Sentencia Penal Nº 81/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 83/2016 de 01 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2OVIEDO

SENTENCIA: 00081/2017

C/ CONCEPCIÓN ARENAL S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

Equipo/usuario: SEO

Modelo: N85850

N.I.G.: 33037 41 2 2016 0016778

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000083 /2016

Delito/falta: DETENCIÓN ILEGAL

Denunciante/querellante: Jenaro , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MARIA PAZ LOPEZ ALVAREZ,

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER MARTINEZ LOPEZ,

Contra: Roque , Juan María

Procurador/a: D/Dª RAQUEL VAZQUEZ FERNANDEZ, RAQUEL VAZQUEZ FERNANDEZ

Abogado/a: D/Dª FERNANDO CARBAJO RUBIO, LUIS TUERO FERNANDEZ

SENTENCIA Nº81/2017

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VAZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMA. SRA. DOÑA MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

ILMA. SRA. DOÑA MARIA LUISA LLANEZA GARCIA

En Oviedo, a uno de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOSen juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial compuesta por los Sres. del margen, los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Mieres, seguidos por delitos de robo con violencia, de lesiones y detención ilegal, con el nº 32/16 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala nº 83/2016), contra Roque , con Pasaporte nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1991, hijo de Eduardo y de Virtudes , natural de Paraguay, de estado civil soltero, de profesión pintor, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde la fecha de 17 de marzo de 2016, tras su detención el 15 de marzo de 2016, en la que ha estado representado por la Procuradora Doña Raquel Vázquez Fernández, bajo la dirección del Letrado Don Fernando Carbajo Rubio y contra Juan María , con Pasaporte nº NUM002 , nacido el NUM003 de 1992, hijo de Landelino y de Emma , natural de Paraguay, de estado civil soltero, de profesión constructor, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde la fecha de 18 de marzo de 2016, tras su detención en fecha de 17 de marzo de 2016 , representado por la Procuradora Doña María Paz López Alvarez, bajo la dirección del Letrado Don Francisco Javier Martínez López, causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña MARIA LUISA LLANEZA GARCIA, procede dictar sentencia fundada en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Se declaranHECHOS PROBADOSlos que a continuación se relacionan:

Sobre las 14.45 horas del día 9 de enero de 2016, los acusados Roque y Juan María , mayores de edad, sin antecedentes penales, ambos de nacionalidad paraguaya, encontrándose Roque en situación de estancia irregular en España, contando Juan María , con permiso de residencia, actuando ambos de común acuerdo y con el fin de obtener un beneficio patrimonial, se dirigieron a una vivienda unifamiliar, sita en El Castañar, de la localidad de Riosa, propiedad de Jenaro , que este utilizaba periódicamente y en la que cuida animales domésticos.

Para conseguir sus fines, los acusados accedieron a la finca en la que está ubicada la vivienda y esperaron que Jenaro entrara en una cuadra, momento en el que Roque y Juan María , ambos sirviéndose de lo que aparentaba ser un revolver y una navaja de pequeñas dimensiones se abalanzaron sobre el mismo, le tiraron al suelo, le taparon la cabeza con un trapo, le ataron las manos a la espalda y con una cuerda le inmovilizaron todo el cuerpo. Los acusados a la vez que ataban y amordazaban a la víctima, proferían frases tales como, que, si no les daba el dinero, le matarían, inicialmente le exigieron medio millón de euros y posteriormente veinte mil euros, haciendo comentarios relativos a datos personales de D. Jenaro , como que sabían dónde y con quién vivía, así como el modelo de su vehículo y su actividad profesional.

Una hora después, los acusados abandonaron la vivienda y le sustrajeron una cartera con ciento veinte euros, el teléfono móvil nº NUM004 , marca Samsung, IMEI NUM005 , las llaves de la vivienda y de un almacén y abandonaron el lugar en el vehículo de Jenaro , marca Fiat, modelo Panda, matrícula E-....-OZ , y que fue recuperado el día siete de febrero en la c/ Menéndez Pelayo, de Oviedo.

Jenaro permaneció maniatado, amordazado y tirado en el suelo, hasta las 21,00 horas, hora en la que llegó a la vivienda su cuñado, Adriano , alertado por la larga ausencia de Jenaro , quien procedió a prestarle ayuda y asistencia médica.

