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Última revisión
08/07/2021
Sentencia Penal Nº 81/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 2, Rec 41/2021 de 02 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 02 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Cataluña
Ponente: RAMÍREZ ORTIZ, JOSÉ LUIS
Nº de sentencia: 81/2021
Núm. Cendoj: 08019310022021100008
Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2021:2749
Núm. Roj: STSJ CAT 2749:2021
Encabezamiento
Rollo 41/2021
Audiencia Provincial de Barcelona Sección Vigésima
Sumario Ordinario 61/2019
Juzgado de Violencia sobre la Mujer 2 de Barcelona
Tribunal
Carles Mir Puig (Presidente)
Roser Bach Fabregó
José Luis Ramírez Ortiz (Ponente)
En Barcelona, a dos de marzo dos mil veintiuno.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los miembros del Tribunal expresados al margen, ha visto el rollo núm. 41/2021 formado para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha diez de noviembre de dos mil veinte.
Han sido partes, en calidad de apelantes, el acusado, D. Bartolomé, representado por el procurador Sr. Sánchez Ferrer y defendido por la Letrada Sra. Romero Castillo; la acusación particular de Dª. Luisa, representada por el procurador Sr. Puig Abos y asistida del letrado Sr. Rivera Troncoso, y el Ministerio Fiscal. Todas las partes intervienen, además, como apeladas.
Ha sido ponente el magistrado José Luis Ramírez Ortiz, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Antecedentes
1.- La sentencia de instancia recurrida declaró probados los siguientes hechos:
La grabación efectuada quedó archivada en el teléfono móvil de la Sra Luisa.
2.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:
3.- Contra dicha sentencia, todas las partes interpusieron recurso de apelación, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.
4.- Admitidos los recursos y dado traslado por diez días a las partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, fueron impugnados.
Hechos
Se admiten como tales los asi declarados en la sentencia de instancia.
Fundamentos
(1) Recurso de la defensa de D. Bartolomé.
1. El tribunal de apelación puede ordenar de oficio los motivos formulados por las partes con la finalidad de facilitar una respuesta coherente y razonable con las pretensiones formuladas, siempre que ello no perjudique a la parte apelante. Daremos respuesta al recurrente siguiendo un orden distinto al propuesto dando satisfacción a todos sus pedimentos. Razones metodológicas así lo exigen: el recurrente cuestiona la suficiencia de la prueba de cargo en relación con dos de los hechos delictivos por los que fue condenado (lesiones y abusos sexuales) comenzando por el primero pero, dada la secuencia fáctica hipotetizada por la acusación y los medios de prueba disponibles, resulta conveniente invertir el análisis.
2.- El recurrente alega que el tribunal de instancia dio por acreditado la inexistencia de consentimiento sexual por tener la víctima afectadas sus facultades al haber estado ingiriendo bebidas alcohólicas toda la noche. Sin embargo, a su entender, tal dato no encuentra respaldo en la prueba. En síntesis:
a) La Sra. Luisa tanto en la fase investigativa como en el plenario dijo que no estaba '
b) En ese contexto, es plausible la tesis defensiva con arreglo a la cual, dado el contexto y la relación existente entre ambos, como habían dejado un acto sexual a medias esa noche, el Sr. Bartolomé se aproximó a la Sra. Luisa, que no se había ido a dormir a la habitación, sino que simplemente se había quedado en el sofá, para intentar continuar el acto sexual, no teniendo motivos para sospechar que aquélla no querría continuarlo. Existió así un error invencible sobre el consentimiento, que debería determinar su absolución.
3.- A nuestro parecer, la conclusión probatoria alcanzada en la instancia es razonable y satisface el umbral de certidumbre que exige el artículo 24.2 CE. En suma, tal y como se desprende de la sentencia apelada, se han tenido en cuenta los siguientes factores:
a) La grabación que documenta el atentado sexual permite constatar que la víctima estaba tumbada de espaldas a la cámara, durmiendo, inmóvil. También cómo el acusado, sin mediar palabra alguna, se baja desnuda de cintura para abajo, retira la manta que cubría a la víctima, le baja las bragas, le quita el salva slip e intenta colocar su pene en las nalgas de aquélla. Se observa cómo el acusado se retira entonces (la víctima sigue inmóvil) y aproxima su pene a la cabeza de la víctima. La grabación no permite ver con exactitud lo que sucede, pues el acusado está de espaldas a la cámara. Pero es fácilmente interpretable que pretende que la víctima le haga una felación. En un momento dado, se escucha un golpe, y el acusado dice '
La pericial forense (folios 81 y ss), constata una lesión '
b) El Sr. Bartolomé y la Sra. Luisa habían tenido una relación sentimental, sin que existiera acreditación de que tal relación subsistiera al tiempo de los hechos. El acusado alegó que la relación se mantenía, dato negado por la víctima. Pero ninguna evidencia aportó aquel del mantenimiento de tal relación, pese a disponer de facilidad probatoria a tal efecto (v.gr. registros de llamadas, comunicaciones a través de aplicaciones de mensajería instantánea, testificales, etc). En tal contexto, y coincidiendo con la celebración de la nochebuena, el acusado fue invitado a cenar con la familia de la víctima. Es irrelevante si aquél insistió y ésta aceptó o si sucedió al contrario. No es ni irregular ni inhabitual que ex parejas sigan manteniendo lazos de afecto que expliquen encuentros en días de celebración. Pero de ello no cabe inferir que se haya prestado un consentimiento anticipado a mantener relaciones sexuales.
