Sentencia Penal Nº 81/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 63/2022 de 01 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2018/0166547

Procedimiento Asunto penal 63/2022(Recurso de Apelación 48/2022)

Materia:Violación

Apelante:D./Dña. Arcadio

PROCURADOR D./Dña. VALENTINA LOPEZ VALERO

Apelado:D./Dña. Flora

PROCURADOR D./Dña. ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 81/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a uno de marzo de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento sumario ordinario 1379/2019, sentencia de fecha 24/11/2021 en la que se declara probados los siguientes hechos:

'En la madrugada del día 6 de octubre de 2018, el acusado, Arcadio, nacido en Bangladesh el día NUM000 de 1987, con N.I.E. número NUM001 y sin antecedentes penales, se encontraba por el centro de Madrid vendiendo cervezas en la vía pública, por lo que un grupo de amigos que se encontraban por la zona y del que formaba parte Flora., nacida el NUM002 de 1992, decidieron comprarle unas cervezas, a cuyo efecto Flora, con compañía de otro integrante del grupo llamado Everardo, se acercaron al acusado, al que no conocían de nada, y le compraron unas cervezas, entablando Flora una conversación en inglés con él y acabando este último por unirse al citado grupo.

Cuando el grupo de amigos decidió disolverse y marcharse sus integrantes a sus respectivos domicilios y tras haber perdido de vista al acusado en un momento dado, Everardo y Flora se subieron al mismo autobús, ya que vivían cerca uno del otro, percatándose posteriormente de que también el acusado se había subido a ese mismo autobús, por lo que a Everardo y Flora les pareció extraño que, tras haber desaparecido, volviese a aparecer y que se subiese al mismo autobús que ellos, al igual que les siguió pareciendo extraño que el acusado se bajase también en su misma parada y comenzase a seguirlos, por lo que Everardo decidió acompañar a Flora a su casa, ya que esta sintió inquietud o miedo ante la presencia del acusado y al no haber nadie por la calle. Y cuando llegaron a las inmediaciones del edificio en el que residía Flora, ubicado en la CALLE000 de Madrid, el acusado se acercó a ellos y les ofreció tomarse unas cervezas de las que llevaba para la venta, declinando la invitación Everardo y Flora e insistiendo el acusado en ello, por lo que, no sabiendo muy bien cómo actuar ante la situación, decidieron subir con él a la azotea del citado edificio, que no tenía comunicación con el piso en el que residía Flora, a fin de ver si así el acusado acababa marchándose después de tomar la cerveza.

Al rato de estar en la azotea tomando una cerveza, el acusado pidió a Flora que le dejase quedarse a dormir en su casa, afirmando que no tenía otro sitio al que ir, y cómo había un colchón en la azotea y a Flora le dio pena, decidió dejarle dormir en el colchón de la azotea, diciéndole que le subiría una manta de su vivienda para que durmiese en dicho lugar. Y, a continuación, Everardo decidió marcharse a su casa, por lo que Flora le acompañó hasta el portal para despedirlo, diciéndole al acusado que esperase en la azotea y que le subiría la manta.

Una vez que se marchó Everardo y siendo aproximadamente las 7:00 horas del mismo día citado, Flora entró en su vivienda dejando la puerta de la calle abierta y cogió una manta para subírsela al acusado a la azotea; y cuando se disponía a salir de la vivienda, comprobó, con sorpresa, que el acusado había entrado y había cerrado la puerta, procediendo este último, de inmediato, a acercarse a ella, agarrándola por la cintura y atrayéndola hacia su propio cuerpo, en gesto de abrazarla, y comenzó a besarla, pidiéndole Flora que no lo hiciera e intentando alejarlo con sus manos, sin conseguirlo, procediendo el acusado a empujarla con su propio cuerpo en dirección al sofá del salón hasta que ambos cayeron sobre este último, quedando el acusado encima de Flora. Y estando ya los dos en el sofá y en la indicada posición, el acusado, tras bajarle el pantalón a Flora y bajarse también el suyo, procedió, utilizando para ello su superior fuerza física, a introducir su pene en la vagina de Flora, contra la voluntad de esta última, que en todo momento le pidió que no lo hiciese y que parase, intentando quitárselo de encima, sin que, pese a la evidente y manifiesta oposición de Flora a mantener con él relaciones sexuales, se detuviese el acusado, que continuó penetrándola hasta que quedó satisfecho, marchándose a continuación de la vivienda'.

SEGUNDO. -La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Arcadio, ya circunstanciado, como autor responsable de un DELITO DE VIOLACIÓN, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a las siguientes penas:

A) SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B) PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE, a una distancia inferior a quinientos metros, a la víctima, Flora., en cualquier lugar en el que esta se encuentre, así como a su domicilio y lugar de trabajo, durante un tiempo de catorce años; y la PROHIBICIÓN DE COMUNICAR con la víctima, Flora., por cualquier medio, durante un tiempo de catorce años.

No procede acordar la sustitución de la pena de siete años de prisión impuesta al acusado por su expulsión del territorio español, debiendo ejecutarse la totalidad de dicha pena en España, de conformidad con lo que dispone el artículo 89.2 del Código Penal y con lo que hemos dejado expuesto en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, sin perjuicio de lo que pudiera acordarse posteriormente en fase de ejecución de sentencia si el penado accediese al tercer grado o le fuera concedida la libertad condicional, en atención a lo que establece ese mismo precepto, y tomando en consideración las circunstancias personales del penado en dicho momento.

Las penas de prohibición de aproximación y comunicación, referidas en el apartado B), deberán ser cumplidas de forma simultánea a la pena de prisión, referida en el apartado A).

Asimismo, IMPONEMOS al acusado, Arcadio, la MEDIDA DE SIETE AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Igualmente, CONDENAMOS a Arcadio a que, en vía de responsabilidad civil, abone a la víctima, Flora., la cantidad de QUINCE MIL EUROS (15.000 E).

Tal cantidad devengará, desde la fecha de la presente sentencia, los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Finalmente, CONDENAMOS a Arcadio al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Abónese al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa, en las condiciones y con las limitaciones que pudieran derivarse de lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal'.

TERCERO. -Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación de don Arcadio, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de doña Flora

CUARTO. -Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO. -Una vez recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, en Diligencia de Ordenación de 14/02/2022 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y se acuerda en diligencia de ordenación de fecha 15/02/2022 señalar para el inicio de la deliberación de la causa el día 01/03/2022.

Es Ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO --Por la representación de D. Arcadio se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida de fecha 24 de noviembre de 2021, que condena a su representado como autor responsable de un delito de violación del artículo 179 del Código Penal, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Vulneración del principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24. 1 de la CE por discriminación negativa de la prueba de descargo, no habiendo sido resueltos todos los puntos objeto de acusación y defensa.

Expone el recurrente, que los hechos declarados como probados no sólo son parciales e incorrectos en relación a la actividad probatoria desplegada, sino que, además, son incompletos y sesgados, omitiéndose en ellos hechos de vital relevancia para comprender el contexto que nos ocupa.

Al respecto, en relación con cada una de las secuencias recogidas en los hechos declarados probados, refiere que más allá de que en la sentencia impugnada se da por bueno que acusado y denunciante se conocieron la noche de autos, por el simple hecho de que así lo manifiesta Doña Flora, habida cuenta de que el resto de testigos no puede pronunciarse respecto a este punto por desconocerlo, disponiéndose que el encuentro inicial efectivamente se produce de manera fortuita, como así manifestaron todos los deponentes, una vez producido el mismo, las versiones de los intervinientes son dispares .Considerando que mientras el acusado, D. Arcadio, manifiesta que, transcurrido un rato, se produce un intercambio de teléfonos entre él, Everardo y Flora, por ser éstas las personas con las que estaba interactuando principalmente, facilitándole ambos sus respectivos números de teléfono, Doña Flora afirmó que fue su amigo Everardo quien le dió el número de teléfono de ambos al acusado, lo cual entra en contradicción con lo manifestado en su declaración judicial en instrucción, y con la declaración de Everardo quien negó en el plenario haberle dado ningún número de teléfono al acusado. Refiere que los mencionados detalles, no reflejados en los hechos probados, adquieren especial relevancia ,si tenemos en cuenta que dicho intercambio de números de teléfono se cristalizó posteriormente en una conversación vía aplicación WhatsApp ,que fue iniciada por la supuesta víctima y que también ha sido obviada por el Tribunal en los hechos declarados probados y que, además, se narra por parte de algunos de los testigos un clima de temor con respecto al acusado que parece bastante incoherente con proporcionarle un número de contacto y a mayor abundamiento, utilizarlo posteriormente para contactar con él.

A su vez señala, que la sentencia impugnada entiende acreditado que tras haber perdido de vista al acusado, Everardo y Flora se subieron al autobús, percatándose después de que el acusado se había subido también y que se bajó en la misma parada, sin determinar las diferentes versiones de lo que ocurre en el interior del autobús que en este caso, también son heterogéneas. Teniendo en cuenta que mientras el acusado mantiene que él y Flora iban hablando en el autobús, la propia Flora indica que vieron que se subía al autobús pero no manifiesta interacción alguna y, por su parte Everardo manifiesta que se encontraban en lugares distintos del autobús, siendo de reseñar que en la declaración policial ofrecida por la supuesta víctima , ésta relató que durante el trayecto mientras intentaba hablar con Everardo eran interrumpidos por Arcadio 'en plan pesado', indicando que ya con anterioridad tenía miedo del acusado, mientras que Everardo manifestó en su declaración policial que Arcadio comenzó a hablar con Flora en inglés, no entendiendo él lo que hablaban.

También que indicándose en los hechos probados que una vez apeados del autobús, dado que Flora sintió inquietud o miedo, Everardo decidió acompañarla a su casa, resultando que una vez en las inmediaciones de la vivienda de Flora, Arcadio les ofreció unas cervezas, a lo que al principio se negaron pero ante la insistencia del acusado y 'por no saber muy bien cómo actuar' decidieron subir con el acusado a la azotea para comprobar si el acusado acabaría marchándose tras la cerveza, de las declaraciones de los testigos no puede extraerse de una manera clara que fuera la denunciante quien solicitase que Everardo la acompañara o si fue el propio Everardo quien decidió subir a casa de su amiga, aunque estos extremos también se han dado por buenos. Desconociéndose cuál de las múltiples versiones ofrecidas, en cuanto al motivo para permitir que el acusado subiera a la azotea del edificio ha sido considerada como válida (miedo, pena) pues todas se contemplan y en modo alguno se explica cómo se va iterando de un estado al otro a lo largo de los minutos.

