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18/02/2021
Sentencia Penal Nº 81/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3238/2019 de 02 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 02 de Febrero de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: DEL MORAL GARCIA, ANTONIO
Nº de sentencia: 81/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100067
Núm. Ecli: ES:TS:2021:241
Núm. Roj: STS 241:2021
Encabezamiento
Recurso Nº : 3238/2019
Fecha de sentencia: 02/02/2021 Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3238/2019
Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Parcial
Fecha de Votación y Fallo: 12/01/2021
Voto Particular
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García
Procedencia: T.S.J.MADRID CIVIL/PENAL MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: IPR Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3238/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres. D. Julián Sánchez Melgar D. Antonio del Moral García D. Pablo Llarena Conde D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina D. Javier Hernández García
Recurso Nº : 3238/2019
En Madrid, a 2 de febrero de 2021. Esta sala ha visto los recursos de casación acumulados bajo el nº 3238/2019, interpuestos por
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.
Antecedentes
Todo ello, declarándose de oficio las costas devengadas como consecuencia del recurso de apelación principal y del interpuesto con carácter supeditado. Notifiquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser anunciado ante esta Sala, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador ».
Fundamentos
El jurado declaró probado que el
La Sentencia de apelación expulsa del hecho probado tal aseveración. Con ello se esfuma buena parte de la base fáctica que sustentaba la agravación. Dos eventuales perchas para colgar esa pretensión subsisten todavía tras ese correctivo:
No se detectan, así pues, con la precisión que reclamaría la base de una agravación, heridas ocasionadas con el objetivo específico de incrementar el sufrimiento. No puede basarse ahí el ensañamiento.
La STS 516/2020, de 15 de octubre -en un caso que se dieron ¡37 puñaladas! repartidas por diversas partes del cuerpo- se expresa así sobre esta agravación: 'El art. 22.5 del CP identifica la agravante de ensañamiento con el hecho de '...
La narración del hecho probado -es claro- dista mucho de esas exigencias de la agravante.
La decisión de la Sala de apelación ha sido correcta y ha de ser refrendada en casación con desestimación del recurso de la acusación popular que habrá de correr con las costas derivadas del mismo.
B.- Recurso de Carlos Antonio.
No se ha considerado ni necesaria ni conveniente la celebración de vista. Están bien delimitados y cumplidamente expuestos los términos de la presente impugnación. Los argumentos tanto del Ministerio Público como de las recurridas han podido ser rebatidos en el traslado conferido ( art. 882.2º LECrim).
La entidad de la pena no determina por sí sola la obligatoriedad de vista. El tenor del art. 893 bis a) LECrim no hace imperativa su celebración en este supuesto según interpretación tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional: la petición solo es vinculante cuando es compartida por todas las partes (entre otras resoluciones, ATC 588/1995, de 27 de marzo y SSTS 429/2015, de 9 de julio, 734/2015, de 3 de noviembre, 80/2017, de 10 de febrero o 16/2020, de 28 de enero).
Necesario es explicarlo en este momento por no existir otro trámite previo habilitado para ofrecer respuesta razonada a esa petición (vid art. 893 LECrim) y atender al deber constitucional de dar respuesta razonada a toda petición.
Combate el recurrente, utilizando como arma procesal el art. 849.1º LECrim, para expulsar de la condena la alevosía (motivo segundo).
En la sentencia del Tribunal del Jurado venía apoyada fundamentalmente en la fragilidad del físico de la víctima que contrastaría con la corpulencia del agresor, mucho más joven. Se añadía para reforzar la conclusión, el supuesto carácter sorpresivo del ataque. Se invoca, por fin, en la sentencia la conocida como 'alevosía doméstica'.
En apelación se prescinde del primer elemento (diferencia de complexión física), que, en efecto, resulta marcadamente insuficiente para colmar las exigencias de la alevosía. Se hace pivotar la agravación sobre lo inesperado de la agresión.
En este punto (sucede igual en el primer motivo, según veremos) se entremezclan dos vertientes: la estrictamente jurídica (¿describe con precisión el hecho probado una alevosía?); y otra más probatoria (¿hay elementos probatorios suficientes para alcanzar la certeza, más allá de toda duda razonable, de que el ataque fue sorpresivo y totalmente inesperado?).
