comprendidas y absorbidas, dentro del fenómeno de la progresión delictiva, por el tipo ya apreciado del artículo 183.

QUINTO:De los expresados delitos, por lo ya expuesto, es autor responsable, voluntario, material y directo el acusado Cecilio conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

SEXTO:La pedofilia del acusado no da lugar a circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal pues debe prevalecer el criterio de los forenses, dotado de todas las garantías de imparcialidad, sobre el parecer de los peritos del propio acusado, aparte de que el criterio de los primeros, indicando que el acusado conservaba intactas tanto sus facultades intelectivas como las volitivas, es plenamente compatible con lo razonado por el tribunal Supremo en su auto de 17 de octubre de 2013 (ROJ: ATS 9863/2013 - ECLI:ES:TS:2013:9863A) cuando señala que ' En cualquier caso, la 'pedofilia' (búsqueda del placer sexual con los niños) es considerada por la psiquiatría como un trastorno o perversión sexual, como pueden serlo el exhibicionismo, el fetichismo, el sadismo y otros, estimándose que, en líneas generales, los sujetos afectados por estos trastornos son libres de actuar al tener una capacidad de querer, de entender y obrar plenas. Únicamente en los supuestos de que el trastorno de la sexualidad sea sintomático de una psicosis o en las situaciones de pasión desbordada, podría hablarse de una imputabilidad disminuida o, incluso, anulada; pero -como se ha dicho- tales supuestos o situaciones deberán haberse acreditado debidamente (cosa que no sucede en el presente caso); y, caso de concurrir, no cabe duda de que podrían dar lugar a la estimación de diferentes causas modificativas de la responsabilidad criminal: enfermedad mental, eximente incompleta, arrebato, etc. ( STS 18-06-04 ). Esta Sala con relación a la pedofilia, ya dijo que no impide ni limita la capacidad de actuar conforme al conocimiento de la ilicitud de acción salvo cuando se asocia a otros trastornos psíquicos relevantes como la toxicomanía, el alcoholismo o la neurosis depresiva. Por su parte la Sentencia 1433/2000 de 25 de septiembre subrayó que la pedofilia afecta exclusivamente a la dirección del instinto, pero que el hecho de que el objeto del deseo sea un niño no significa por sí mismo la ausencia de los mecanismos de control de la conducta en cuanto a la acción ( STS 29-12-09 ).'

SÉPTIMO: Por el contrario, sí que concurre la atenuante de confesión y de reparación del daño, siquiera sea la primera en modalidad meramente analógica.

Como dijimos en nuestra sentencia de 10 de abril de 2015 , la jurisprudencia indica que la apreciación de la atenuante de confesión de la infracción a las autoridades requiere cuatro requisitos, como resume la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2014 (ROJ: STS 2689/2014 ): 1 ) Un acto de confesión de la infracción; 2) La veracidad de la confesión en lo sustancial, pues de otro modo no puede calificarse en sentido propio de confesión; 3) Habrá de hacerse ante la autoridad, incluyendo sus agentes, o funcionarios cualificados para recibirla; 4) Debe cumplir un requisito temporal o cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado policial o judicialmente por los mismos, dado que en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial'. Es verdad que el artículo 21.4 habla literalmente de 'antes de conocer que el 'procedimiento judicial' se dirige contra él' [el culpable]; pero la citada sentencia del Tribunal Supremo aclara que 'por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial'. Dicho presupuesto cronológico no se cumple en el caso, pues el acusado fue detenido antes de que confesara, pero la detención no se produjo ni mucho menos in fraganti y la actitud del acusado ha sido desde entonces y en todo momento colaboradora con la investigación.