c) También es regular y habitual que durante la celebración de la nochebuena se consuma alcohol. Que la testigo afirmara que no estaba borracha ni mareada pudo deberse a sentimientos de vergüenza o culpa. Pero lo cierto es que el tribunal contó con once grabaciones videográficas de la noche cuya reproducción patentiza una notable afectación alcohólica: habla pastosa, incoherente, balbuceante, oscilaciones en la verticalidad, en ocasiones aquélla aparece tirada en el suelo, va de un lado a otro sin motivo aparente, e incluso llega a decir al acusado '
d) La hipótesis acusatoria explica satisfactoriamente tales datos probatorios: el acusado aprovechó el estado de somnolencia, acentuado por el consumo de alcohol de la víctima, para realizar un acto sexual no consentido. La hipótesis defensiva carece de capacidad explicativa. Es patente que no hubo consentimiento expreso. Pero tampoco hay razones que permitan afirmar la existencia de un consentimiento tácito o implícito para el acto sexual: ni palabras, ni hechos ni ningún otro dato indicador en tal sentido. La expresión '
La afirmación de que, poco antes, habían iniciado un acto sexual que quedó interrumpido sólo dispone como aval probatorio de la declaración del acusado. No se entiende por qué tal supuesto acto previo no lo documentó grabándolo y sí lo hizo con el segundo. La víctima, por su parte, explicó que se despertó cuando el acusado intentaba introducirle el pene en la boca, lo que llegó a ocurrir, ya que notó que se estaba ahogando, y que, en un momento dato, decidió morderle.
La expresión que utilizó el acusado '
e) El recurrente añade que en la mañana del día 25, la Sra. Luisa y él se comunicaron por whatsapp, manteniendo un tono normal, lo que no es compatible con hechos como los descritos. Por otra parte, los mensajes que la Sra. Luisa cruzó también esa mañana con el Sr. Lorenzo, inicialmente, tampoco sería compatibles con la existencia de tales hechos.
Las máximas de la experiencia tienen un indudable valor epistémico, en tanto que aportan criterios cognoscitivos sobre la base de los cuales realizar inferencias. Entre tales criterios se encuentra el que nos enseña que algunas de las víctimas de delitos suelen presentar pensamientos y emociones contrarias o ambivalentes hacia los agresores, especialmente cuando han tenido o tienen relaciones sentimentales, de amistad o parentesco. Ello explicaría el retraso en interponer la denuncia o el dato de que se reste inicialmente relevancia a un hecho que, con el curso de las horas, acaba comprendiéndose en su globalidad y cuya gravedad se percibe entonces.
Esto último es lo que, a nuestro parecer, sucede en este caso, sin que el hecho de que el detonante de la decisión de denunciar fuera la constatación de que el acusado hubiera enviado la grabación del atentado sexual a un tercero merme la credibilidad del testimonio en cuanto que denotaría un móvil espurio. Por el contrario, es muy convincente la inferencia de que fue precisamente entonces cuando la víctima, que podría haber relativizado lo sucedido, dado el vínculo que había tenido con el agresor, adquirió consciencia de las dimensiones del hecho.
f) Por último, los mensajes que el acusado envió al Sr. Lorenzo tras los hechos, desde el terminal de la víctima a partir de las 6.34, no sólo no son incompatibles con los hechos, sino que refuerzan su prueba '
g) No hay, en suma, base probatoria para afirmar la existencia de error sobre el consentimiento. El apelante había pasado toda la noche con la víctima, era conocedor de su estado físico y psíquico, y, aun así, decidió involucrarla en un acto de naturaleza sexual resultándole indiferente la voluntad de quien había sido su pareja.
El motivo impugnatorio se rechaza.