El hecho probado en un primer momento indica que el acusado se abalanzó sobre la víctima con el cuchillo. No describe la situación ni las circunstancias de los instantes inmediatamente precedentes a la agresión.
Uno de sus párrafos finales es el destinado a dotar de contenido a la alevosía: se habla de la corpulencia física del acusado y la delgadez de la víctima (datos que ya hemos orillado) y se añade que se aprovechó el hecho de que se encontraban solos en el domicilio,
Según el art. 22.1 del CP, «
Entre las modalidades de la alevosía, ciertamente, esta Sala ha incluido la sorpresiva: el ataque se produce de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante, repentino. En estos casos, «...
La STS 765/2017, de 27 de noviembre, considera que esta clásica modalidad alevosa es compatible con gestos defensivos siempre que estén inexorablemente abocados al fracaso precisamente porque la sorpresa impide una reacción con alguna mínima potencialidad defensiva.
En ese precedente encontramos también algunas referencias a la conocida como alevosía doméstica, derivada del quebranto de la atmósfera de confianza que rige en el propio hogar, clima de confianza. Ese escenario ha sido bautizado con esa plástica expresión 'alevosía convivencial', 'alevosía doméstica'.
La apreciación de la agravante de alevosía exige un esfuerzo ponderativo cuya necesidad se acentúa -como derivación interpretativa del principio de proporcionalidad- desde la reforma de 2015 de los delitos contra la vida.
Ciertamente ( STS 129/2020, 5 de mayo) la prueba de señales de defensa no es incompatible con la agravante de alevosía. Una cosa es la defensa y otra la mera autoprotección que para nada compromete la integridad física del agresor, ni le supone riesgo alguno (cfr. SSTS 25/2009, 22 de enero y 37/2010, 22 de enero). La alevosía, en verdad, no se excluye por un mínimo intento de defensa, cuando es funcionalmente imposible, y obedece a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro ( STS 895/2011, de 15 de julio).
Con otras palabras, la alevosía «...
Pero en el esfuerzo por ubicar la aplicación de la agravante con tanta potencialidad agravatoria en sus justos términos, debemos recordar que para la apreciación de la alevosía, que convierte en asesinato el homicidio, hay que atender, no tanto al mecanismo concreto homicida, como al marco total de la acción. Si fuese de otra forma convertiríamos casi en un supuesto residual un homicidio consumado que no pudiese ser, a la vez, calificado de asesinato. Si se ha alcanzado el objetivo buscado es que finalmente se han superado los eventuales mecanismos de defensa que, al haber sido superados, habrían hecho de la defensa un empeño inútil e ineficaz. El fallecimiento constituirá la prueba de que se han laminado las posibilidades defensivas. Si pudieron existir, han sido abolidas. Pero eso no es sinónimo de alevosía. Defensa ineficaz no equivale a anulación de las posibilidades de defensa en un juicio
Tropezamos en nuestro análisis con un relato extremadamente pobre. No se sabe si la indicación de lo inesperado del ataque se refiere a los instantes inmediatamente anteriores (en cuyo caso sí habría alevosía) o a momentos menos cercanos (al llegar a la casa, al concertar la cita con el acusado...). Desaparece la alevosía si el ataque se hubiese producido en el curso de una discusión fuerte que deriva en forcejeo físico, o si hubiesen mediado advertencias o amenazas previas. A falta de testimonios directos solo cabe operar con inferencias deducciones o especulación. Muchas hipótesis llevan a la alevosía en tanto, en efecto, ésta es compatible con una discusión previa o con alguna mínima defensa. Pero no basta con afirmar, que es lo que hace la sentencia de apelación, que nada de lo que invoca la defensa conduce a descartar terminantemente la alevosía. Es necesario un razonamiento en positivo: explicar por qué se estima probado que en los momentos inmediatamente anteriores al ataque éste resultaba totalmente sorpresivo e inesperado. No se puede descartar de forma rotunda otra hipótesis desde el momento en que hay signos de una previa discusión (más o menos fuerte); y además también confluyen evidencias de reacción defensiva por parte de la víctima. Siendo probable que el ataque fuese alevoso, no es seguro. Eso debe llevar a eliminar esta agravación que reconduce los hechos al homicidio.