Asimismo refiere que también existen discrepancias en cuanto a lo acontecido en el tiempo que los tres compartieron en la azotea, puesto que señala las manifestaciones del acusado afirmando que se produjo una situación de completa normalidad en la que todos interactuaban y tomaban cervezas, en la que nadie le pidió que se marchase en ningún momento, ni antes ni después de que Everardo decidiera abandonar el lugar, entiende se ven corroboradas por la propia declaración en el plenario de Everardo, quien manifestó que Flora y Arcadio hablaban en inglés, que cuando él se marchó Flora no le manifestó temor alguno de quedarse con el acusado, ni le pidió a él que se quedara, narración que entiende coincide plenamente con lo declarado por este testigo en su declaración policial.

Y en relación a lo acontecido una vez que se quedan a solas denunciante y acusado, refiere el recurrente ,que el Tribunal hace íntegramente suya la versión que Flora ofreció en el plenario, a pesar de que no hay pruebas que avalen la misma y de que es contradictoria con versiones anteriores ofrecidas, considerando que mientras en la declaración policial la denunciante narra que el acusado una vez se le echó encima en el sofá y tras quitarle el pantalón la penetró a lo que ella se resistió llegando incluso a tirarse del sofá, hasta que en un momento dado se quedó en estado de shock, no pudiendo gritar ni resistirse a partir de dicho momento. En la declaración que efectuó en el juzgado de instrucción indicó que, a pesar de que sus compañeros de piso se encontraban durmiendo no gritó para pedir ayuda porque le daba vergüenza. No manifestando en el plenario estado de shock alguno, como en declaraciones anteriores, revelando por el contrario una importante resistencia en varios sentidos posibles, pero no en aquel que podía ser más efectivo como es recurriendo a la ayuda de otras personas, negando igualmente que en algún momento se hubiera precipitado del sofá como había afirmado en ocasiones anteriores.

Finalmente argumenta que con la supuesta secuencia anterior se finalizan los hechos declarados probados, omitiendo hechos objetivos que considera relevantes para la interpretación de todo el acervo probatorio que quedaron probados en el plenario, por haber sido así reconocidos tanto por el acusado, como por la denunciante siendo además ratificados mediante prueba pericial, como son el que al día siguiente de la fecha en que se ubican los hechos ,es decir, el día 7 de octubre, la denunciante se puso en contacto en el acusado y que, tras el intercambio de varios mensajes y fotos, concertaron encontrarse el día 8 de octubre, permaneciendo juntos, al menos, dos horas y media.

B) Infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24. 2 de la CE en relación con el artículo 53. 1 del mismo texto legal, esgrimiendo que no se ha practicado una prueba de cargo que enerve dicha presunción, careciendo la declaración de la presunta víctima de los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar dicha presunción. Apunta, que se ha producido una suerte de inversión de la carga de la prueba, mediante la cual se ha atribuido a la defensa la labor de probar la inocencia del acusado, incluso teniendo que encontrar justificaciones y motivos para que la denunciante hubiera acusado errónea o falsamente, obligando a la defensa a una probatio diabólica. Indica , que el relato de la presunta víctima carece de incredibilidad subjetiva, señalando que no puede pasarse por alto el hecho de que los textos que aportó motu propio sin que le fueran solicitados, a la autoridad judicial, que teóricamente se correspondían con las conversaciones mantenidas con el acusado con posterioridad a la supuesta comisión del hecho delictivo, fueron manipulados, adjuntándose sin advertir que se trataba de fragmentos y no de la conversación al completo, sin avisar de que se habían eliminado determinados mensajes, muy concretos y específicos Lo que considera refleja que ha falseado su versión y la documental que pretendía respaldar la misma.

Señala, que en modo alguno quedó acreditado que el acusado borrase específicos mensajes concretos de la conversación que mantuvo con Flora, que, además, a éste le fue mostrada muy someramente, reconociendo el envío efectivo de aquellos mensajes específicos que le fueron leídos, y no de la totalidad de los textos manipulados aportados por Flora. Habiéndose acreditado además, porque así lo declaró el perito, que no existe género de duda en que ninguno de los mensajes extraídos del teléfono del acusado pudo ser añadido, por las características específicas que presentaba el teléfono móvil, por lo que entiende se puede afirmar que aquellos mensajes que aparecen en el terminal móvil de Arcadio y no en los textos aportados por Flora, es porque fueron deliberadamente eliminados por ésta última con ánimo de tergiversar la realidad a fin de reafirmar su relato sesgado.

Incide en que mientras el Tribunal a quo transcribe en la sentencia impugnada aquellas partes de la conversación que no se encuentran en el móvil del acusado, obvia hacer lo mismo a la inversa, es decir reproducir aquellos mensajes borrados por la denunciante. Así como que mientras resta importancia, al hecho de que la denunciante manipulase los mensajes, conservando solo aquellos que avalaban su versión, eliminando meticulosamente el resto (incluso fotografías o simples emoticonos), asumiendo las explicaciones inverosímiles basadas en la vergüenza o la confusión imperante en ella en ese momento, otorga una importancia mayúscula a los mensajes que eliminó el acusado, considerando que éstos son incriminatorios, aunque de su detenida lectura no puede desprenderse que esté reconociendo la comisión de delito alguno, disculpándose por haber molestado a la denunciante, por no haber actuado correctamente en momentos posteriores, excusándose manifestando que estaba borracho y que fue una broma -extremos que solo entiende tienen sentido si habla del segundo encuentro que se produjo entre ambos, nunca del primero-.

Alude además, que la denunciante ofreció una versión sesgada en relación a cómo, cuándo y por qué se produjo el encuentro posterior con el acusado, que señala en principio ocultó, y que en su declaración en el plenario no fue expuesto hasta que no debió responder a las preguntas de dicha defensa. No aclarando tampoco los motivos por los que es ella quien al día siguiente de los hechos inicia la conversación con el acusado, ofreciendo explicaciones peregrinas cuando se le solicita una aclaración de por qué el tono de la conversación, por qué le remite fotografías al acusado y cómo explica su actitud posterior a ser supuesta víctima de una violación, manifestando que 'quería darle largas' o 'quería una foto de él por si tenía que reconocerle posteriormente' o que 'le seguía el juego'. Sin que entienda, tampoco ofrezca una explicación razonable de porqué permanecieron juntos en una cafetería el día 8 de octubre. También que el relato de la presunta víctima resulta fabulado y exagerado, exagerándose actitudes constantemente, llegando a referir miedo y temor desde el inicio del relato, incurriendo en incongruencias, al referir a su vez extremos incompatibles con dicho miedo.

Por su parte respecto a la falta de apreciación en la sentencia impugnada de motivos espurios en la denunciante, esgrime que dicha parte desconoce el motivo que pudiera haber llevado a esta última, pero entiende que aquella a lo largo del procedimiento ha faltado a la verdad intencionadamente no correspondiendo a la defensa ofrecer una explicación de por qué lo haría, desmintiendo en todo caso la cronología de los hechos las razones expuestas por la denunciante para explicar por qué denunció transcurridos 16 días al percatarse según sus manifestaciones de que por sus propios medios no podría desprenderse del acusado, considerando que aparece en las actuaciones que cuando solicitó al acusado que no le escribiera más y le reprochó vehementemente lo que consideró oportuno, no volvió a haber ningún tipo de contacto entre ambos, por lo que 'librarse de él' nunca pudo ser un motivo para denunciar.

Asimismo argumenta, que los hechos periféricos no corroboran la versión de la denunciante, considerando esencialmente irrelevantes las declaraciones de los testigos Catalina y Eliseo, cuyo contenido trascribe, que refiere se trata de meros testigos de referencia. Apreciando en todo caso también contradicciones en las declaraciones de estos, indicando que Catalina al contrario de lo manifestado en su declaración judicial, en el plenario relató que nunca había tenido conocimiento de que el acusado amenazase a la denunciante, únicamente 'era bastante insistente en estar cerca del portal de Flora y whatsappearla mucho'. Que de la declaración de Eliseo se desprende una confusión sobre cuánto antes de la comisión del supuesto hecho delictivo había terminado su relación con la denunciante, no precisándose si la relación había finalizado cuatro meses antes o dos años antes, siendo que no queda claro en el plenario cuánto tiempo había transcurrido desde que había dejado de tener pareja la denunciante y se produjo el acto sexual con el acusado. Error minimizado por el Tribunal 'a quo', que considera dicha parte puede tener relevancia, habida cuenta de que, en la propia declaración policial de la víctima, ésta califica a Eliseo en algunos momentos como su pareja y en otros como su expareja, atribuyéndolo en el plenario a un error en la transcripción efectuada por el agente policial, escribiendo primero exnovio y luego novio.

Alega que habiendo manifestado dicho testigo que desconocía si la denunciante había comentado ya con el acusado su parecer sobre estos hechos o si se habían producido los reproches vía WhatsApp, puesto que cree que aquella ni siquiera tenía el número del acusado, pero que en cualquier caso delante de él no lo hizo, indicando la supuesta víctima, cuando fue preguntada por este extremo, que la conversación con el acusado en la que le manifiesta que lo ocurrido podía considerarse una violación no la tuvo con su pareja o expareja delante, porque recuerda que la conversación con Arcadio fue por la tarde y por la noche se lo contó a Eliseo, de la prueba pericial obrante en autos, se desprende que los mensajes en este sentido de la denunciante hacia el acusado comienzan a producirse a eso de las 23:40 horas del día 21/10/2018, por lo que puede deducirse que es probable que ambos momentos coincidieran (reproches al acusado y confesión a su exnovio). También que mientras, Eliseo manifiesta que acompañó a Flora a denunciar junto con otra compañera de ella, Everardo manifiesta lo mismo, que él la acompañó, aunque ninguno reconoce la presencia del otro en dicho acto, a pesar de que el presidente del Tribunal preguntó a Eliseo si conocía a Everardo y éste dijo que sí, que le ha visto en un par de ocasiones.

Finalmente entiende que la declaración de Everardo, quien aparece como el testigo más relevante y notable, por encontrarse presente hasta escasos minutos antes de que teóricamente se produjera el hecho delictivo, ha sido denostada y minimizada por el Tribunal 'a quo', habida cuenta que de tener en consideración sus manifestaciones, claras y contundentes en aquello que recuerda con claridad, a pesar de que no recuerda algunos detalles (por haber transcurrido más de tres años, lo que a dicha parte le parece bastante comprensible), supondría cuestionar la declaración de la denunciante, el clima que narra, las motivaciones que propiciaron su comportamiento y en fin el contexto completo del relato efectuado por la supuesta víctima, reflejando este más el clima relajado y voluntario, que al ambiente de terror que narra la denunciante y que considera se ha visto desacreditado por los elementos de carácter objetivo existentes en el procedimiento.

Destaca a su vez respecto a la supuesta referencia de la sentencia impugnada a la superior fuerza física del acusado que, este último aun en caso de haberlo deseado, no podría haber ejercido nunca la fuerza física contra la denunciante, pues indica se trata de un hombre menudo, cuya estatura no alcanza el 1,70m y de complexión bastante delgada, mientras que la denunciante es una mujer robusta, incluso más alta que el acusado, pero sobre todo mucho más corpulenta que éste, por lo que añadir este elemento como un elemento de cargo en lugar de descargo entiende supone una interpretación parcial y sesgada de los elementos objeto de análisis.