4. A juicio del apelante no existe prueba que justifique, más allá de toda duda razonable, la introducción del pene en la boca, pues la grabación no documenta la secuencia en que se produce la mordedura, al encontrarse el acusado de espaldas. Éste, por su parte, dijo que se limitó a juguetear con la víctima, poniendo colocando su pene sobre la cara de aquélla.
5. El tribunal de instancia consideró las siguientes circunstancias en justificación del dato controvertido:
a) En primer lugar, el informe médico forense documenta '
b) No se observa en la grabación al acusado hacer movimiento alguno compatible con el 'jugueteo' que describe.
c) Para que la mordedura se hubiera producido con el miembro fuera de la cavidad bucal la Sra. Luisa, dada la posición que ocupaba en el sofá tendría que haber efectuado un mínimo movimiento con el torso o con el cuerpo para alcanzar el pene del acusado, lo que no se observa en las imágenes.
d) Por último, la lesión fue de escasa entidad. Si la víctima hubiera activado un mecanismo de mordedura proyectando su boca hacia adelante y mordiendo a conciencia, la lesión habría sido muy probablemente superior.
f) A todo ello, podemos añadir que la víctima manifestó que sintió como si se ahogara, y que notó que tenía el pene del acusado en el interior de la boca.
La conclusión probatoria encuentra, en consecuencia, respaldo en la prueba practicada.
6. El recurrente alega insuficiencia probatoria. Reitera algunas de las razones que ya hemos descartado y añade otras. En síntesis:
a) Fue la víctima la que insistió al acusado para que fuera a cenar a su casa.
b) La testigo dijo no estar embriagada, pero se declaró probado que lo estaba. También dijo que la herida del quinto dedo de la mano derecha se la causó el acusado, pero tal hecho no se consideró probado. Ambas circunstancias patentizarían la falta de credibilidad subjetiva de la Sra. Luisa.
c) No hay corroboraciones periféricas, pues las lesiones pudo habérselas causado otra persona o pudieron tener un origen no vinculado con agresión alguna, sino con alguna caída.
d) El contenido de los mensajes que se cruzó con el Sr. Lorenzo y con el propio acusado no es compatibles con el estado de ánimo que debería presentar una persona víctima de hechos tales como los que la Sra. Luisa dijo haber sufrido.
7. Como hemos visto con anterioridad, la alegación a) es irrelevante. La alegación d) encuentra una explicación razonable en la propia sentencia y en las máximas de la experiencia. En cuanto a la alegación b), en su primera parte, ya ha sido contestada. Respecto de la segunda parte, que la prueba no acredite, más allá de toda duda razonable que la lesión del dedo fuera ajena a la acción del acusado no significa que la testigo faltara a la verdad.
Finalmente, y por lo que respecta a la alegación c), el tribunal dispuso de la declaración testifical de la víctima; también de la versión que ésta proporcionó al Sr. Lorenzo por mensaje de voz, que describe una secuencia de hechos compatible con la hipótesis acusatoria (la lanzó contra un armario y le dio una patada); los menoscabos corporales documentados ('
El motivo impugnatorio se rechaza.
8. El recurrente alega que debió apreciarse la tentativa de delito respecto del tipo agravado pues sólo llegó a introducir 'la punta' del pene en la boca de la víctima, quien mordió la parte superior del prepucio.
9. El apelante parece equiparar consumación con satisfacción del deseo sexual. El bien jurídico protegido por el delito es la libertad sexual, libertad tiene un componente positivo, el libre desarrollo de la propia sexualidad con el único límite del respeto a los terceros, y otro negativo, no verse involucrado involuntariamente en actividades sexuales. Es evidente, en el caso enjuiciado, que dicho bien jurídico ha sido lesionado.
En cuanto al tipo agravado, sus exigencias se colman mediante la introducción. Introducir, en la acepción que nos interesa, es meter o hacer entrar algo en otra cosa. La introducción puede ser total (cuando una cosa pasa a estar totalmente en el interior de otra) o parcial (cuando la cosa pasa a estar sólo en parte en el interior de otra). Por tanto, aun cuando, hipotéticamente, se hubiera dado por acreditado que sólo hubo introducción parcial, no habría tentativa sino consumación.
10.- El recurrente denuncia la apreciación de la circunstancia agravante de género por parte del tribunal de instancia. A su entender, la prueba practicada no avala la subsunción.