Es una deducción demasiado abierta concluir que existió alevosía ante la falta de elementos que permitan esclarecer las circunstancias concretas del acometimiento mortal. Con seguridad hubo prevalimiento de una situación se superioridad pero no existe prueba inequívoca de que alcanzase la intensidad necesaria para colmar las exigencias normativas de la alevosía. Hubo reacción defensiva. Eso consta. Se abren paso así las dudas sobre la alevosía (vid STS 618/2020, de 18 de noviembre ó 451/2020, de 15 de septiembre).
El empleo de un cuchillo, amén de la diferencia de complexión física dan contenido sobrado al abuso de superioridad.
Aunque muy cercanas en su morfología y fundamento, la circunstancia genérica del art. 23 CP no coincide exactamente, al menos en su literalidad, con las relaciones aludidas en la Ley Orgánica 1/2004 que sirven de referente a varios tipos penales (significada y paradigmáticamente, art. 153 CP). El art. 23 CP habla de
En lo que respeta a esta cuestión el
Con esos meros retazos la base fáctica de la agravación aparece desvaída.
La sentencia de instancia habla en el hecho probado de
La sentencia de apelación completa en ese punto el hecho probado, aunque se proclame que no lo hace por virtud de una nueva valoración probatoria -lo que estaría vedado en un recurso devolutivo- sino por un tema procesal: era preciso llevar al hecho probado exactamente lo que había declarado probado del jurado. Habla así de una
Esa adición fáctica (
Por tanto difícilmente podríamos tomar como punto de partida del debate jurídico el añadido fáctico producido en la apelación, amén de su ambigüedad. No se sabe qué quiere decir
Pero es que, aun respetando el añadido efectuado de forma poco canónica en apelación, faltaría fundamento para la agravación que exige un esfuerzo descriptivo mucho mayor. No toda relación afectiva o sentimental es asimilable al matrimonio a los efectos del art. 23 CP.
Cita el recurso la STS 79/2016, de 10 de febrero que contempla una relación de noviazgo, también de nueve meses, con relaciones sexuales pero sin convivencia. Se trata, en efecto, de un precedente de referencia obligada para abordar esta temática. Eso justifica la extensa transcripción que sigue: 'La argumentación del Ministerio Fiscal para aplicar la agravante de parentesco en el caso actual sostiene, en el fondo, la aplicación analógica a la circunstancia mixta de parentesco del concepto de relaciones de análoga afectividad utilizado para la agravación de género prevenida en el art 153 y concordantes (148.4, 171.4, 172.2 y 173.2 CP) del Código Penal. En estos supuestos, se aplica una penalidad reforzada a las agresiones que tengan como víctima a la mujer, en el ámbito o como consecuencia de una relación afectiva, por estimar el Legislador, justificadamente, que estas conductas comportan un mayor desvalor por incorporar un componente atávico de dominación del hombre sobre la mujer. Pero la circunstancia genérica de parentesco, sin perjuicio de que en ocasiones pueda aplicarse también en delitos de género como las agresiones sexuales, tiene un sentido diferente y un ámbito más amplio, aplicándose con carácter general tanto a los delitos que tengan a las mujeres como víctimas como a los que cometan éstas, y tanto en su condición de agravante como en su condición de atenuante, en función de la naturaleza de los delitos. Esta amplitud, y doble bilateralidad, hacen improcedente extender con carácter general a las relaciones ordinarias de noviazgo, de escasa duración y sin convivencia, la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, que además permanecería vigente incluso después de que la relación se hubiese extinguido. Prueba de ello es que el propio Legislador diferencia el ámbito de la agravación para las personas ligadas por una relación análoga de afectividad a la matrimonial, entre el art 23 (circunstancia mixta de parentesco) y el art 153 y concordantes (violencia de género), extendiendo expresamente la agravación a supuestos de ausencia de convivencia en el art 153 y concordantes, y