A consecuencia de los hechos Jenaro sufrió lesiones consistentes en contusiones en ambos hombros, con tumefacción y enrojecimiento, y en ambas manos, tumefacción y dolor en las muñecas, así como síndrome de stress postraumático, por las que precisó además de una primera asistencia facultativa, tratamiento medico psiquiátrico y psicoterapéutico, invirtiendo en su sanidad 274 días impeditivos, quedándole como secuela trastorno por estrés postraumático y trastorno adaptativo mixto.

El acusado Roque , horas más tarde de sustraer el móvil al Sr. Jenaro , introdujo en el mismo una tarjeta a la que está asociado la línea NUM006 , contratada por Blanca , su ex pareja sentimental.

Los efectos sustraídos y los desperfectos ocasionados han sido tasados en 829,58 euros.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de robo con violencia, previsto y penado en los arts. 242.1º 2 y 3 del Código Penal , un delito de lesiones del art 147. 1º del CP y un delito de detención ilegal del art. 163.1º del CP , designando como autores a los acusados y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusieran las penas de TRES años, SEIS meses y UN día de prisión por el delito de robo con violencia; UN año de prisión por el delito de lesiones, y CUATRO años de prisión por el delito de detención ilegal, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnicen conjunta y solidariamente al perjudicado Jenaro , en las cantidades solicitadas por la acusación particular en sus conclusiones definitivas, por los conceptos de días de lesiones, secuelas psicológicas, daños morales y en el valor de los efectos sustraídos y daños materiales causados, y al Sespa en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los gastos de asistencia médica prestada al lesionado, con aplicación de los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC , así como pago de las costas por mitad.

TERCERO.-La acusación particular, en sus conclusiones definitivas mostró su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y con las penas solicitadas, solicitando en concepto de responsabilidad civil, que indemnicen ambos acusados conjunta y solidariamente al perjudicado, Jenaro , en la cantidad de 25.500 euros por los 274 días impeditivos invertidos en su sanidad, a razón de 70 euros/día, 8.000 euros por secuelas psicológicas, 8.000 euros en concepto de daños morales y 829,58 euros por el valor de los efectos sustraídos y daños causados.

CUARTO.- La defensa del acusado Roque , y la defensa del acusado Juan María se mostraron conformes con la calificación de los hechos, con la penas solicitadas y con las cuantías solicitadas en concepto de responsabilidad civil por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular en sus conclusiones definitivas, conformidad igualmente ratificada por los referidos acusados. Solicitando ambas defensas que de conformidad con lo previsto en el art. 89.2 del CP , se sustituya la ejecución de la mitad de las penas de prisión, por la expulsión del territorio nacional, al tratarse los acusados de ciudadanos extranjeros, a lo que se opuso el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han resultado acreditados son legalmente constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, previsto y penado en el artículo 242 1 , 2 y 3 del Código Penal ; un delito de lesiones del art. 147. 1º y un delito de detención ilegal del art. 163.1º del CP .

El delito de robo con violencia en las personas constituye una modalidad de ataque al patrimonio ajeno en la que el autor se vale de la 'vis' como medio de doblegar la voluntad de la víctima contraria a la entrega del bien o bienes muebles que aquél desea y que en esta supuesto se considera agravado teniendo en cuenta que el robo tuvo lugar en casa habitada encontrándose en su interior su propietario y que en su ejecución además de una actuación violenta sobre la víctima fruto de la cual se ocasionaron los resultados lesivos sufridos, los autores hicieron uso de de lo que aparentaba ser un revolver y de una navaja que por sus características externas podía ser utilizada para poner en riesgo la vida e integridad física de la víctima.

También constituyen un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal , que sanciona la conducta consistente en encerrar o detener a otro privándole de su libertad.

Como sostiene el Tribunal Supremo entre otras en sentencias de 31 de marzo de 2003 , 20 de enero y 5 de diciembre de 2005 , 9 de junio de 2006 , 16 de febrero de 2007 , 30 de diciembre de 2009 , 5 de mayo de 2010 y la mas reciente de 12 de diciembre de 2012 , cuando la privación de libertad deambulatoria de la víctima se ejecuta en el seno de un delito de robo con violencia o intimidación, la regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de normas del artículo 8 Código Penal o un concurso de delitos, real del artículo 73 del Código Penal o ideal del artículo 77 del Código Penal , ha de ser una valoración jurídica según la cual, si la sanción por uno de los delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en caso contrario, ante un concurso de delitos, real o ideal. O dicho de otra forma: si la privación de libertad es un instrumento necesario y proporcionado para el apoderamiento de la cosa habrá concurso de normas, con absorción de la detención ilegal por el robo violento; en caso contrario estaremos en un concurso de delitos.