11.- La decisión de aplicar la penalidad superior inherente a la agravante que nos ocupa, debe venir precedida de la constatación de una gravedad adicional significativa sobre el desvalor de la conducta principal, por exigirlo el artículo 67 CP, del que la doctrina ha inferido el principio de inherencia, que proscribe el
En consecuencia, no podrá aplicarse la agravante cuando el desvalor que incorpora sea inherente al delito de que se trate. Positivamente, deberá identificarse en el caso concreto ese mayor desvalor que justifica su aplicación.
Bajo esta perspectiva, hemos dicho en la sentencia que dictamos en el rollo de apelación nº 5/2020, que aun cuando resulte penalmente irrelevante lo que una persona piense, puede ser penalmente relevante cómo lleva a cabo la conducta y el porqué la ejecuta. Así, '
12.- EL tribunal de instancia tomó en consideración los siguientes factores para realizar la subsunción:
a) El acusado utilizó a la víctima '
El argumento, efectivamente, no es concluyente por sí solo, pues el juicio de desvalor es inherente al que resulta propio al delito de abuso sexual sobre persona privada de sentido. Con todo, ha de ponerse en relación con lo que, a continuación, el tribunal indica.
b) Así, inmediatamente después de los hechos, el acusado envió varios mensajes al Sr. Lorenzo en los que decía: '
Pues bien, las expresiones '
c) El recurrente objeta que ha de contextualizarse el hecho, y que no hubo intento de dominación o control sobre la vida de la víctima, sino un malentendido tras haber consumido alcohol juntos.
Sin embargo, es precisamente la contextualización de los hechos la que nos permite coincidir con la valoración del tribunal de instancia. La relación de pareja ya no existía, el acusado fue invitado a cenar al domicilio de su ex compañera, y aprovechó tal circunstancia para imponer una conducta sexual no deseada. El modo en que se refirió a la víctima cuando ésta le mordió para defenderse ('
13.- El apelante alega, por último, que debió apreciarse la atenuante de embriaguez, pues en los videos se aprecia que presenta signos de haber consumido alcohol, lo que constituye motivo suficiente a tal efecto.
14.- Lo primero es fijar el hecho a probar.
a) El Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas siempre que tal consumo impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
b) Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el 20. 2º CP.
c) Finalmente, en los supuestos en los que se constate una afectación de la capacidad del sujeto debida a un consumo de menor intensidad, la doctrina jurisprudencial ha admitido la operatividad de la atenuante analógica.
En todo caso, siempre es exigible la presencia de una intoxicación, caracterizada por un síndrome específico vinculado al consumo y una conducta desadaptada debido al efecto de la sustancia sobre el sistema nerviosos; la presencia de tal intoxicación en el momento de cometer la infracción; y una afectación a las facultades intelectivas y volitivas, que oscila entre la anulación o exclusión, la intensa merma o una disminución leve, si bien tal levedad debe suponer necesariamente una reducción de la libertad del proceso de motivación que conduce al sujeto a cometer la conducta antijurídica. No basta, por tanto, con la mera ingesta de alcohol para la aplicabilidad de la circunstancia.
A tal efecto, deberán analizarse aspectos tales como la cantidad de alcohol consumido, su incidencia en distintos aspectos externos como la capacidad de movimiento, la destreza, la expresión oral, la estabilidad, la coherencia del discurso, el comportamiento antecedente y subsiguiente. En suma, todos aquellos datos reveladores de la afectación al proceso motivacional del sujeto.
15.- En el caso examinado, el tribunal analizó el informe forense, que no permite extraer conclusiones acerca de la correlación entre la ingesta de sustancias y el estado de las capacidades cognitivas y volitivas del apelante en el momento de los hechos. Por otro lado, reprodujo las grabaciones, que evidencian el consumo de alcohol y, en algún momento puntual, de marihuana.
Ahora bien, en tales grabaciones se advierte que el acusado presentaba un estado externo de total normalidad, debiendo señalarse que el encuentro se prolongó durante horas y que el consumo no se produjo durante todo el tiempo de dicho encuentro.
16.- El apelante alega que el tribunal no valoró el estado de su pene, semierecto, signo compatible con el influjo alcohólico. Sin embargo, la reproducción de la grabación lo que patentiza es que el acusado tenía perfecto dominio de la situación, que se expresaba sin dificultades, y que, tras la comisión de los hechos envió varios mensajes a un tercero, así como el archivo de vídeo. En este contexto probatorio no hay razones para disentir de la valoración realizada en la instancia.
17.- La acusación particular discrepa de la decisión del tribunal de instancia en este punto. A su juicio, el solo hecho de que la Sra. Luisa y el Sr. Bartolomé hubieran tenido una relación sentimental en el pasado es suficiente a los efectos de aplicación de la circunstancia, pues la interpretación del contenido de la atenuante ha de realizarse a la luz del contenido de los distintos tipos que, de forma específica, sancionan conductas constitutivas de violencia de género.