omitiendo esta extensión en el art 23, mientras que en la circunstancia mixta del art. 23 se exige una estabilidad de la relación, que se omite en el art. 153 y concordantes, para la violencia de género. En definitiva, no cabe extender por analogía el concepto de relaciones de análoga afectividad del art 153, y concordantes, al art 23, porque constituiría una aplicación analógica de la norma, en contra del reo, prohibida por el principio de legalidad. No tendría sentido que el Legislador ampliase expresamente la aplicación de la agravación de género a las relaciones 'sin convivencia' en el art 153, y por vía jurisprudencial extendiésemos esta amplitud, en perjuicio del reo, a la circunstancia mixta de parentesco en los supuestos de relaciones análogas a la matrimonial, cuando el Legislador, pudiendo hacerlo, no ha incluido expresamente la ausencia de convivencia en el art 23 que regula esta circunstancia. Tampoco debemos desconocer que el Legislador ha prescindido de la exigencia de 'estabilidad' de la relación análoga a la matrimonial en el art 153, y en sus concordantes, pero la mantiene en el art 23, al establecer los requisitos de aplicación de la circunstancia mixta de parentesco. En consecuencia, una relación de noviazgo de unos cuantos meses, sin convivencia, puede justificar la aplicación del art 153, pero no es suficiente, legalmente, para aplicar con carácter genérico la agravante de parentesco. Ello no excluye que esta circunstancia de la concurrencia de un noviazgo anterior pueda ser considerada en supuestos de agresión sexual como circunstancia personal de agravación de la conducta a efectos de individualización de la pena, como ya hemos apreciado en el caso actual. Y ha de tomarse en consideración también que el Legislador ha incluido en la reforma de 2015 las 'razones de género' en la agravante de discriminación definida en el art 22 4º CP. Agravante que puede abarcar, de un modo más específico, supuestos no incluidos en la circunstancia mixta de parentesco'. En consecuencia una relación común de noviazgo, ya finalizada, que se prolongó durante nueve meses sin convivencia en ningún momento, no determina la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, en su condición de agravante, aun cuando los jóvenes hayan llegado a mantener durante la misma relaciones sexuales, sin perjuicio del efecto que pueda producir en el ámbito de los comportamientos descritos en el art 153 CP, y concordantes. Este es el criterio sostenido con anterioridad por esta Sala, por ejemplo en la STS 421/2006, de 4 de abril, en la que se establece expresamente que '
La cuestión suscitada, desde luego, es espinosa y presenta muchas aristas. Cuando existe matrimonio es fácil marcar el final del noviazgo y el comienzo de la relación conyugal. Aunque ni siquiera en esos casos se puede excluir -es situación nada infrecuente- que antes de ese momento pueda hablarse de relación afectiva análoga a la matrimonial.
También sin matrimonio hay supuestos de meridiana claridad en que se puede hablar de unión semejante a la matrimonial al concurrir inequívocamente un proyecto compartido de vida común. Normalmente ello tendrá como consecuencia la convivencia (vid arts. 68 y 69 del Código Civil). Pero, siendo ese elemento indicador muy significativo, no es ni indispensable, ni suficiente.
En todo caso hay que reiterar que el art. 23 CP exige algo más que los arts. 153 y concomitantes,
Nos movemos en este caso en un territorio de penumbra, aunque la neblina desaparece si suprimimos la referencia a la convivencia parcial, conforme a las consideraciones procesales antes efectuadas. Pero aún con esa adición, no acabaría de perfilarse la base fáctica precisa para la aplicación del art. 23 CP. Una relación sentimental iniciada nueve meses atrás, en la que cada uno de los miembros de la pareja mantiene su domicilio, por más que de forma episódica puedan pasar juntos fines de semana o algún periodo vacacional, no puede decirse, sin más datos, que pueda asimilarse a la relación conyugal a los efectos del art. 23 CP.