Concluye en la falta de racionalidad en el proceso de valoración de los elementos de cargo y de descargo ofrecidos en el plenario, entendiendo que los razonamientos expuestos por el Tribunal 'a quo' no obedecen a criterios lógicos y razonables.

C) Error en la apreciación y valoración de la prueba de conformidad con los documentos obrantes en autos, que demuestran la equivocación del Tribunal no desvirtuados por otras pruebas, con infracción del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incidiendo en las argumentaciones anteriores esgrimiendo que, la única prueba que ha podido tenerse en cuenta para condenar a su representado es la declaración de la supuesta víctima, que insiste, adolece de múltiples contradicciones y, fundamentalmente carece de las notas o requisitos necesarios según la jurisprudencia para poder considerarse como prueba de cargo válida.

D) Infracción del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en base al apartado primero del artículo 850 del mismo cuerpo legal por la denegación de pruebas pertinentemente propuestas por la defensa.

Refiere el recurrente ,que el acervo probatorio desplegado en el acto de la vista se vio radicalmente mermado al no comparecer uno de los testigos solicitados por dicha representación procesal, así como al denegarse los oficios para que sendas compañías de alquiler de coche mencionadas por la propia denunciante emitieran informe respecto de la actividad de esta usuaria los días solicitados (del 6 al 8 de octubre de 2018) .Pruebas que señala, dicha parte solicito en debida forma en su escrito de conclusiones provisionales , siéndole denegadas , reiterando su petición en el acto de la vista, volviendo a ser denegadas, ante lo que se elevó la pertinente protesta, habiéndole generado indefensión su denegación, al privársele de pruebas relevantes que podrían haber arrojado luz sobre los hechos.

Respecto a la testifical de D. Jose Carlos ,tras señalar que dicha defensa solicitó en su escrito de conclusiones provisionales que se requiriese a la denunciante para que aportase más datos de filiación que permitiesen identificar, localizar y citar al testigo presencial refiere, que se trataba de un testigo presencial de especial relevancia, ya que, a pesar de que tanto la denunciante como la testigo Catalina manifestaron que el acusado era pesado y molestaba a todo el grupo, cuando los testigos fueron preguntados si le hicieron saber esto al acusado, si le indicaron que se marchase, si le pidieron que les dejara en paz, contestaron que no, indicando que fue ese 'tal Jose Carlos' (según la propia expresión de la sentencia recurrida) el que lo dijo. Entendiendo llamativo que, pudiendo haber sido llamado por la representación procesal de la denunciante para declarar tanto en instrucción como en el plenario, no se haya efectuado, cuando era la persona a la que todos responsabilizan de haber recriminado al acusado su actitud, por lo que puede deducir dicha parte que quizá Jose Carlos no forme parte del círculo cercano de la denunciante y es posible que sea más difícil controlar su testimonio, de ahí la falta de interés en que depusiera en el plenario.

Añade, que si bien es cierto que el Sr. Jose Carlos no fue testigo presencial de los hechos, la realidad es que nadie fue testigo de los mismos y si se consideró de relevancia escuchar en declaración a otros testigos de los acontecimientos previos a los supuestos hechos delictivos, por lo que considera debe escucharse igualmente a este otro testigo, que además refiere por los datos que obran en autos, parece ser un testigo menos cercano a la acusación, por lo que puede estar menos influenciado a la hora de relatar aquellos acontecimientos que presenció, máxime teniendo en cuenta que se admitió y practicó la testifical de D. Eliseo, con cuyo DNI no se contaba y se requirió a la acusación para que lo aportase.

Por su parte, en cuanto a la denegación de los oficios solicitados a las empresas de alquiler de vehículos, refiere que la importancia de esta solicitud radica en conocer los movimientos que con estas aplicaciones realizó la denunciante y las horas a las que lo hizo, puesto que existen lagunas y discrepancias sobre lo ocurrido el día que se produjo el segundo encuentro entre ambos. Apunta que dicha prueba, a pesar de no versar sobre el hecho nuclear a enjuiciar, puede dar datos relevantes sobre cuál fue la verdadera situación que se produjo con posterioridad, y proporcionar un contexto más certero sobre la verosimilitud del testimonio de la denunciante y del acusado. Entiende que es de vital importancia que se admitan los oficios solicitados, aludiendo que mediante los mismos podría corroborarse cómo la narración de los hechos que se ofrece por las acusaciones fue intencionadamente sesgada pudiendo adverarse que el encuentro mantenido entre Dª Flora y su defendido con posterioridad a la supuesta comisión del ilícito no tiene la naturaleza que pretende otorgársele, siendo una verdadera cita que se prolongó en el tiempo, acreditando así que la versión de la acusación es deliberadamente falsa, en cuanto a los desplazamientos que se produjeron los días 6 y 8 de octubre de 2018.

E) Infracción del artículo 120.3 de la CE por falta de motivación de la sentencia impugnada, tanto en la decisión de no expulsión, como en la determinación de la pena.

Expone el recurrente que la sentencia impugnada vulnera el derecho de defensa y, por ende, del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), habida cuenta que la Sala no dio audiencia a las partes en el propio plenario para que se pronunciaran sobre la sustitución de la pena por la expulsión, siendo que tal y como se recoge en la sentencia que ahora se recurre, ni el Fiscal ni la Acusación, en ningún momento del procedimiento se han pronunciado sobre la aplicación del artículo 89.2 del Código Penal, el cual la jurisprudencia ha fijado que no se puede aplicar con automatismos.

Incide en que se ha causado indefensión a su representado, ya que ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación solicitaron la aplicación del artículo 89.2 del Código Penal, por lo que dicha parte no tuvo oportunidad de defenderse acerca de este concreto extremo y de argumentar y acreditar cuantos aspectos considerase relevantes a ese fin, no respetándose el principio acusatorio ni de contradicción, no habiéndose dado audiencia al penado sobre el alcance y extensión de la sustitución o no de la pena por la expulsión.

Indica que el Tribunal a quo ha dictaminado que no procede la sustitución de la pena, debiendo cumplirse la totalidad de la pena en España, sin perjuicio de cuando el penado acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, sin motivar suficientemente cuáles son las razones que le llevan a tal decisión, más aun cuando no ha sido solicitado ni por el Ministerio Fiscal ni por la Acusación particular, vulnerando el principio acusatorio e imponiendo lo más gravoso al penado: cumplir la totalidad de la pena en España y luego ser expulsado, en el caso de alcanzar el tercer grado o cuando se le conceda la libertad condicional. Apunta que su representado no tiene arraigo en España, no habla español pues ha tenido que ser asistido por interprete, siendo su situación administrativa irregular (no tiene permiso de residencia) y, por tanto, carece de arraigo laboral. Teniendo además a toda su familia en Bangladesh, mujer y dos hijos, quienes dependen económicamente de él.

Por su parte en relación con la extensión del cumplimiento de la prisión previo a la expulsión de su representado en su caso, incide en que se ha de tener en cuenta que el acusado no tiene antecedentes penales, la nula actividad delictiva previa y posterior del acusado, ya que una vez que dejó de hablar con Flora por WhatsApp el pasado 22 de octubre de 2018, no se ha vuelto a acercar ni a intentando contactar con ella. Así como que no concurre ninguna agravante en la comisión del delito, ni se aprecia ningún tipo de violencia ni intimidación grave.

Indica además ,que la sentencia impugnada omite el número de años de prohibición de entrada en España, que lleva aparejada la sustitución de la pena por la expulsión en el momento en el que el penado acceda al tercer grado o le fuera concedida la libertad condicional, siendo que en el fallo de la sentencia a la decisión de sustitución por expulsión no le sigue una prohibición de regreso a España del expulsado, a pesar de que se trata de una prohibición inherente a la expulsión misma impuesta como sustitutivo de una pena privativa de libertad, conforme al artículo 89. 5 del CP.

Asimismo, esgrime que en la sentencia impugnada no se motiva suficientemente porque impone finalmente la pena de 7 años de prisión y no una inferior, entendiendo debe reducirse al mínimo.

Solicita finalmente con carácter subsidiario se reduzca la pena de prisión al mínimo dispuesto en el tipo penal, determinando que el penado, en el caso de ser finalmente condenado, cumpla un tercio de la pena que finalmente le sea impuesta en España sin perjuicio de que el Tribunal en base a la valoración de la prueba practicada en autos considere un porcentaje distinto, siendo sustituido el resto de la pena por la expulsión del territorio español, no pudiendo regresar a España en un periodo de 5 años.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, entrando a valorar el primer motivo esgrimido en el que el recurrente viene a alegar vulneración del principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE , por supuesta discriminación negativa de la prueba de descargo , aludiendo que no se han resuelto todos los puntos objeto de acusación y defensa, sabido es que el derecho a la tutela judicial efectiva como tiene establecido el Tribunal Constitucional , reconocido en el art. 24.1 CE , en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, 25/2000, 87/2000, 82/2001, 221/2001, 55/2003, 223/2005, 276/2006, 177/2007, 134/2008 y 191/2011 , entre otras).

El derecho a la tutela judicial efectiva, como recuerda, entre otras, la STC 50/2014, de 7 de abril de 2014, comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre y 308/2006, de 23 de octubre, por todas). En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, entre otras muchas).

En relación a la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, la STS 10/2015, de 29 de enero, establece que: '...la sentencia 2027/2001, de 19 de noviembre, ya subrayó que la condena dictada en la instancia había sido con base, exclusivamente, a la prueba de cargo sin cita ni valoración de la de descargo ofrecida por la defensa. En ella se remarca que '.... tal prueba (de descargo) ha quedado extramuros del acervo probatorio valorado por el tribunal, y ello supone un claro quebranto del principio de tutela judicial causante de indefensión, porque se ha discriminado indebidamente y de forma irrazonable toda la prueba de descargo, que en cualquier caso debe ser objeto de valoración junto con la de cargo, bien para desestimarla de forma fundada, o para aceptarla haciéndola prevalecer sobre la de cargo... lo que en modo alguno resulta admisible es ignorarla, porque ello puede ser exponente de un prejuicio del tribunal que puede convertir la decisión en un a priori o presupuesto, en función del cual se escogen las probanzas en sintonía con la decisión ya adoptada....'.

En similares términos se pronuncia la sentencia 258/2010, de 12 de marzo, al incidir en que '...la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo'. Su toma en consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. Por su parte, el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente afirmado que el control que le corresponde realizar sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC 242/2005, de 10 de octubre; 187/2006, de 19 de junio; 148/2009, de 15 de junio; y 172/2011, de 19 de julio).