Tal y como dijimos en nuestra sentencia de 20 de octubre de 2014 , de acuerdo con el precedente que sentamos en nuestra sentencia de 13-I-2014, el auto del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2013 (ROJ 10358/2013 ) recuerda que la analogía a la que se refiere el artículo 21-7. se ha de establecer atendiendo no a la similitud formal, morfológica o descriptiva, sino a la semejanza de sentido intrínseco; que, respecto a la atenuante de arrepentimiento espontáneo, la jurisprudencia ha pasado de sostener la exigencia de un sentimiento de pesar, a valorar conductas posteriores a la comisión del delito reveladoras de una voluntad de realizar actos de cooperación que contrarresten la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción; que la confesión del culpable después de su detención impide estimar la atenuante 4ª del artículo 21, pero no su analógica del artículo 21-7 de modo, en fin, que el espontáneo arrepentimiento, con toda su significación moral ha desaparecido definitivamente del Código Penal , y es la utilidad de la colaboración relevante para con la Justicia lo que justifica por razones objetivas de política criminal la atenuante nominada, análoga significación cabe apreciar en la referida conducta que da lugar a la atenuante por analogía cuando el acusado ha aportado datos importantes sobre su participación en los hechos que se estaban investigando, haciendo que la misma exploración del menor pudiera pasar a un segundo plano, a tal punto que sin tales declaraciones y las prestadas con posterioridad, no habría sido nada fácil demostrar la autoría, teniendo en cuenta la corta edad del menor el cual, en otro caso, habría tenido que ser objeto de un interrogatorio mucho más intenso e incómodo en el acto del juicio oral, por lo que nos parece evidente que la colaboración del acusado fue útil y relevante, con independencia de que, además, el acusado ha hecho patente su sincero arrepentimiento por la comisión de los hechos, por más que sostenga que no pudo evitarlos, atribuyendo la iniciativa al menor lo cual, por otra parte, carece de relevancia jurídica alguna pues un menor de 13 años carece de capacidad para consentir unas relaciones sexuales y Humberto sólo tenía NUM003 años y medio. Como recuerda la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2016 (ROJ: STS 2584/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2584) '... la atenuante analógica, no impide al acusado ejercitar su derecho de defensa, por lo que reconocidos los hechos básicos, no le prohíbe efectuar alegaciones tendentes a disminuir su responsabilidad o exponer argumentos fácticos que pudieran atenuar su culpabilidad.'

OCTAVO: Tal y como ha quedado anticipado concurre también la atenuante de reparación del daño pues, tal y como consta en el rollo de este tribunal, con anterioridad al acto del juicio oral el acusado, el día 30 de marzo de dos mil dieciséis, a través de Noelia , ingresó mil euros en la cuenta de este tribunal, en concepto de responsabilidad civil, manifestando en sus conclusiones provisionales, de 23 de marzo de 2016, que dicha consignación lo era 'en concepto de indemnización y reparación del daño, a favor del perjudicado'. Es cierto que esa cantidad es muy inferior a la indemnización que luego veremos pero no es una suma irrisoria e incluso coincide con la pretensión de responsabilidad civil articulada por el Ministerio Fiscal, pareciendo claro que el acusado tiene la voluntad de, cuando menos, disminuir los efectos de su delito.

Del mismo modo, también concurre la agravante de abuso de confianza. Como dijo la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5737/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5737) la razón de ser de la agravante, se justifica por el plus de antijuridicidad y culpabilidad que denota una agresión sexual en el marco de una relación de amistad o cuasi familiar, por la mayor facilidad que dicho escenario supone para el autor, por más que esa relación se gestara dentro de una relación laboral con el padre del menor, a quien el propio acusado consideraba un amigo, tal y como ya lo dijo en su manifestación policial al folio 42, siendo de resaltar que, precisamente por existir esa relación de confianza, que el acusado traicionó, el padre del menor autorizó a Humberto a ir al río con el acusado pues el menor le pidió permiso antes de ir, tal y como lo expuso su padre en el acto del juicio oral, coherentemente con lo que ya hizo constar en su manifestación del folio 34.

Por ello, al concurrir dos atenuantes y una agravante, por el delito de exhibición de material pornográfico a un menor, previsto y penado en el artículo 186 del Código Penal , teniendo también en cuenta los NUM003 años y medio del menor y las circunstancias del acusado, procede imponer una pena de siete meses de prisión; y por el delito de abuso sexual de un menor de trece años, con acceso carnal vía bucal, previsto y penado en el artículo 183.3 del Código Penal , ponderando las mismas circunstancias, procede imponer la pena de nueve años de prisión, con las prohibiciones comunicación y alejamiento solicitadas al amparo del artículo 57 del Código Penal y debiendo accederse también a la petición de la acusación particular de prohibir al acusado trabajar con menores, tal y como lo autoriza el artículo 192, en la redacción que tenía al tiempo de los hechos, pues los hechos evidencian que el acusado es capaz de ceder a sus impulsos sexuales en relación con los menores.