Podemos bucear en las actuaciones buscando otros elementos que ilustren o enriquezcan la pobreza descriptiva del hecho probado, pero ello solo es posible en favor del reo; nunca para adornar en sentido agravatorio el relato fáctico. En esa dirección, las manifestaciones de los padres y amigos que evidencian que no se trataba de una relación publicitada como tal a las personas más cercanas, dificulta aún más la equiparación con la relación conyugal, y nos aproxima a más relaciones previas que, con todos los matices derivados de los fuertes cambios sociales en esta materia, pueden encuadrarse dentro del genérico y equívoco término
Hemos, así pues, de excluirla al no estar definidos con la suficiente nitidez los contornos de la relación ni en el
Son asumibles los convincentes y bien desarrollados argumentos del Tribunal de apelación: 'La reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 566/2018, de 20 de noviembre, determina que habida cuenta el acreditado trastorno adaptativo, que no es más - según pusieron de manifiesto los forenses- que una reacción del individuo ante el estrés que le genera angustia, ansiedad y nerviosismo, y teniendo en cuenta el probable trastorno de la personalidad que los mismos mencionan en su informe, la sala entiende que en el presente caso concurre la atenuante analógica de alteración psíquica prevista en el artículo 21.7º en relación con el 21.1º0 y 20.1º del Código Penal, ello por cuanto la jurisprudencia del TS tiene dicho que los 'trastornos de la personalidad' -que no son trastornos psicóticos carecen por su sola naturaleza de la eficacia psicológica anulatoria que el acusado postula, siendo una anomalía psíquica que afecta a la organización y cohesión de la personalidad y a su equilibrio emocional y volitivo, determinando una desviación anormal del carácter. En definitiva, dicho trastorno implica una desviación del patrón cultural de conducta que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la de afectividad, en el del funcionamiento interpersonal y en el del control de los impulsos ( STS 18 de abril de 2006, 17 de julio de 2008; 3 de febrero de 2009); y en su presencia no cabe hablar de exención completa pues no se anula el conocimiento ni la voluntad, valorándose como atenuante analógica, y solo excepcionalmente como eximente incompleta en supuestos especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías, lo que no concurre en el caso que nos ocupa (por todas las STS 17 de julio de 2004; 18 de abril de 2006; 29 de mayo de 2007)' En el supuesto que ahora se presenta a la consideración de la Sala, el hecho cierto es que en el objeto del veredicto que se sometió, sin objeción de las partes, a la deliberación del colegio de jurados, se contenían dos preguntas o proposiciones acerca del extremo que ahora se estudia. Se trata de las proposiciones décima y undécima. Ambas se califican como hechos favorables para el acusado, con la relevancia que ello presenta a fin de que puedan ser declarados probados los hechos que contienen y se articulan de manera subsidiaria, de modo tal que la undécima solo debería ser respondida por los jurados en el caso de haber considerado no probado el hecho que se describe en la proposición décima. Si ello es así, resulta evidente que tener por acreditado el primero de los hechos sometidos a consideración, necesariamente habría de resultar más beneficioso para el acusado, habida cuenta de que en ambos casos se trataba de hechos favorables. En efecto, por más que el argumento no resulte por sí mismo suficiente, parece claro que si, como parece pretender el recurrente, el adverbio 'significativamente' (pregunta décima) comportara una reducción menor de la capacidad volitiva del acusado que el empleado en la pregunta undécima ('moderadamente'), de ningún modo debiera haber aceptado su defensa que se sometiera primero a la consideración del jurado lo menos (beneficioso) y solo en el caso de que aquellos respondieran negativamente a la cuestión, pudieran pasar al examen de los más (la proposición undécima). Y es que, efectivamente, las proposiciones décima y undécima resultan coincidentes en la consideración de que el acusado 'padecía en el momento de ocurrir los hechos un trastorno por déficit de atención y de hiperactividad y un trastorno mixto de la personalidad'. Se diferencian, sin embargo, cada una de dichas proposiciones en que en el primer caso se afirma que el mencionado cuadro afectaba 'significativamente' a sus facultades volitivas, lo que el colegio de jurados no consideró acreditado; mientras que en el segundo se señala que los referidos trastornos afectaban 'moderadamente' a sus facultades volitivas. Esto último es lo que tuvo por acreditado el jurado, después de considerar no probada la primera proposición. Y, por eso, en la sentencia impugnada se aplica al acusado la circunstancia atenuante analógica y no la eximente incompleta que el ahora apelante demanda. Pero es que, más allá del argumento sistemático que acaba de emplearse, lo cierto es que en el acta de la deliberación explican los jurados que 'el trastorno por déficit de atención de hiperactividad que el acusado padece viene acreditado por los informes médicos de la prueba documental. ..Además sufre