A su vez el ATS 1120/2021de fecha 11/11/2021 señala como es criterio reiterado de dicha Sala, tal y como se recuerda en la STS 413/2015, de 30 de junio, que la incongruencia omisiva (también denominada 'fallo corto') se produce cuando el Tribunal de instancia vulnera el deber de dar respuesta a las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, frustrando el derecho a obtener una respuesta fundada, derecho que forma parte de la tutela judicial efectiva. En este motivo se incluye la falta de respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas, no a las fácticas. Sin embargo, no incurre en ese vicio la omisión de alguna argumentación ya que el tribunal no está obligado a responder a todas las alegaciones de las partes ( STS 161/2004, de 9 de febrero). ( STS 465/2021, de 28 de mayo).

En la misma línea la STS núm. 408/2018 de fecha 18/9/2018 remitiéndose a la STS 413/2015, de 30 de Junio señala que: 'No puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2). 'Puntos', nos dice literalmente este art. 851.3º. 'Puntos litigiosos', nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de 'pretensiones'. Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de 'cuestiones jurídicas'. Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los 'puntos' que deben resolverse en la sentencia. 'Puntos' que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente'.

Incidía con contundencia la STS 161/2004 de fecha 9/2/2004 en que 'el vicio denunciado en este motivo -de incongruencia omisiva-, como es sobradamente conocido por constituir jurisprudencia consolidada, deberá apreciarse cuando el Tribunal sentenciador haya dejado de pronunciarse sobre alguna cuestión jurídica o pretensión de carácter sustantivo que haya sido deducida en tiempo y forma hábiles por alguna de las partes del proceso. Por consiguiente, el defecto procesal de la incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho'.

En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23/3/96, 18/12/96, 29/9/99, 14/2/2000, 27/11/2000, 22/3/2001, 27/6/2003, 12/5/2004, 22/2/2006, 11/12/2006), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo: 1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos. 2) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido: a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15/4/96). b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94, 91/95 143/95), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97). 3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24/11/2000, 18/2/2004).

TERCERO.-En el presente supuesto el motivo no puede prosperar, reflejando el recurrente en realidad su discrepancia con la valoración de la prueba efectuada, encontrándonos con una resolución minuciosamente motivada, que analiza la totalidad de las pruebas practicadas, sin exclusión alguna, explicando las razones por las que considera que a pesar de las declaraciones contradictorias de denunciante y acusado sobre la realidad o no de los hechos objeto de acusación, la declaración de la primera que entiende avalada por los elementos probatorios que describe, ha constituido una prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, sosteniendo los hechos que declara probados. Sin que deje de contestar a ninguna de las cuestiones ni pretensiones de las partes, apareciendo evidente que en los hechos declarados probados no tiene que efectuarse un resumen del resultado de los distintos medios probatorios, ni incluirse extremos que no se han considerado acreditados, sin que tampoco sea necesario incluir aquellos que exceden de los necesarios para la adecuada subsunción de la conducta que se atribuye al acusado en el precepto sustantivo aplicado, sin perjuicio de que se analicen en los fundamentos jurídicos, como en el supuesto enjuiciado, en el que se refieren y valoran en los mismos, los contactos posteriores a los hechos a que se refiere el recurrente de denunciante y acusado, con su incidencia en la valoración del testimonio incriminatorio. Siendo que en los hechos declarados probados han de incluirse solo aquellos aspectos facticos objeto de acusación, que se consideran acreditados y que enlazan con las cuestiones jurídicas a resolver. Esto es, como expresamente recoge el artículo 142 de la LEcr 'los hechos que estuvieran enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados'

Al respecto la STS 606/2017 de fecha 7/9/2001 señala como nuestra jurisprudencia tiene declarado que es un requisito imprescindible que las sentencias penales contengan un relato de hechos probados que permita su comprensión, pues los hechos declarados probados en la sentencia deben relacionarse con los fundamentos jurídicos de esta, lo que exige que la descripción fáctica sea lo suficientemente clara y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente ( SSTS 945/2004, de 23 de julio , y 94/2007, de 14 de febrero).

En igual sentido la sentencia 94/2007 de fecha 14/2/2007 remitiéndose a la STS. 945/2004 de 23.7, dice que en las sentencias deben constar los hechos en el apartado correspondiente descritos con todos los elementos que resulten relevantes para la subsunción, sin que sea correcto añadir otros hechos relevantes en la fundamentación jurídica, aun cuando se admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado con afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus elementos esenciales en relación con la descripción típica aparezcan en el apartado fáctico ( SSTS. 201/2003 de 12/2, 302/2003 de 27/2, 1369/2003 de 1/07, 945/2004 de 23/7). La sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, por lo que su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos, -fácticos y jurídicos-, que intervienen en su composición'.

CUARTO.-Entrando a valora la errónea valoración de la prueba así como vulneración del derecho a la presunción de inocencia esgrimido, ante alegaciones del recurrente, en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2.019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, ?nalmente, cuando por ilógico o insu?ciente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'. A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, 'nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi?can, por tanto, la su?ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)'. Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri?car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia ,en que una reiterada doctrina de esta Sala ?ja que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda cali?carse de ilógico, irrazonable o insu?ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Finalmente, respecto a la declaración de la víctima la STS 257/2020, de fecha 28/5/2020 remitiéndose a la STS. 625/2010 de 6/7/2010, indica como esta Sala tiene declarado, recogiendo reiterada jurisprudencia que: 'La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus a?rmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en de?nitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. La credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

a) Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes: a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus a?rmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases ?rmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus a?rmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un ?ltro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, ?rmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

b) Por lo que a la verosimilitud del testimonio se re?ere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23/9/2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5/6/1992; 11/10/1995; 17 de abril y 13/5/1996; y 29/12/1997).

c) Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

a) Ausencia de modi?caciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especi?que y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen. Por ello -como decíamos en las SSTS. 10/7/2007 Y 20/7/2006- la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones. Por tanto, los indicados criterios, no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima'.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 758/2018, de 9 de abril).

En relación con la persistencia la STS de fecha 2/4/2021 (334/2021) recuerda como 'no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)'.

QUINTO.- En el presente supuesto el Tribunal a quo como hemos adelantado, analiza minuciosamente, de forma coherente y sin omisión o incongruencia alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, describe la declaración de la presunta víctima Flora, recogiendo como esta relató que en la madrugada del día 6 de octubre de 2018, estaba en compañía de un grupo de amigos, por el centro de Madrid, celebrando el cumpleaños de una de las integrantes de dicho grupo llamada Catalina, 'cuando vieron que el acusado, Arcadio, al que no conocían de nada, estaba vendiendo cervezas en la vía pública, por lo que Flora se aproximó con uno de sus amigos a comprarle unas cervezas, siendo Flora la que habló con él, ya que el acusado se expresaba en inglés y Flora conoce dicho idioma, volviendo posteriormente Flora y su amigo a unirse al resto del grupo y uniéndose también a ellos, en un determinado momento, Arcadio, aunque este último no intervenía mucho en el grupo, siendo los iniciales componentes de este último, fundamentalmente, quienes hablaban entre ellos....que, pasado un rato y como sus amigos y ella estaban cansados, decidieron marcharse a sus respectivos domicilios, por lo que se dirigieron caminando hacia la parada de autobús, a fin de coger el autobús nocturno para volver a casa, siendo seguido inicialmente el grupo por el acusado, pero desapareciendo con posterioridad, por lo que pensaron que se había marchado......que, tras ello, el grupo de amigos se separó, quedándose inicialmente Flora con un amigo llamado Everardo y con la amiga cuyo cumpleaños habían celebrado ese día, Catalina, cogiendo esta última a continuación un autobús en dirección a su casa y quedándose solos en la parada del autobús Everardo y Flora, dado que ambos cogían el mismo autobús por vivir cerca uno del otro, que Everardo y ella se subieron al autobús, observando posteriormente que el acusado, Arcadio, se había subido al mismo autobús, lo que les pareció extraño, pidiéndole Flora a Everardo que la acompañase a casa cuando se bajasen del autobús ya que sintió miedo al ver que el acusado también se había subido'

Que una vez se bajaron Everardo y ella en su parada (siguió relatando) 'el acusado también se bajó y comenzó a seguirlos hasta que llegaron cerca de la casa de Flora ...que, en ese momento, se acercó a ellos y les dijo que, si tomaban unas últimas cervezas juntos, manifestando Everardo y Flora que no podían, ya que tenían que trabajar al día siguiente y además estaban llegando a casa de Flora. Ante ello, el acusado se mostró insistente en su propuesta y pidió a Flora subir a su casa, a lo que Flora se negó, diciéndole que estaban sus compañeros de piso durmiendo y que no podía ser...... que, pese a su negativa, el acusado siguió insistiendo y que, ante la situación y dado que Everardo y ella no sabían qué hacer y que ella no se sentía muy segura, dado que Everardo era, según dijo, 'un chico bastante chiquitín', ante el miedo le ofrecieron subir al ático o azotea descubierta del edificio en el que se encontraba el piso en el que Flora residía y que no tenía comunicación con este último, por lo que desde dicho ático o azotea el acusado no podía acceder al piso de Flora, pensando Everardo y ella que a lo mejor así el acusado se quedaba tranquilo y dejaba de mostrarse tan insistente y acababa marchándose'.

Prosiguiendo su relato explicando como ya en la azotea del edificio estuvieron 'tomando una última cerveza, que ni siquiera llegaron a acabarse, y que Everardo y ella dijeron que ya era hora de marcharse, volviendo a insistirle el acusado a Flora para que le dejara dormir en su casa, diciéndole esta última otra vez que no, puesto que sus compañeros de piso estaban en casa y, además, no le parecía apropiado, pero como siguió insistiendo le acabó diciendo que podía dormir en la azotea y que la esperase allí, ya que iba a bajar a despedirse de Everardo y, a continuación, le subiría una manta para que pudiese quedarse a dormir en el colchón que había en la referida azotea'.

Y como a continuación 'bajó con Everardo a la calle y, tras despedirse de él, fue a su piso a coger la manta para subírsela al acusado, dejando la puerta de la vivienda abierta; y cuando había cogido la manta y se dio la vuelta comprobó, con sorpresa, que el acusado había entrado en la vivienda y que cerró la puerta de acceso a esta última'.

Destaca el Tribunal a quo como en este momento del relato, pudo apreciar cómo la presunta víctima comenzaba a somatizar el recuerdo de los hechos, mostrando un evidente agobio, acelerándose su respiración y necesitando detener el relato para beber agua, continuando este tras tranquilizarse levemente, explicando que 'el acusado se acercó a ella, la agarró y la atrajo hacia su cuerpo, en gesto de abrazarla, y comenzó a besarla, pidiéndole Flora que no lo hiciera e intentando alejarlo con sus manos, sin conseguirlo, procediendo el acusado a empujarla con su propio cuerpo en dirección al sofá del salón hasta que ambos cayeron sobre este último, quedando el acusado encima de Flora'. Momento de la declaración, en el que refleja el Tribunal a quo la presunta víctima inició una nueva y más intensa somatización del recuerdo de los hechos, comenzando a sollozar y diciendo que no podía seguir declarando, consiguiendo, finalmente, tranquilizarse levemente y prosiguiendo con el relato, entre sollozos continuando explicando que 'estando ya los dos en el sofá y el acusado encima de ella, este último, tras bajarle el pantalón y bajarse también el suyo, comenzó a realizar con ella el acto sexual, pese a que Flora le pidió en todo momento que no lo hiciese y que parase, intentando quitárselo de encima, pero que, pese a todo ello, el acusado no paró y continuó penetrándola hasta que terminó y se marchó....., que no fue capaz de gritar pese a que sus compañeros de piso estaban en la casa durmiendo'. Lo que señala siguió diciendo Flora 'entre sollozos'.

