Sentencia Penal Nº 81/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 92/2018 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00081/2018
-
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Equipo/usuario: MG
Modelo: 213100
N.I.G.: 32006 41 2 2015 0100324
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000092 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Salome
Procurador/a: D/Dª MARIA DE LOS ANGELES SOUSA RIAL
Abogado/a: D/Dª REBECA GONZALEZ-TEJADA JACOME
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Genaro
Procurador/a: D/Dª , MARIA JOSE CONDE GONZALEZ
Abogado/a: D/Dª , JOSE ANTONIO RODRIGUEZ BANDE
Órgano de origen: juzgado de penal nº 2 de Ourense.
Procedimiento: PA 441/2016
SENTENCIA Nº 81/2018
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ILMOS/AS SR./SRASPresidente/a:
D./DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE
Magistrados/as
D./DÑA. MANUEL CID MANZANO
D./DÑA. AMPARO LOMO DEL OLMO
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En OURENSE, a 9 de mayo de dos mil dieciocho.

VISTOS, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso
de apelación interpuesto por la Procuradora MARIA DE LOS ANGELES SOUSA RIAL, en representación de
Salome , defendida por la Abogada REBECA GONZALEZ-TEJADA JACOME, contra Sentencia dictada en
el procedimiento Abreviado nº 441/2016 del JDO. DE LO PENAL nº: 002; habiendo sido parte en él, como
apelante el mencionado recurrente, como apelado, Genaro , representado por MARIA JOSE CONDE
GONZALEZ y defendido por el Abogado José Antonio Rodríguez Bande, y el Ministerio Fiscal , en la
representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. Dª ANA MARÍA
DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a la acusada, Salome , como autora criminalmente responsable de un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249 y 74.2 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se imponen a la condenada las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, la acusada indemnizará a Genaro con la cantidad de 3.900 euros, más intereses del art#. 576 LEC .' Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: ' La acusada, Salome , mayor de edad sin antecedentes penales, era adminstr4adroa de una página en internet llamada 'Mundo de Reinas', contactando con ella, Genaro , vía Facebook, en diciembre de 2.014.

a partir de aquí, ambos llegaron a establecer una relación de amistad e intercambiar el número móvil.

A través de esas conversaciones privadas, Genaro le comunicó a la acusada el trastorno depresivo que padecía así como la medicación que estaba tomando, lo cual fue aprovechado por aquella, con ánimo de obtener un lucro ilícito, para conseguir que Genaro efectuara varias transferencias bancarias a su favor, haciéndole creer engañosamente que se encontraba en una situación económica precaria y sometida al maltrato y control de su padre biológico y que procedería a su devolución cuando mejorara su situación económica. Así, Genaro realizó las siguientes disposiciones a favor de la acusada: - El 13 de abril de 2015, transfirió desde la cuenta de si titularidad en el Banco de Santander, oficina de Lobeira (partido judicial de Bande), a favor de la acusada, dos importes de 3.000 y 600 euros, respectivamente.

- El 11 de mayo de 2015, transfirió desde la cuenta antedicha a favor de la acusada, la cantidad de 3000 euros.

No ha podido probarse que Genaro hubiera entregado también en mano a Salome la cantidad de 1.800 euros para que pudiese adquirir una máquina para hacer la manicura, ni tampoco que le hubiera entregado en mano 6.000 euros para arreglar la dentadura.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se formó el Rollo de apelación de los de su clase para resolución del recurso interpuesto.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados en tanto no se opongan a los siguientes: La acusada, Salome , mayor de edad sin antecedentes penales, era adminstr4adroa de una página en internet llamada 'Mundo de Reinas', contactando con ella, Genaro , vía Facebook, en diciembre de 2.014. a partir de aquí, ambos llegaron a establecer una relación de amistad e intercambiar el número móvil.

En el curso de tal relación Genaro efectuó a favor de la acusada las siguientes trasferencias: - El 13 de abril de 2015, transfirió desde la cuenta de si titularidad en el Banco de Santander, oficina de Lobeira (partido judicial de Bande), a favor de la acusada, dos importes de 3.000 y 600 euros, respectivamente.

- El 11 de mayo de 2015, transfirió desde la cuenta antedicha a favor de la acusada, la cantidad de 3000 euros.

El denunciante actuó en la errónea creencia de que tales sumas le serian devueltas sin procurarse no obstante garantía alguna.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia por la que se condena a la acusada como autora de un delito de estafa del artículo 248 del CP , se alza en apelación su representación pretendiendo un pronunciamiento absolutorio , en base a lo que considera falta de tipicidad de la conducta enjuiciada con infracción de lo establecido en los artículos 248 , 249 y 74 del CP ; se invoca asimismo vulneración del principio de presunción de inocencia y errónea valoración probatoria de la Juzgadora.



SEGUNDO .- La modificación del relato factico que se hace en esta alzada obedece a considerar que , pese a las impugnaciones del recurrente, la Juzgadora valoro correctamente la prueba practicada y que la misma es suficiente para acreditar la realidad de lo sucedido, esto es la entrega de dinero, por parte del denunciante a la acusada , en base a una supuesta necesidad de ésta última, y por razón de la relación amistosa , derivada de su conocimiento previo vía internet, sumas que en ningún momento fueron reembolsadas por la acusada y que fueron entregadas a modo de préstamo por el denunciante y por ello en la creencia de su recuperación.