18.- El tribunal descarta la apreciación de la atenuante ante la absoluta falta de prueba acerca de la existencia de convivencia durante la relación. Coincidimos con la valoración añadiendo la ausencia de acreditación del requisito de estabilidad.
La jurisprudencia de la Sala II es constante en este punto. Así, el Alto Tribunal entiende que las relaciones que describe la circunstancia genérica del art. 23 CP, aun siendo próximas en su morfología y fundamento a las aludidas en la LO 1/2004, que sirven de base a varios tipos penales, no coinciden exactamente, pues el artículo 23 CP exige estabilidad y omite la apostilla de que no es necesaria convivencia ( STS 81/2021, de 12 de enero).
Ambas diferencias son sustanciales y, tal y como advierte la sentencia apelada, en el caso enjuiciado no existe prueba alguna ni de la existencia de convivencia ni, añadimos, de que hubiera habido estabilidad en la relación. El recurso se desestima.
19.- La sentencia de instancia apreció la atenuante al haber consignado el acusado en la cuenta del Tribunal en fecha 23 de Octubre de 2020 la cantidad de 2.000 euros, que fue directamente ofrecida para su entrega a la víctima mediante carta de 26 de octubre.
20.- A juicio del Ministerio Fiscal, si bien es cierto que el acusado entregó un tercio de la cantidad solicitada por las acusaciones en concepto de responsabilidad civil por daño moral, la reparación no es satisfactoria a los efectos atenuatorios, pues el acusado no mostró en el acto de la vista su arrepentimiento, apartándose así del contenido de la carta. Por otro lado, por tratarse de un delito sexual, el daño sería irreparable (tal y como señala la Sala II en STS 1112/2007, de 27 de diciembre), de modo que el pago de los perjuicios económicos, aun siendo íntegros, sólo en parte podrían compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico. La estimación de la atenuante de reparación tendría que estar plenamente justificada '
21.- El artículo 21.5ª CP considera circunstancia atenuante '
En primer lugar, hemos de partir del dato de que, como consecuencia del principio de estricta legalidad, consustancial al derecho penal, no cabe restringir las causas de exclusión de la antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad más allá de los límites de su tenor literal, incorporando exigencias que la ley penal no contempla expresamente, pues tales exigencias dificultarían su apreciación allí donde el legislador no quiso.
Precisamente por ello, la Sala II entiende de forma pacífica (por todas, STS 239/2010, de 24 de marzo), que, dado el enunciado normativo, no son exigibles los elementos subjetivos propios del arrepentimiento que la jurisprudencia había ido eliminando en la atenuante en su redacción anterior.
Teniendo una finalidad pragmática (la búsqueda de la eficacia parcial
En consecuencia, su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos requisitos:
a) Cronológico, de modo que la reparación debe hacerse efectiva en cualquier momento del procedimiento, con el límite de la fecha de celebración del juicio, si bien se admite que, aunque la reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.
b) Sustancial, consistente en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal. Por tanto, cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante.
En esta línea, la Sala II también ha señalado que la aplicabilidad de la circunstancia no se excluye cuando la ofensa se haya realizado sobre bienes o derechos personales, pues aun cuando suele tratarse de bienes difícilmente reparables si pueden ser compensados, al menos en parte, a través de la oportuna indemnización. En concreto, en la STS núm. 617/2006, de 7 de junio, se señala: '
En cualquier caso, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante.
22.- Pues bien, a la vista de las consideraciones precedentes, estimamos que el tribunal apreció correctamente la circunstancia atenuante. No cabe duda de que el acusado cometió los delitos por los que resultó condenado y que los actos que realizó, como actos pasados, son indestructibles, irreversibles. Nunca podremos cambiar el pasado, y ello es predicable tanto de hechos que pudieran ser constitutivos de delitos de naturaleza personal como de hechos constitutivos de delitos patrimoniales.
Pero el acusado ofreció a la víctima una cantidad que ascendía a la tercera parte de la responsabilidad civil solicitada, en concepto de disminución de los efectos del perjuicio moral ocasionado. No consta que disponga de una capacidad económica significativa y, por otro lado, la víctima aceptó el pago y no se opuso a la apreciación de la circunstancia atenuante, por lo que la reparación puede estimarse relevante. En este contexto, entendemos que no hay razones para dejar de apreciar la circunstancia.
23.- Procede, por todo ello, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de condena.
24.- Las costas se declaran de oficio
Fallo
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia.
Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, constituido en audiencia pública, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.