Añade, como también la presunta víctima indico que ella no besó al acusado en ningún momento ni hizo nada por lo que él pudiese entender que quisiera mantener relaciones sexuales con él, 'que el acusado no pudo sufrir confusión alguna al respecto cuando la abordó sexualmente en la vivienda y cuando la penetró, porque se resistió de forma expresa, de tal manera que le hizo notar su oposición al mantenimiento de relaciones sexuales con él'.

Recoge a su vez como Flora manifestó 'que conoció al acusado esa misma noche y que jamás lo había visto antes, así como que hablaba con él en inglés......que ahora sabe que debió haber llamado a la policía o a alguien aquella noche cuando el acusado insistió en subir a su casa, pero que era de madrugada y que no supo cómo reaccionar y que, por miedo a que el acusado tuviese alguna mala reacción ante su negativa, prefirió intentar solucionar el problema de manera pacífica y permitir que subiese con Everardo y ella a la azotea y que durmiese en dicho lugar, pensando también que al estar sus compañeros de piso durmiendo en la vivienda ella estaría segura, pero que está claro que, a la vista de lo ocurrido finalmente, no supo gestionar bien el referido problema'.

También 'que esa noche, antes de que el acusado la agrediese sexualmente, se habían intercambiado sus respectivos números de teléfono; y que al día siguiente el acusado le escribió por 'WhatsApp' y mantuvieron una conversación más o menos normal....que en esa ocasión no le reprochó lo que había sucedido la noche anterior, ya que no sabía muy bien cómo reaccionar......que por miedo, dado que él sabía dónde vivía ella, simplemente le siguió la corriente hasta que, unos días más tarde, se armó de valor y le recriminó todo..... que el acusado reconoció lo que había hecho y que le pidió perdón'. Añadiendo 'que hasta que habían pasado quince días no se atrevió a contarle a nadie lo que había sucedido y que a la primera persona que se lo contó fue a quien, a la fecha de los hechos, era ya su exnovio y cuyo nombre es Eliseo, así como que después de contárselo a Eliseo se lo contó también a Everardo y a Catalina....que la animaron a presentar la denuncia y que dudó bastante si presentarla o no porque no quería que fuese un tema que se quedase en su vida....que se ha arrepentido varias veces de haber denunciado los hechos, en concreto cada vez que recibía alguna noticia del proceso, porque sabía que se iba a alargar y no quería recordar los hechos; y que incluso dejó de ir al psicólogo a fin de no tener que hablar más de ello'.

Tras dicha descripción de la declaración de la presunta víctima, el Tribunal a quo, expone los motivos por los que considera que la versión incriminatoria de esta última reúne los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

En este sentido entiende carece de incredibilidad subjetiva, no apreciando la existencia de motivo o circunstancia alguna que permita ni siquiera sospechar que Flora pueda haber faltado a la verdad al narrar los hechos, apuntando a la falta de constancia de que tuviese animadversión alguna hacia el acusado, no detectando ningún móvil espurio de resentimiento, venganza o de cualquier otra naturaleza.

En dicho extremo, aprecia inconsistente la explicación de la defensa del acusado sobre la posibilidad de que Flora se hubiera inventado la agresión sexual para procurar un acercamiento con su expareja, no solo porque nadie puso de manifiesto ni existe dato objetivo alguno que indique que Flora quisiera volver con su expareja, Eliseo, sino porque este último, en la declaración que prestó en el plenario, situó la fecha de la ruptura entre ellos bastante tiempo atrás. Entiende irrelevante la supuesta confusión del testigo en el acto del juicio oral sobre la fecha de la ruptura, considerando que en todo caso dicho testigo sitúo la ruptura bastante tiempo antes del relato que le realizó Flora y porque además manifestó cuando fue preguntado expresamente que, desde dicha ruptura, Flora y él nunca se habían planteado retomar la relación, de tal manera que solo eran amigos.

También entiende carece de fundamento, la posibilidad de que Flora se hubiera inventado la existencia de la agresión sexual para evitar que el acusado siguiese insistiendo en quedar con ella, al no estar interesada en iniciar o mantener una relación con él, de tal manera que hubiese decidido denunciarle falsamente para librarse de él, no solo por la poca consistencia del alegato en sí, sino porque ello tampoco se corresponde con la cronología de los hechos ni con la conducta de Flora a lo largo del proceso.

En esta línea , recuerda como la presunta víctima interpuso la denuncia el 25 de octubre de 2018, pese a que desde el día 21 de octubre de 2018 el acusado había cesado en sus intentos de volver a quedar con ella y había dejado de escribirle por 'WhatsApp', por lo que ya no necesitaba presentar la denuncia para librarse de él; y, de otro lado, resalta en todo caso que la intensa resonancia emocional que el Tribunal pudo apreciar directamente cuando Flora tuvo que relatar en el plenario la existencia de la agresión sexual no se corresponde con la existencia de un relato inventado, sino con la de una vivencia real.

Considera además que , el relato de Flora, desde un punto de vista intrínseco, está dotado de una plena verosimilitud, coherencia, consistencia y racionalidad, tanto cuando era interrogada por las acusaciones como cuando fue interrogada por la defensa, sin apreciar en dicho relato quiebras lógicas de relevancia , dando Flora una explicación razonable a todas y cada una de sus actuaciones en aquellas fechas, puestas en relación con los contenidos de los mensajes de 'WhatsApp' que a continuación analiza.

Asimismo, señala que la presunta víctima ha sido persistente, ofreciendo en las sucesivas declaraciones que ha venido prestando en el procedimiento, la misma versión de los hechos, sin que se aprecien contradicciones esenciales o de relevancia.

Al respecto no considera constituya una contradicción de relevancia la que pretende resaltar la defensa, consistente en que en la declaración policial de Flora se hiciese constar que esta última, en sus intentos de resistirse a la agresión sexual, llegase incluso a tirarse del sofá, lo que Flora negó en el plenario que ocurriese, respondiendo, al intento de la defensa de resaltar esa contradicción, que ese punto de su declaración policial, al igual que algunos otros, no coinciden exactamente con lo que ella contó a la policía, sino más bien a lo que entendió el agente de policía que estaba transcribiendo su declaración, añadiendo que con los nervios tampoco leyó en profundidad su declaración antes de firmarla. Lo que entiende el Tribunal a quo 'constituye una explicación razonable de la referida contradicción, que, en cualquier caso, no excluye la real existencia del núcleo de la agresión sexual relatada, es decir, la utilización de violencia por parte del acusado para conseguir penetrarla y realizar el acto sexual'.

Tampoco entiende constituya una real contradicción el intentó de la defensa de hacer ver que en la declaración policial Flora dijo que el acusado se quitó la ropa para realizar el acto sexual, mientras que en el plenario dijo que solo se bajó el pantalón, apuntando que solo puede entenderse existente esa contradicción con una lectura parcial o sesgada de la declaración policial de Flora, considerando que si bien es cierto que en dicha declaración se indica que el acusado se quitó la ropa, más adelante, en la misma declaración, se indica que cuando el acusado terminó de realizar el acto sexual 'se subió el pantalón'..., lo que coincide con lo dicho por Flora en el plenario y viene a reafirmar el escaso rigor del funcionario policial en la transcripción de lo dicho por Flora, puesto de relieve por esta última'.

Destaca en todo caso, que en la declaración que prestó Flora ante el Juzgado de Instrucción (f. 43 al 45) ofreció la misma versión, 'en lo que se refiere a los detalles de la imposición de acto sexual violento, que la ofrecida en el plenario, sin que en esa declaración judicial afirmase que se tiró del sofá ni tampoco que el acusado se quitase la ropa, si no, simplemente, que le bajó el pantalón a ella y que también se lo bajó él'.

Tampoco aprecia existan discrepancias, que denoten falta de persistencia en la incriminación en el hecho de que, en lo que se refiere a concretos días, horarios y detalles de las interactuaciones o contactos que Flora mantuvo con el acusado en los días posteriores a que se produjera la agresión sexual, puedan apreciarse discrepancias entre lo manifestado por Flora en el plenario y lo manifestado en sus anteriores declaraciones, máxime cuando dejó bien claro en el acto del juicio que si lo que estaba diciendo no se correspondía con los días y horarios que constasen en las conversaciones de 'WhatsApp' se remitía a lo que se desprendiese de estas últimas, de tal manera que entiende no puede apreciarse como contradicción lo que no puede considerarse más que una lógica difuminación de algunos recuerdos con el paso del tiempo.

Incide en como Flora explicó las razones de esos contactos que mantuvo con el acusado con posterioridad a producirse los hechos, fundamentalmente a través de 'WhatsApp' y personalmente en una ocasión, al señalar 'que los días posteriores a haber sufrido la agresión sexual fueron días en los que ella estaba asustada y no sabía cómo reaccionar, ya que nunca le había sucedido algo así, por lo que quería tener información sobre dónde estaba él, a fin de asegurarse de que no se encontrase cerca y volviese a sorprenderla, lo que dio lugar a que, en cierto modo, le siguió la corriente, siendo esa la justificación de algunas de las conversaciones que mantuvo con el acusado, así como la razón por la que en una ocasión, al decirle el acusado que estaba cerca de la casa de ella, fue a buscarlo en un vehículo para alejarlo de esa zona, explicando que le costó mucho deshacerse de él ese día ante la insistencia del acusado en permanecer a su lado, hasta el punto de que ella se subió en un vehículo de alquiler con conductor ('Uber') al que había llamado previamente y pidió al conductor que no dejase que él se subiera, cosa que el acusado intentó, procediendo Flora a enviarle una captura de pantalla de 'Google Maps' para que el acusado supiese cómo tenía que marcharse a su casa (la del acusado) andando'.

Finalmente apunta como además el relato de Flora cuenta con importantes elementos de corroboración objetiva, que analiza a continuación.

En este sentido se remite en primer lugar a la declaración testifical de Catalina, amiga de Flora, cuyo contenido describe, entendiendo que su relato viene a corroborar la veracidad del relato de Flora sobre las circunstancias relativas al encuentro del grupo con el acusado y que era la primera vez que lo veían, así como que Flora le contó, días después, que el acusado la había violado esa noche y que, además, se estaba sintiendo agobiada por la conducta del acusado en días posteriores, al remitirle este último muchos mensajes de 'WhatsApp' y merodear por los alrededores de su domicilio.