Habrá concurso ideal de delitos del artículo 77 Código Penal cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo y se produzca durante la dinámica comisiva del mismo, siempre que la significación ilícita de la detención tenga tal relevancia que no quepa afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último, así en casos de duración de la detención claramente excesiva, aunque, como dice, haya que comprender la dificultad que existe para distinguir este supuesto del de concurso de normas.

Por el contrario, el concurso de delitos será real del artículo 73 del Código Penal , cuando la detención se produzca una vez concluida la dinámica comisiva del delito de robo, esto es, una vez terminada la conducta típica del robo, aunque la detención se realice a continuación y seguidamente de concluirse el robo; o si concluido el robo los autores realizan una acción para evitar libertad a la víctima.

En esta situación, la detención ilegal adquiere autonomía propia y no puede quedar absorbida por el delito de robo, pues la privación de libertad excede del tiempo necesario para el material de desapoderamiento, que ya había concluido cuando los acusados decidieron, antes de abandonar la vivienda con el botín, mantener encerrada y maniatada a la víctima.

En el supuesto ahora enjuiciado, teniendo en cuenta los criterios jurisprudenciales expuestos y conforme a la dinámica comisiva desplegada según ha quedado recogida en el relato de hechos probados, es evidente que estamos ante un concurso real de delitos dado que la detención de la víctima tuvo la entidad y duración temporal suficiente para no entenderla absorbida en el delito de robo con violencia, por lo que han de penalizarse ambos delitos por separado, como así ha sido interesado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Finalmente también constituyen un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , dado que las lesiones causadas a la víctima han precisado además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico, como resulta acreditado a la vista del informe médico forense obrante al folio 541 de la causa.

SEGUNDO.- De los mencionados delitos se consideran responsables en concepto de autores a los acusados, Roque y Juan María por su participación material directa y dolosa en los hechos que han sido declarados probados ( arts. 27 y 28 del Código Penal ), pues así se desprende de su propio y voluntario reconocimiento realizado en el acto de la vista oral y que ninguna duda de veracidad permite apreciar dado que ha sido prestado con plenas garantías legales y además resulta plenamente corroborado con las diligencias practicadas a lo largo de la instrucción de las actuaciones.

Dado que ambos acusados en sus declaraciones en el plenario, afirmaron la participación en los hechos enjuiciados como coautor de Ricardo , quien había sido citado en calidad de testigo, procede de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, deducir testimonio de particulares junto con copia de la grabación del juicio oral y proceder a su remisión al Juzgado de Instrucción nº 1 de Mieres, que tramitó las diligencias previas, a fin de incoar nuevas diligencias contra el citado Ricardo , con el fin de esclarecer su presunta participación en los hechos objeto de enjuiciamiento.

TERCERO.- No concurren los acusados Roque y Juan María , circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la determinación de las penas a imponer, se ha de estar a lo dispuesto en el art. 66.6 del CP , conforme al cual cuando no concurran atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del autor y a la mayor o menor gravedad del hecho. Siendo procedente imponer las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular en el trámite de conclusiones definitivas, de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión por el delito de robo con violencia; un año de prisión por el delito de lesiones; y cuatro años de prisión por el delito de detención ilegal; con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; penas con las que han mostrado su conformidad las respectivas defensas.

En cuanto a la solicitud formulada por la representación de los acusados, postulando se sustituya la ejecución la mitad de las penas de prisión, por la expulsión del territorio nacional, al tratarse de ciudadanos extranjeros, ha de señalarse que el Art. 89.2 del CP prevé cuando hubiera sido impuesta una pena de prisión de más de 5 años o varias penas que excedan de dicha duración, el Juez o Tribunal podrá acordar la ejecución de todo o parte de la pena, sustituyéndose la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio Español, atendiendo a razones genéricas de defensa del orden público y confianza en la vigencia de la norma.