un trastorno mixto de la personalidad que provoca un déficit en el control de impulsos descrito como moderado por la Dra. Edurne en su declaración del acta de 4 de octubre'. Igualmente, la sentencia impugnada, complementando la Magistrada Presidente la motivación ofrecida por los jueces legos, pone de manifiesto, al discurrir acerca de este particular, que 'en el acto del plenario los peritos Edurne, Herminia, Leticia, Carmelo, Luz y Celso ratificaron sus respectivos informes, concluyendo que el acusado tenía un trastorno de hiperactividad y un trastorno de la personalidad con rasgos mixtos, que comprometía de alguna manera su capacidad volitiva, teniendo conservada la cognitiva, que sabe distinguir perfectamente entre el bien y el mal y que la amnesia que alegó haber sufrido desde que empezó a tomar cervezas y cubatas hasta que se encontró en los calabozos, no era creíble'. En estas circunstancias, considera el Tribunal que a partir de la prueba practicada en el acto del juicio oral y de la valoración que de la misma efectuaron los miembros del jurado, resulta obligado, en efecto, tener por acreditado que el acusado padece los mencionados trastornos. Pero no se ha acreditado que los mismos comporten una 'significativa' disminución de su capacidad volitiva, en el sentido de importante o notable, que pudiera justificar la aplicación de la eximente incompleta que el apelante reclama; sino tan solo una limitación moderada, ligera, de su capacidad para, comprendiendo la ilicitud de los hechos que realizó, acomodar su conducta a dicha comprensión, consideración que justifica la decisión adoptada por la Magistrada Presidente de aplicar la atenuante analógica prevista en el artículo 21.7 del Código Penal, en relación con los artículos 21.1 y 20.1 del mismo texto legal, debiendo también, por eso, desestimarse este último motivo de impugnación'.
Nada podemos añadir.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Comuníquese la presente resolución a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a la Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid y al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arganda del Rey (Madrid) a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Pablo Llarena Conde Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Javier Hernández García
Voto
QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR, EN EL RECURSO DE CASACIÓN
Con el respeto debido a la decisión de la Mayoría, disiento de la falta de aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, acuñada en el art. 23 del Código Penal, actuando como agravante genérica, en una relación sentimental de más de medio año (exactamente nueve meses), en el curso de la cual el acusado y la víctima pasaron juntos diversos fines de semana en el apartamento de ella, y es más, cuando aconteció el crimen, el acusado se encontraba celebrando la nochevieja en casa de la víctima, y, como colofón, tras apuñalarla brutalmente hasta acabar con su vida, avisó al 112, pidiendo ayuda, diciendo que 'su mujer' se había lesionado. A esos datos, añadimos que el acusado tenía llaves de tal vivienda (como así lo expuso el Jurado como justificación a la relación sentimental que declaraba), lo que denota una autorización de uso, que es característica de las relaciones personales afectivas.
Esta convivencia, que el Tribunal Superior de Justicia ha denominado 'parcial', llevándolo a los hechos probados, no solamente resulta, según expone la sentencia recurrida, de lo declarado por el Tribunal del Jurado, que ya hemos dicho dejó fácticamente constatado que entre el acusado y la víctima había surgido una relación sentimental, sino de la realidad de tales estancias y periodos de convivencia aludidos, conforme resulta de la lectura tanto de la Sentencia de primer grado como del segundo grado jurisdiccional.
De cualquier modo, tras la reforma operada en el art. 23 del Código Penal, por la LO 11/2003, con entrada en vigor a partir del 1 de octubre de 2003, desaparece la exigencia de que permanezca cualquier rasgo de relación conyugal o afectiva, mediante la introducción de la mención de 'ser o haber sido'.
En la terminología legal, en consecuencia, integra la circunstancia mixta de parentesco, entre otras concreciones, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad.
Lo que yo cuestiono en este voto particular es que existan diversos grados de parentesco, que han de producir una agravación de la responsabilidad penal, con distinta configuración si estamos en presencia de un delito de lesiones o de un delito de homicidio. No me parece lógico que la ley penal haya querido realizar esta distinción, acuñando diversos grados de parentesco, sino solamente uno, que sirve de proyección, elevando la antijuridicidad de la acción, y por consiguiente, la pena, cuando el acusado agrede a una persona que ha estado unida a él mediante los lazos resultantes de la afectividad, generando una relación sentimental, que ha cristalizado, bien en el matrimonio o en una situación de hecho análoga.
Desde mi punto de vista, ambas situaciones son idénticas desde la vertiente de la agravación de la pena, y por consiguiente, de la configuración estructural de la circunstancia mixta de parentesco.