Recoge, como dicha testigo tras indicar que solo conoce al acusado del día en el que sucedieron los hechos, explicando que la primera vez que lo vió fue el día en que Flora, otros amigos y la testigo se reunieron para celebrar su cumpleaños y que como les apetecían una cervezas y vieron que el acusado estaba vendiéndolas en la vía pública, Flora y Everardo se acercaron a él a comprarle unas latas y este último acabó uniéndose al grupo, sin que hubiera problemas al principio, explicó que 'a medida que iba pasando el tiempo, comprobaron que el acusado era muy pesado e insistente con Flora, sin que esta última estuviera conforme en ningún momento con ese comportamiento del acusado hacia ella, por lo que expresaba su disconformidad apartándose de él y entablando conversación con otros integrantes del grupo... que, cuando decidieron marcharse a sus respectivos domicilios, perdieron de vista al acusado en un momento dado y que la testigo se despidió de Flora y de Everardo, marchándose a su parada de autobús, y que estos últimos se quedaron en la suya.....que aproximadamente dos semanas después, Flora la llamó por teléfono y fueron a un parque, donde Flora le contó que cuando Everardo y ella cogieron el autobús el acusado también se subió y que les siguió hasta la casa de Flora, insistiendo en subir con ellos, y que cuando Everardo se marchó el acusado se abalanzó sobre ella y la violó, sin que Flora le diese detalles de la agresión sexual....que Flora también le contó que en los días posteriores a la agresión sexual el acusado le enviaba muchos mensajes de 'WhatsApp' y que incluso en alguna ocasión, cuando Flora llegaba a casa, el acusado se encontraba merodeando por su portal y por la zona....que ella animó a Flora a que denunciara los hechos, ya que esta última tenía miedo de denunciar.....que Flora no tenía pareja a la fecha de los hechos'.

A su vez describe la declaración en el plenario de Everardo, amigo y compañero de trabajo de la víctima a la fecha de los hechos, quien señala tras referir que posteriormente perdió la amistad que tenía con Flora al haberse marchado esta última a vivir al extranjero, a preguntas del Ministerio Fiscal sobre si podía recordar lo que sucedió en la madrugada del día 6/10/2018 manifestó que había estado intentando recordarlo, explicando, de forma muy sintética, 'que estuvieron conversando en una plaza del centro de Madrid hasta que se acercó un chico extranjero que vendía latas de cerveza y que hablaba en inglés, sin que el testigo le entendiese ya que desconoce dicho idioma..... que se hizo tarde y que fueron a coger el autobús nocturno Flora y él, ya que ambos vivían cerca uno del otro.... que él también pensaba que el chico extranjero se había ido, por lo que se sorprendió cuando vio que ese chico se había subido al mismo autobús que ellos, lo que les pareció extraño.....que, cuando se bajaron del autobús, Flora estaba asustada porque el chico extranjero también se bajó y no había nadie por la calle, por lo que decidió acompañarla a su casa, siendo seguidos por el citado chico, subiendo finalmente ellos dos con este último a la azotea del edificio en el que estaba el domicilio de Flora, a fin de tomar unas cervezas que aquel llevaba, explicándole Flora al declarante que el hoy acusado le estaba diciendo en inglés que no tenía sitio en el que quedarse a dormir, lo que a Flora le dio pena, por lo que como había un colchón en la azotea le dijo que se podía quedar a dormir en la azotea, pero no en la casa de Flora...'. Añadiendo que ' Flora hablaba con el chico en inglés y que luego le traducía lo que hablaban, pero que no recordaba el contenido de esa conversación......que no quedó en su recuerdo nada de lo que hicieron en la azotea y que iba muy borracho, marchándose a su casa al poco rato de estar en la azotea, sin acabarse la lata de cerveza y sin que le pareciese que la situación fuese tensa o peligrosa para Flora cuando él se marchó, pues de lo contrario no se hubiese marchado, que Flora le acompañó hasta el portal cuando se fue y que le dijo que el acusado se quedaría a dormir en el colchón de la azotea...que posteriormente habló con Flora de lo que había ocurrido, pero que no se acordaba muy bien de lo que ella le contó y que solo recordaba que Flora le dijo que el chico extranjero abusó de ella, pero que no se quedó con el detalle de lo que le contó..... que cuando Flora le hizo el relato de lo sucedido estaba afectada y que sí recordaba haber hablado con ella sobre la posibilidad de que denunciase los hechos y que incluso la acompañó a denunciarlo'.

Resalta el Tribunal a quo como del relato del referido testigo aprecia como el mismo mantenía un vago o impreciso recuerdo sobre todo lo que presenció el día de los hechos y sobre lo que luego le contó Flora, afirmando además que esa noche estaba afectado por el alcohol que había ingerido y que no recordaba prácticamente ningún detalle, por lo que considera su declaración difícilmente puede servir para extraer conclusiones sólidas ni para ser sometida a contraste con las declaraciones de la denunciante y del resto de testigos, que sí mantenían un recuerdo más preciso, de tal manera 'que no puede sostenerse la presencia de contradicciones relevantes entre los respectivos relatos de Everardo y de Flora, porque las divergencias de detalle entre ambos relatos derivan, obviamente, de un recuerdo de los hechos de diferente intensidad en cada uno de ellos, no pudiendo sorprender a nadie que Flora mantenga un recuerdo más intenso de lo sucedido aquella noche, en atención al acontecimiento traumático que sufrió en el transcurso de la misma'.

En cualquier caso, añade 'debe señalarse que el relato de Everardo sí viene a corroborar, en términos generales, la veracidad de las circunstancias que Flora y Catalina relataron sobre lo sucedido aquella noche'.

Asimismo, describe la declaración de Eliseo, quien, a la fecha de los hechos, era expareja y amigo de la víctima, entendiendo irrelevante, la confusión que expone sobre la fecha de la ruptura en la forma que ya había expuesto al analizar la ausencia de incredibilidad subjetiva en la declaración de la presunta víctima. Apunta, como dicho testigo inicialmente explico que habían dejaron de ser pareja cinco años antes aproximadamente, (lo que situaría esa ruptura en el año 2016,) aunque luego afirmó que cuando sucedieron los hechos haría cuatro meses que habían roto esa relación de pareja, (lo que nos situaría no en el año 2016, sino en el mismo año 2018, teniendo en cuenta que los hechos sucedieron en la madrugada del día 6/10/2018) aunque añadió el testigo que no se acordaba bien de cuándo se produjo esa ruptura de la relación de pareja entre ambos, volviendo a reiterar que a la fecha del juicio haría más de cinco años que lo habían dejado.

Indica como a continuación el testigo tras referir, que lo que él sabía era lo que le contó Flora en su día, explicó que esta última le dijo 'que había salido de fiesta con unos amigos o compañeros de trabajo y que se les 'acopló' un chico; y que a lo largo de la noche cada uno se iba marchando a su casa y que el chico se quedó, así como que, posteriormente, estando solos, el chico se abalanzó sobre Flora y la violó, sin que ella gritase, no recordando el testigo si le dijo que no gritó por miedo o por no despertar a sus compañeros de piso'.

También 'que en la semana anterior a que Flora se lo contara la veía rara, por lo que le insistió en saber qué era lo que le sucedía, y que, finalmente y ante su insistencia, se lo acabó contando, por lo que él le dijo que tenía que denunciar el hecho.... que no recordaba cuánto tiempo pasó desde que sucedieron los hechos hasta que Flora se lo contó, pero que pudo ser una semana o así, aunque no podría asegurarlo por haber transcurrido mucho tiempo desde entonces...que antes de que Flora se lo contase la notaba que estaba poco receptiva, que se la veía rara y que no era ella misma.... que cuando se lo contó al declarante ya se soltó y lloró, apreciando el testigo que ella tenía miedo en ese momento. Añadiendo 'que después de que Flora y él dejasen de ser pareja nunca se plantearon retomar la relación, siendo simplemente amigos desde entonces'.

Finalmente se remite a la documental obrante en autos reconocida por denunciante y procesado, consistente en las conversaciones de 'WhatsApp' que ambos mantuvieron en inglés en días posteriores a los hechos, habiendo aportado Flora, cuando prestó declaración en el Juzgado de Instrucción, parte de esas conversaciones junto con cuatro fotografías del acusado y una captura de pantalla de la aplicación 'Google Maps'.

Señala como también se extrajeron del teléfono móvil del acusado las conversaciones de 'WhatsApp' que obraban en dicho teléfono y que mantuvo en inglés con Flora en los días posteriores a los hechos, apuntando al informe pericial elaborado por el policía municipal de Madrid número NUM003 ratificado en el plenario en relación con tales conversaciones extraídas del referido teléfono.

Destaca, como si bien es cierto que tanto las conversaciones aportadas por Flora como las extraídas del teléfono móvil del acusado no están completas, indicando que Flora borró parte de las conversaciones antes de aportarlas del Juzgado y el acusado también borró parte de esas conversaciones antes de que fueran extraídas de su teléfono móvil. También lo es el que ambos reconocen que entre ellos tuvieron lugar tanto las conversaciones aportadas por Flora como las extraídas del teléfono móvil del acusado, que, por lo demás aprecia plenamente coincidentes en lo que se refiere al contenido de cada uno de los mensajes que aparecen en ambas, no existiendo divergencias en los textos de cada uno de los mensajes que aparecen tanto en las conversaciones aportadas por Flora como en las extraídas del teléfono móvil del acusado.

A continuación describe como del contraste de ambas resulta que, tomando como referencia la numeración de mensajes de 'WhatsApp' que se recoge en el antes citado informe pericial Flora borro de su teléfono móvil antes de aportar al Juzgado las conversaciones de 'WhatsApp' que mantuvo en inglés con el acusado, los mensajes que señala e identifica, indicando como de su lectura se desprende como en los mensajes que borró, no parece existir tensión entre Flora y el acusado, tratándose de conversaciones normales como las que pueden mantener amigos o meros conocidos, pidiéndole incluso el acusado a Flora que le remitiera una foto de ella y Flora se la remitió (mensajes 49 y 50); y pidiéndole también ella que le remitiera una foto de él (mensajes 52), lo que el acusado hizo (mensaje 53), preguntándole Flora si se trataba de una foto actual (mensaje 54), contestándole el acusado con otro mensaje en el que le remitía una nueva foto de la que afirmaba que era actual (mensajes 55 y 56), diciéndole Flora que esa última foto era mejor que la anterior (mensaje 59); pudiendo verse también que se trata, en su mayoría, de conversaciones en las que el acusado se interesa por lo que está haciendo Flora en esos momentos y le propone verse, llegando incluso a concertar una cita en la que Flora menciona que pasará a recogerle en un vehículo (mensajes 123 al 125).