Además, en cumplimiento del citado artículo 192, debe imponerse la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, debiendo la misma imponerse con la duración de cinco años, la mínima prevista legalmente para un delito grave, teniendo en cuenta que es una pena que no ha sido solicitada por ninguna de las acusaciones, por lo que dicha pena necesaria, respetando el principio acusatorio, debe imponerse en su duración mínima legal, tal y como lo recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 20160 (ROJ: STS 2557/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2557) en su fundamento cuadragésimo noveno: '... el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de fecha 27 de diciembre de 2007 respecto a la imposición de pena prevista en la ley y omitida por la acusación, invocado también por el Ministerio Fiscal, precisa: El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena. Se viene así a permitir que el juzgador corrija al alza -si bien sólo hasta el límite punitivo mínimo del tipo penal objeto de acusación y condena- la petición errónea de pena efectuada por las acusaciones, ya fuere por la solicitud de la pena en una extensión menor de la legal o inclusive por la omisión de petición de una de las procedentes (vd. STS 440/2015, de 29 de junio , con cita de la 731/2013, de 7 de octubre , donde describe de manera pormenorizada la evolución y el contenido de la doctrina jurisprudencial sobre la necesaria congruencia entre acusación y sentencia respecto al quantum de pena).'

NOVENO: Todo responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente y tiene impuesto por la Ley el pago de las costas procesales. Así lo disponen los artículos 116 y 123 CP . No obstante, aunque en las costas debemos incluir las de la acusación particular, debe ser declarada de oficio la parte correspondiente a los delitos respecto a los cuales no ha prosperado la acusación, de modo que, habiendo sido acusado de nueve delitos, únicamente es condenado por dos, por lo que el acusado sólo debe ser condenado al pago de dos novenas partes de las costas, mientras que las siete novenas partes restantes deben ser declaradas de oficio.

En concepto de responsabilidad civil, por los dos puntos de secuela afirmados por los forenses junto con los daños morales ocasionados a Humberto , teniendo en cuenta lo que venimos resolviendo en otros casos, la edad de Humberto y todas las circunstancias del caso expuestas a lo largo de esta resolución, debemos reconocer para Humberto una indemnización de veinte mil euros, a la que debemos añadir otros dos mil euros para cada uno de sus padres, por los daños morales sufridos por ellos, debiendo tenerse en cuenta que Humberto , con sus NUM003 años y medio, no tenía ninguna autonomía ni independencia, empezando porque fue su propio padre quien autorizó a Humberto a dirigirse al río con el acusado, sin poder sospechar las intenciones de éste, y siguiendo con que fueron ambos progenitores quienes, sufriendo personalmente las ansiedades derivadas de la situación, tuvieron que canalizar la ayuda inmediata y continuada a su pequeño Humberto para minimizar el impacto del delito, en todo lo humanamente posible, con la ayuda de los profesionales a los que los padres acudieron con su hijo.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado, Cecilio como autor responsable de un delito de exhibición de material pornográfico a un menor y de un delito de abuso sexual de un menor de trece años, con acceso carnal vía bucal, anteriormente tipificados, con la atenuante analógica de confesión, la atenuante de disminución de los efectos del delito y la agravante de abuso de confianza, sin la concurrencia de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas de siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de exhibición de material pornográfico y, ya por el citado abuso sexual, a las penas de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la indicada condena, a la pena de prohibición de aproximación a menos de quinientos metros a Humberto y a sus padres, de su domicilio, centro de formación o cualquier otro frecuentado por ellos, así como prohibición de comunicación con los mismos durante diecinueve años y siete meses. Además, imponemos al repetido acusado la inhabilitación durante seis años para cualquier empleo o cargo público que implique trabajar con menores y para el ejercicio de cualquier profesión u oficio que implique igual trabajo con menores y la medida de libertad vigilada durante cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la penas privativas de libertad.

Declaramos de oficio siete novenas partes de las costas causadas y condenamos al acusado al pago de las dos novenas partes restantes, incluidas las de la acusación particular. Condenamos al acusado a que, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil , abone veinte mil euros a Humberto , dos mil euros a Germán y otros dos mil euros a Tamara . En ejecución de esta resolución se computarán, como pago a cuenta de la indemnización reconocida a Humberto , los mil euros consignados en la cuenta de este Tribunal, que habrán de ser entregados sin dilación a los representantes legales del repetido Humberto .

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución puede caber, en su caso, recurso de casación a preparar ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará un testimonio unido al rollo de su razón, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por su Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.