Ello es porque, a mi juicio, no existen dos perspectivas que cataloguen la relación sentimental, una para el caso de que el agresor lesione, y otra, más exigente, y por tanto, de la que resulte un menor reproche penal (en tanto que no se aplica la agravante), cuando el agresor mata, que es lo que ocurre en la Sentencia de la que disiento.
Cuando el legislador incorporó mediante LO 1/2004, de 28 de diciembre, una agravación en el art. 148.4º del Código Penal al delito de lesiones (también a otros delitos), en el caso de que la víctima fuere mujer o hubiese sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, estaba acuñando un modo de parentesco, cuya concepción jurídica irradia a todo el Código Penal, y que, por consiguiente, debe ser tomada en consideración por el intérprete, incluido el art. 23, que ni siquiera exige, por cierto, el requisito de la convivencia, sino el de la estabilidad.
Esa nota de estabilidad, que parece comportar cierto componente de compromiso de futuro, constituye una vocación de permanencia (una relación de pareja estable); y tal precepto no se preocupa de precisar que la falta de convivencia excluya o no la agravación; por ello, no puedo entender acertada la afirmación de la Mayoría, acerca de que «es más reducido el círculo de sujetos comprendidos en el art. 23».
En efecto, se me hace muy duro interpretar, como concurrente, una circunstancia agravatoria cuando el sujeto activo agrede a la mujer, causándole lesiones, y no hacerlo, en las propias circunstancias fácticas, cuando ese mismo sujeto acaba con la vida de su pareja sentimental, actual o pasada ('ser o haber sido', dice el art. 23 del Código Penal).
Por ello, estratificar otro componente más en las relaciones de pareja, aparte de los tradicionales, como son el estado matrimonial o el análogo, para dibujar ahora otras subespecies que derivan de la convivencia plena, o parcial o esporádica, como expresa la Sentencia mayoritaria, no me parece acertado, cuando el art. 23 del Código Penal no menciona siquiera la convivencia, sino que figura la estabilidad de la relación, que, por cierto, me parece que es su verdadera esencia, porque el lazo de afectividad no debe descansar en la mayor o menor duración de la convivencia, que desde mi punto de vista no es lo importante, sino en la estabilidad de tal relación sentimental, que es lo que caracteriza el fundamento del parentesco base de la agravación.
En la STS 257/2020, de 28 de mayo, se recopilan diversos precedentes, y aunque el tema planteado no está exento de problemática y ha dado lugar a pronunciamientos jurisprudenciales no siempre coincidentes, es lo cierto que, por ejemplo, la STS 11376/2011, de 23 de diciembre, considera aplicable la agravante en «noviazgos» caracterizados por la estabilidad y la excluye en las relaciones de mera amistad o en los encuentros esporádicos. En la mayor parte de las ocasiones la simple calificación de la relación como noviazgo, y a mi parecer mejor expresado bajo la terminología de relación sentimental, ha permitido aplicar la agravación. Es el caso de la STS 774/2012, de 1 de enero. O lo es la reciente STS del Pleno número 677/2018, de 20 de diciembre, que admite especiales situaciones que en su momento eran calificadas de 'noviazgo' y ahora se interpretan en un sentido más abierto y extenso, sin necesidad de exigirse para ello un proyecto de vida en común. Pero también se ha atenido a la duración de la relación para calificar el noviazgo como análogo o no a la relación matrimonial. En la STS 640/2017, de 28 de septiembre, se aplicó la agravación en un 'noviazgo' de un año, mientras que en la STS 1376/2011, de 23 de septiembre, no se aplicó porque la duración fue de un mes.
En consecuencia, en el caso enjuiciado debió mantenerse la agravante de parentesco, tal y como sostuvo el Tribunal Superior de Justicia, que razona al respecto que el acusado conservaba
En el caso, la relación que unía al acusado con la víctima lo era sentimental, de nueve meses de duración, con la reseña de convivencia parcial expuesta, contaba con las llaves del piso de ella, y el dato al llamar a los servicios de urgencia de que 'su mujer' estaba gravemente herida, denotan que la relación entre ellos era de pareja estable, lo que es suficiente para aplicar la circunstancia mixta agravatoria prevista en el art. 23 del Código Penal, que no exige más que el requisito de la estabilidad en tal relación.
Julián Sánchez Melgar.