Considera el Tribunal a quo que Flora ofreció una explicación razonable cuando fue interrogada en el plenario sobre por qué mantuvo esas conversaciones con el acusado y por qué procedió a borrarlas de su teléfono, 'destacando que se trataba de los días posteriores a haber sufrido la agresión sexual y que como aún no se había decidido a denunciar los hechos, pensó que lo mejor era seguirle la corriente al acusado, teniendo en cuenta que él sabía dónde vivía ella, por lo que actuó inicialmente como si la agresión sexual no se hubiese producido, añadiendo que intentaba darle largas para no quedar con él, pero que era muy insistente y que en una ocasión, a fin de evitar que la esperase en su portal, decidió ir a buscarlo en coche para alejarlo de la zona y decirle por dónde tenía que irse el acusado a su casa, a cuyo efecto le envió incluso una captura de pantalla de la aplicación 'Google Maps' en la que le indicaba por dónde tenía que irse a su casa andando desde el lugar en el que ella le había dejado en coche'. Explicando en relación con el intercambio de fotografías, 'que aprovechando que él le había pedido una foto, pensó que era inteligente pedirle a él que también le remitiera una foto a ella, a fin de poder identificarle si posteriormente se decidía a presentar denuncia contra él'.

Y respecto al hecho de que borrase esas conversaciones antes de aportarlas al Juzgado, 'que lo hizo porque sintió vergüenza de que con la aportación de esas conversaciones completas todo el mundo se percatase de lo torpe que había sido ella al manejar la situación, añadiendo que por eso borró también la remisión que le hizo al acusado de su foto, aunque no borró y, por tanto, sí conservó para aportarlas - y efectivamente las aportó al Juzgado- las fotos que le remitió a ella el acusado'.

Incide el Tribunal a quo como 'en el contexto de la desazón, confusión, vergüenza, irrazonables sentimientos de culpa, dudas sobre la corrección o acierto de su propia actuación previa a ser atacada sexualmente y durante la agresión sexual y, en definitiva y en síntesis, en ese contexto de caos psicológico que, como es sabido por máximas de experiencia, suelen experimentar las víctimas de agresión sexual y que Flora efectivamente experimentó, según resulta de su propia declaración y de las declaraciones testificales de Catalina y, especialmente, de Eliseo, no puede considerarse que las explicaciones ofrecidas por Flora sobre su propia conducta, en los contactos que mantuvo con el acusado en los días posteriores a la agresión sexual, permitan arrojar una duda razonable sobre la real existencia de la agresión sexual que Flora denuncia.Â?Â? Incide en que la actuación de Flora respecto del acusado en días posteriores al hecho que se enjuicia, 'que pudiera resultar en algún momento extraña desde el punto de vista de un observador externo que carece de la condición de víctima de la agresión sexual y que, por tanto, no sufre la afectación psicológica derivada de tal condición, ha de considerarse, en cambio, comprensible y razonable desde el punto de vista de la propia víctima, en este caso Flora, que afirma que actuó como lo hizo pensando que era la mejor o más inteligente forma de actuar en atención a las circunstancias, mientras decidía si era conveniente o no denunciar la agresión sexual que había sufrido y a fin de evitar que el acusado se acercase a su domicilio o que siguiese intentando quedar con ella o que, finalmente, apreciase en ella una conducta hostil que le condujese a adoptar prevenciones frente a ella en temor a una posible denuncia'. Concluyendo que en definitiva, 'esos contactos que Flora mantuvo con el acusado en días posteriores a la agresión sexual y mientras decidía si debía o no denunciar el hecho, así como la circunstancia de que, por un sentimiento de vergüenza por ella manifestado en el plenario, decidiese borrar las conversaciones de 'WhatsApp' antes referidas previamente a aportar al Juzgado la cadena de conversaciones que mantuvo con el acusado, son circunstancias que, a juicio de la Sala, no permiten generar una duda razonable sobre si fue efectivamente violada por el acusado, de tal manera que las referidas circunstancias no privan de veracidad el relato de Flora'.

Por otra parte analiza el borrado efectuado por el acusado de los mensajes que tenía en su móvil, relativos a las conversaciones que mantuvo con la presunta víctima que recoge son los siguientes:

[21/10/18; 23:43:47] Flora: 'De todas formas, si no te contesto, no puedes venir a mi casa y esperarme en la calle cada vez que quieras verme. Eso es acoso. Y si sigues haciéndolo te bloquearé y avisaré a la policía'.

[21/10/18; 23:44:41] Flora: 'La última vez que nos vimos no me dejabas irme e incluso te querías meter en el taxi a mi casa'.

[21/10/18; 23:45:21] Flora: 'Y la primera vez que querías tener relaciones, te dije que no y no me hiciste caso'.

[21/10/18; 23:45:32] Flora: 'Así no se trata a una chica'.

[21/10/18; 23:45:40] Flora: 'Así que para'.

[21/10/18; 23:46:02] Arcadio: ' Flora, entiendo todo'.

[21/10/18; 23:46:24] Arcadio: 'No quiero sexo todos los días'.

[21/10/18; 23:46:40] Arcadio: 'Somos buenos amigos'

[21/10/18; 23:47:42] Arcadio: 'Sabes que la otra noche solo te estaba gastando una broma'.

[21/10/18; 23:47:47] Arcadio: 'Lo siento mucho'.

[21/10/18; 23:47:53] Arcadio: 'Por la otra noche'.

[21/10/18; 23:48:05] Flora: 'Sí, pero nunca me haces caso si te digo que no'.

[21/10/18; 23:48:17] Flora: 'Solo quieres hacer lo que te dé la gana'.

[21/10/18; 23:48:24] Flora: 'Y no soy una muñeca'.

[21/10/18; 23:48:28] Flora: 'Soy una persona'.

[21/10/18; 23:48:42] Arcadio: 'Por favor, Flora. Lo siento mucho'.

[21/10/18; 23:48:50] Flora: 'No me gusta que me traten así'.

[21/10/18; 23:49:01] Arcadio: 'Por favor, entiéndeme'

[21/10/18; 23:49:15] Arcadio: 'Somos buenos amigos'.

Incide el Tribunal a quo en la trascendencia de los mensajes borrados por el acusado, en los que considera se refleja la evidente connotación sexual que tenían los reproches de Flora a la falta de respeto por parte del acusado a su negativa a mantener una relación sexual, entendiendo que los mismos y el borrado por parte del acusado de los mensajes de significado sexual avalan el relato de la presunta víctima sobre la agresión sexual sufrida .Sin que albergue duda alguna, de que dichos mensajes formaron parte de esa conversación por 'WhatsApp' entre Flora y el acusado y que fueron borrados por este último , apuntando como no se ha negado en ningún momento, que todos y cada uno de esos mensajes formasen parte de la cadena total de mensajes que Flora y el acusado se cruzaron, aludiendo únicamente la defensa que faltaban mensajes, como así reconoció la presunta víctima, siendo reconocidos por esta última y por el acusado cuando se le exhibieron.

Al respecto, no otorga credibilidad a las manifestaciones del procesado sobre los mismos, indicando como carece de verosimilitud su afirmación en un momento de su declaración sobre que no los entendía muy bien, considerando que Flora no ha manifestado que tuviese problemas para entenderse con el acusado en inglés, y el que la conversación de esa cadena de mensajes es extremadamente simple en su contenido lingüístico. Refiriendo en otro momento de su declaración, que lo que dice Flora en esos mensajes es mentira y que los escribió porque estaba enfadada con él, lo que, tampoco considera creíble, incidiendo en que se trata de mensajes muy concretos en los que Flora imputa al acusado haberla forzado a mantener una relación sexual, sin que este lo niegue limitándose a disculparse, procediendo, además, posteriormente, al borrado de los referidos mensajes incriminatorios.

Destaca, que el borrado de dichos mensajes en el teléfono móvil del acusado se desprende además del informe pericial elaborado por el policía municipal de Madrid número NUM003, sobre el volcado de los mensajes del teléfono móvil del acusado, en el que puede apreciarse que faltan esos mensajes en la cadena extraída de dicho terminal. Recoge como el referido agente , tras manifestar que extrajo del teléfono del acusado los mensajes de 'WhatsApp' correspondientes al periodo de tiempo comprendido entre los días 6 y 22 de octubre de 2018 señaló, que no se habían realizado manipulaciones para añadir mensajes inexistentes a esa cadena de mensajes, pero que sí se habían eliminado mensajes del terminal telefónico, añadiendo que esa eliminación pudo haberse producido en otras conversaciones distintas a las que mantuvo el acusado con Flora o en estas últimas, pero que lo normal es que si los mensajes son correlativos en el tiempo y con escasa cadencia y faltan mensajes, como ocurre en este caso, lo más probable es que la eliminación se haya producido precisamente en la conversación en la que se dan esas circunstancias. Aclarando además que el intercambio de mensajes se produjo entre el teléfono examinado -el del acusado- y el número de teléfono que figura en el folio 102 y que termina en 778, (teléfono de Flora).

Entiende el Tribunal a quo que , lo antes expuesto sobre el reconocimiento de la cadena de mensajes por el acusado y la milimétrica coincidencia entre la cadena de mensajes del día 21/10/2018 aportada por Flora y la extraída del teléfono móvil del acusado como correspondiente a ese día, con la única diferencia de la exclusión en esta última de los mensajes expuestos le 'permite concluir, sin margen alguno para la duda razonable, que esos mensajes en negrita existieron en la conversación mantenida entre Flora y el acusado y que fueron eliminados por este último, a la vista del contenido incriminatorio que de ellos se derivaba para él'.

Por otra parte, describe la declaración del acusado, recogiendo como este, tras reconocer que se encontró en la calle con Flora y su grupo de amigos, afirmando que a Flora la conocía de dos meses antes, (lo que apunta fue claramente desmentido por las declaraciones de Flora, Catalina y Everardo), que se unió al grupo de amigos de Flora, que se subió al mismo autobús que Everardo y Flora, así como que estuvo tomando una cerveza en la azotea del edificio en el que se ubicaba el piso de Flora y que, en un momento dado, Everardo se marchó, ofrece un relato diferente del de Flora, manifestando que esta última subió de nuevo a la azotea a estar con él, una vez que Everardo se había marchado, y 'que estuvieron hablando y besándose hasta que Flora le dijo que hacía frío y que fueran los dos a su casa.... que mantuvieron, en el sofá que había en el salón de la vivienda, una relación sexual con penetración plenamente consentida por Flora, permaneciendo ambos en la vivienda, tras mantener la relación sexual, hablando entre ellos, fumando y besándose de nuevo, hasta que, en un momento dado, él se marchó a su casa a dormir'.

También que en los días posteriores 'mantuvieron conversaciones a través de 'WhatsApp' y que incluso un día quedaron personalmente y estuvieron en un bar y que se besaron de nuevo, aunque reconociendo que ese día Flora llamó a un vehículo de alquiler con conductor ('Uber') y que cómo él pensaba que lo había llamado para los dos fue detrás de ella hacia el vehículo, pero que ella le dijo 'tú no, vete a tu casa' y que le mostró, a través de la aplicación 'Google Maps', cómo tenía que volver a su casa (a la del acusado). Extremo que señala el Tribunal a quo viene a corroborar la versión de Flora en relación con ese suceso y su deseo de que el acusado dejase de intentar estar con ella.