Asimismo, cuando se acceda al tercer grado o se conceda la libertad condicional, siempre se sustituirá el resto de la pena por la expulsión.

En el presente caso se estima que no procede la sustitución de las penas de prisión por la expulsión hasta que los penados no accedan al tercer grado o se les conceda la libertad condicional, ya que en el Derecho Penal español las penas privativas de libertad deben estar orientadas a conseguir la reeducación y reinserción social del autor de los delitos, pero también son importantes sus fines de prevención general y especial, para intentar evitar mediante la amenaza de la pena la comisión de nuevos delitos. No lográndose los fines de prevención, general y especial, en este supuesto si se accediera a la expulsión de los penados, pues ninguna virtualidad para la prevención delictiva tendría sustituir el cumplimiento efectivo de la mitad de las penas de prisión impuestas por la expulsión del territorio nacional , que sería tanto como dejar en gran parte sin sanción su conducta.

Viniendo corroborado el criterio expresado por la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 28-10-2004 , en la que se considera que 'la sustitución de la ejecución de la pena por la expulsión del territorio nacional Español en supuestos como el que nos ocupa, daría lugar a la impunidad de tales conductas de inequívoca gravedad (como es en este caso un robo con violencia y uso de armas en casa habitada y un delito de detención ilegal), lo que impulsaría la proliferación de tan dañinas conductas por ciudadanos extranjeros ante la garantía de que, de ser descubiertos, serían repatriados a su país tras escaso tiempo de prisión'.

En definitiva, la naturaleza y gravedad de los delitos cometidos, hacen que concurran suficientes razones para que la pena de prisión impuesta deba cumplirse en un centro penitenciario, excluyéndose por tanto la sustitución de dicho cumplimiento por la expulsión del territorio nacional hasta que los penados accedan al tercer grado de clasificación penitenciaria o se les conceda la libertad condicional.

QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, conforme a lo dispuesto en los artículos 116 y ss. del Código Penal .

El artículo 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito como delito obliga a reparar, en los términos prescritos en las leyes los daños y perjuicios por él causados.

Por lo que en este supuesto estando acreditadas las lesiones y los daños y perjuicios materiales sufridos por la víctima, es procedente establecer en concepto de responsabilidad civil una indemnización a favor del perjudicado Jenaro , incluyendo las siguientes cuantías solicitadas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular: 25.500 euros por los días impeditivos invertidos en su sanidad, a razón de 70 euros/día, 8.000 euros por secuelas psicológicas, 8.000 euros en concepto de daños morales y 829,58 euros por el valor de los efectos sustraídos y daños causados, cuantías con la que han mostrado su conformidad las defensas de ambos acusados, ascendiendo la indemnización a la suma total de 42.329.58 euros.

SEXTO.- Por último todo responsable criminal de un delito, debe ser condenado al pago de las costas procesales conforme a los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que los acusados vendrán obligado al pago de las costas judiciales causadas en este procedimiento por mitad, con inclusión expresa de las devengadas por la acusación particular.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Roque y Juan María , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia, un delito de lesiones y un delito de detención ilegal, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las siguientes penas: por el delito de robo con violencia a la pena deTRES AÑOS,SEIS MESES y UN DIAde prisión; por el delito de lesiones a la pena deUN AÑOde prisión y por el delito de detención ilegal a la pena deCUATRO AÑOSde prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de ellos y a que en concepto de responsabilidad civil indemnicen conjunta y solidariamente a Jenaro , en la suma de 42.329,58 euros y al SESPA en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los gastos de asistencia médica prestada al lesionado, con aplicación de los intereses legales previstos en el Art. 576 de la LEC y abono de las costas judiciales incluidas las de la acusación particular por mitad.

Se mantiene la situación de prisión preventiva de los acusados hasta la mitad de la condena, siendo de abono para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que permanecieron privados de libertad durante la tramitación de la causa.

Dedúzcase testimonio de particulares y remítase junto con copia de la grabación del juicio oral al Juzgado de Instrucción nº 1 de Mieres, que conoció de las Diligencias Previas nº 32/16 de las que dimana la presente causa, a fin de que se incoen nuevas diligencias contra Ricardo , con el fin de esclarecer su presunta participación en los hechos objeto de enjuiciamiento.

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el plazo de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiese notificado la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION:La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.