Ello establecido y rechazadas las impugnaciones en torno a la suficiencia o adecuada valoración de la prueba por la Juzgadora, la cuestión debatida ha de centrarse , en tanto se invoca ausencia de tipicidad de la conducta enjuiciada, en la concurrencia o no de los elementos típicos del delito objeto de condena y en especial en el elemento 'engaño bastante' sobre el que la Juzgadora se extiende para concluir afirmando su presencia en la conducta de la acusada ahora recurrente..



TERCERO. - La exigencia de una cierta consistencia e idoneidad del engaño vertebrador de la estafa, ha sido una constante en la doctrina jurisprudencial, haciéndose por ello preciso distinguir engaño punible y mentiras impunes -- STS de 18 de Julio de 2003 -.

Como expone la STS de fecha 30 de Marzo del 2010 , 'No cualquier engaño injertado en la víctima por el victimario tiene la virtualidad de introducirnos en el ámbito de la antijuridicidad penal, ese engaño, por exigencia de tipicidad, debe ser 'bastante', es decir, idóneo para producir la autodesposesión en el engañado, y ello supone efectuar un juicio de adecuación desde una doble perspectiva, objetivo y subjetivo. Este juicio de adecuación supone un estudio individualizado -- todo enjuiciamiento lo es-- para verificar, de un lado la entidad del engaño objetivamente desarrollado, por otro lado verificar si la víctima se ha producido con la suficiente diligencia exigible, atendidas sus circunstancias personales, manteniendo un equilibrio entre las ' pautas de confianza ' que deben regir las relaciones jurídico-mercantiles si éstas se quiere que sean fluidas y no entorpecedoras al principio de desconfianza absoluta, y de otro, las ' pautas de desconfianza ' que obligan a no descartar finalidades torcidas en uno de los contratantes. La jurisprudencia de esta Sala responde al doble enfoque expuesto, rechazándose la tesis de que la realidad del engaño padecido por la víctima, acreditaría desde esta perspectiva subjetiva que ya fue bastante, pues ello equivaldría a eliminar la exigencia de tal requisito y a hacer desaparecer el principio de autorresponsabilidad exigible a toda persona. Hay que recordar que en virtud del principio de autorresponsabilidad, no puede acogerse a la protección penal aquel que en las relaciones del tráfico jurídico-económico no guarda la diligencia de un ciudadano medio , siempre en relación a las circunstancias de cada caso -- SSTS 529/2000 , 738/2000 ); 2006/2000 ); 1686/2001 ); 880/2002 ); 161/1002 ; 717/2002 464/2003 1612/2003 , 534/2005 ó más recientemente 89/2007 .

En definitiva, desde la teoría de la imputación objetiva, y siendo la estafa un delito de resultado, puede decirse que el resultado es imputable al comportamiento del autor que desarrolla el engaño si el mismo crea el riesgo jurídicamente desaprobado y concretamente idóneo o adecuado desde la doble perspectiva subjetiva y objetiva y cuyo resultado, el desplazamiento patrimonial es su relación concreta-- SSTS 476/2009 , 564/2007 ; 1362/2003 ) ó 147/2009 '.

En definitiva pues la estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado 'ex lege', con precisión de todos sus elementos típicos esenciales, y en el presente supuesto discrepando de la juzgadora, la Sala considera que dicho concepto normativo de 'engaño bastante', no ha resultado acreditado y ello por cuanto existe, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario, tal y como acontece en el presente caso.

Dando por bueno , como se hace, que las sumas y efectivo que el denunciante entrego a la acusada, lo fueran a título de préstamo, es lo cierto que en ningún momento el denunciante, exigió algún tipo de garantía de devolución, ni siquiera hizo suscribir un simple recibí de las sumas entregadas, tampoco solicito ninguna acreditación de un mínimo de solvencia, antes al contario la recurrente aludió siempre a sus problemas económicos, y a su necesidad de independizarse, esto es, el denunciante en una legítima pero arriesgada confianza entrego dinero pensando erróneamente que sería oportunamente restituido , y tal comportamiento queda extramuros de Derecho penal, en tanto el citado no observo unas mínimas reglas de autoprotección; y tal conclusión no se altera por el hecho de que el denunciante padeciera un cuadro depresivo , que la propia juzgadora reconoce que no resulta constatado en su afectación a las facultades psicofísicas del perjudicado al tiempo de ocurrencia de los hechos y tal cuadro sin mayores especificaciones o concreciones, no dispensa al citado de un mínimo de diligencia exigible para hacerse merecedor de la protección penal.

En definitiva pues en aras al principio de autoresponsabilidad, ha de concluirse que el engaño empleado no puede considerarse suficiente pues una mínima diligencia por parte del denunciante hubiera evitado el delito, y ello impone sin más la estimación del presente recurso , concluyendo en un pronunciamiento absolutorio.



TERCERO .- Se declaran de oficio las costas de ambas instancias de conformidad a lo establecido en el artículo 240 de la LECR .

En atención a lo expuesto:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Salome , contra la Sentencia dictada con fecha 24 DE OCTUBRE DE 2010 y en el Procedimiento Abreviado nº 441/2016 por el JUZGADO DE LO PENAL nº 2 de OURENSE ; dicha sentencia se revoca en el sentido de absolver a la acusada Salome del delito continuado de estafa del que venía acusada declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.