Y finalmente, que el último contacto que tuvo con Flora fue por 'WhatsApp' el día 21/10/2018, reconociendo que Flora le envió el mensaje de ese día en el que le decía que si la seguía molestando llamaría a la policía y que, a partir de ese día, ya no volvió a contactar con ella.

Con dicho acerbo probatorio el Tribunal a quo no ofrece credibilidad a la versión de los hechos ofrecida por el acusado, que señala no cuenta con corroboración objetiva alguna, a diferencia de la versión de Flora, que dispone de los elementos de corroboración expuestos, concluyendo en que la prueba practicada a enervado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, sustentando los hechos que declara probados.

SEXTO. -Pues bien, las declaraciones de acusado y testificales referidas constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se hencuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero 'la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa en el que el examen de las actuaciones con el visionado del acto del juicio oral, ha permitido a esta Sala, apreciar que el Tribunal a quo ha contado con un acervo probatorio, exhaustiva y racionalmente valorado, suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala poder realizar una valoración de la prueba, distinta a la llevada a cabo por aquel desde su inmediación conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, efectuando el recurrente un esfuerzo argumental , intentando encontrar contradicciones en el testimonio de la presunta víctima y de los testigos aportados, que o bien no existen o son irrelevantes, obviando que tanto estos últimos como la documental aportada , con el informe pericial sobre el volcado de los mensajes obrantes en el teléfono móvil del acusado, ha ido confirmando en esencia el relato de la presunta víctima, en el que efectivamente se aprecian los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

De esta forma, frente a la versión exculpatoria del acusado, recogida en la sentencia impugnada, en la que como hemos visto señala que las relaciones sexuales con penetración vaginal que mantuvo con Flora en la forma que refiere fueron consentidas por esta ,aludiendo a extremos como que conocía a Flora desde hacía dos meses, o que Flora le invito a ir a su casa, claramente desvirtuados por las testificales no solo de Flora sino de Everardo y Catalina, nos encontramos con que la versión incriminatoria de la presunta víctima sobre lo que ocurrió en la madrugada del día 6/10/2018, desde que cuando se encontraban en el centro de Madrid junto a unos amigos, se acerca junto con Everardo a comprar unas cervezas al acusado al que no conocían con anterioridad, uniéndose este al grupo. Refiriéndose a la actitud del acusado subiéndose al mismo autobús en el que ella junto a Everardo regresaban a sus domicilios, bajándose en la misma parada que ellos, siguiéndoles hasta el portal, insistiendo en tomar otra cerveza, aceptando ellos finalmente. Subiendo a la azotea del edificio que no se comunica con el piso en el que residía, en donde al rato el acusado le pidió que le dejara dormir allí porque no tenía donde ir, aceptando ella por pena y porque allí había un colchón. Así como la secuencia posterior en la que ella tras bajar con Everardo hasta el portal para despedirlo, una vez entra en la vivienda dejando la puerta abierta y coge una manta para subírsela al acusado , cuando se disponía a salir de la vivienda se percata de la presencia del acusado, que había entrado y cerrado la puerta, quien en la forma que recoge la agarra por la cintura, atrayéndola sobre su cuerpo en gesto de abrazarla empieza a besarla, pidiéndole ella que no lo hiciera, intentando alejarle con sus manos sin conseguirlo, empujándole el acusado con su propio cuerpo en dirección al sofá hasta que ambos caen sobre el mismo ,quedando encima el acusado encima de ella. Momento en el que el acusado, tras bajarle los pantalones a Flora se baja los suyos e introduce su pene en su vagina, a pesar de que ella le pedía que no lo hiciera y que parase ,intentando quitárselo de encima, continuando aquel penetrándola hasta que termino y se marchó, se ha venido a mantener firme y persistente a lo largo de las actuaciones, ofreciendo en el plenario un relato claro y contundente, sin exageración alguna, reflejando que a pesar de que han trascurrido más de tres años desde los hechos, conservaba un recuerdo nítido de cada una de las secuencias de lo que paso aquella madrugada, con la afectación y resonancia emocional propia de su relato. Vislumbrándose también sus sentimientos de culpabilidad por la forma en que gestiono la situación, tanto antes, accediendo a que el acusado se quedarse a dormir en la azotea, como después de los hechos, que en principio no quería sacar a la luz ni denunciar, pensando que ella podría controlar la situación ante el episodio acaecido en su domicilio, en el que el agresor conocía su dirección y había tenido respecto a ella la conducta de seguimiento persistente referida. Sin que se aprecie contradicción alguna ni con su declaración en el Juzgado en donde vino a relatar los mismos hechos y su misma reacción en shock sin conseguir gritar, ante el sorpresivo acometimiento sexual de un desconocido. Ni ante la policía, aclarando en el plenario, la supuesta divergencia que refiere el recurrente (en todo caso no relevante) sobre la expresión recogida en dicha declaración sobre que llego a tirarse del sofá en su intento de resistirse, explicando con coherencia como la misma no coincide con lo que manifestó No refiriéndose a ella en su declaración judicial.

Y aparece avalada por las declaración testifical de Catalina, testigo directo de la actitud insistente del acusado respecto a Flora y de que cuando se disuelve el grupo Everardo y Flora se macharon hacia la parada de autobús para regresar a sus respectivos domicilios Y de referencia del relato de la presunta víctima dos semanas después , en el que aquella le manifiesta que el acusado después de la secuencia que ella presenció, había subido al autobús que Everardo y ella cogieron, les había seguido hasta su casa, insistiendo en subir, y que cuando Everardo se marchó, se abalanzo sobre ella y la violó. Relatándole también como en los días posteriores el acusado le había mandado muchos mensajes de WhatsApp y había merodeado por su zona, sin que dicha testigo incurriera en contradicción alguna, refiriendo con claridad y contundencia que en contra de lo que genéricamente se había recogido en su declaración en el juzgado, no dijo que Flora le manifestara que le había amenazado, ofreciendo por lo demás un relato coherente y sustancialmente igual al que expuso en su declaración en el juzgado.

De Everardo, quien lejos de desvirtuar la versión incriminatoria de la denunciante, como sugiere el recurrente, aun cuando es cierto que le constaba más recordar lo que presencio aquella madrugada, aludiendo además que estaba afectado por la ingesta de alcohol, si señaló con claridad, su sorpresa cuando una vez disuelto el grupo y Flora y él regresaban a sus domicilios (vivían cerca el uno del otro), detectaron la presencia en el autobús del acusado, al que en la forma referida habían conocido esa noche. Confirmando también como aquel les siguió hasta el portal del domicilio de Flora, y como tras subir a la azotea para tomar unas cervezas que el acusado llevaba, Flora le dijo que el acusado (a quien él no entendía porque desconoce el idioma inglés en el que hablaba), le estaba diciendo que no tenía sitio donde dormir, accediendo Flora a que durmiera en la azotea en la que había un colchón por pena. También como días después Flora le relató que el acusado había abusado de ella, cuando él se marchó 'estaba afectada'.

De Eliseo, ex pareja de la presunta víctima, quien detectó en los días posteriores a los hechos el estado de esta última 'poco receptiva, rara, que no era ella misma', insistiendo por ello en preguntarle que le pasaba, relatándole Flora, las circunstancias en las que había conocido al acusado, y como cuando se quedaron solos se abalanzo sobre ella y la violó. Sin que pueda entenderse afecta en nada a la credibilidad de su testimonio la imprecisión referida en cuanto a la fecha de la ruptura con la denunciante, reflejándose en todo caso que ya habían roto cuando se producen los hechos, y que no tenían intención alguna de retomar la relación .Siendo también claras y contundentes las manifestaciones de los dos , sobre que en el momento en el que Flora le recrimina por WhatsApp al acusado el que no respetara su negativa a mantener relaciones sexuales, Eliseo no estaba presente, sin que exista más allá de suposiciones, dato objetivo que lo avale, ni elemento alguno que pudiera hacer pensar que dicho testigo tuviera interés en ocultar el referido extremo. Siendo intrascendente también, la supuesta contradicción que señale el recurrente sobre cuál de los dos testigos acompañó a la presunta víctima a interponer la denuncia.

Y por la documental sobre las conversaciones de WhatsApp mantenidas entre la presunta víctima y el acusado los días posteriores a los hechos, que en modo alguno desvirtúan la versión incriminatoria de la primera, reflejando la insistencia del acusado en quedar, su acercamiento al domicilio de Flora, ('puedo ir cerca de tu casa ...ya estoy cerca de tu casa' ( Arcadio) a las 19, 28 y 19 ,50 del día 8/10/2018). Los intentos de Flora de manejar ella la situación después de los hechos, cuando todavía no se había decidido a denunciarlos, de conocer la ubicación del acusado y alejarlo de su domicilio. Coherente con las manifestaciones de aquella sobre cómo se desarrolló la cita que mantuvieron en la que ella le fue a recoger en la calle, le llevo con un coche alquilado hasta una cafetería en la zona de Atocha y a la vuelta llamo a un coche de alquiler con conductor para regresar a su domicilio , no dejando que el acusado se subiese al vehículo cuando intento hacerlo, enviándole una captura de pantalla de la aplicación Google Maps en donde le indicaba como volver a su casa (la del acusado) desde el lugar en el que estaban. Extremo admitido por el acusado, quien también reconoció que el último contacto que tuvo con Flora fue el del día 21/10/2018 en el esta le dijo por WhatsApp que si seguía molestándole llamaría a la policía.

En relación con dichos mensajes reconocidos por el acusado, la pericial efectuada en la forma recogida en la sentencia impugnada no deja lugar a duda sobre el hecho de que si bien es cierto que el acusado no añadió ningún mensaje, si borró de su teléfono móvil los que se delimitan en dicha resolución, recogidos en los que aportó la denunciante, habiéndolos reconocido incluso el acusado, quien dio explicaciones diversas sobre el porqué le pidió disculpas a Flora cuando esta le reprocho su conducta el día de los hechos imponiéndole un acto sexual contra su voluntad, inconsistentes ante la claridad de los mismos 'Y la primera vez que querías tener relaciones, te dije que no y no me hiciste caso': 'Así no se trata a una chica' 'Así que para' 'no entiendo como a alguien le puede dar igual que le diga que no...podía llamarse violación lo que me hiciste la primera vez....'.

Finalmente, no se aprecia, ni lo apunta el recurrente en su recurso la existencia de móvil espurio alguno en la presunta víctima, quien no conocía al acusado, respecto al que con independencia del presente procedimiento no tiene pretensión o contencioso alguno, vislumbrándose de su testimonio el único propósito de olvidar los hechos. Sin que pueda extraerse ,como se sugiere en el recurso, del hecho de que borrara antes de aportarla al juzgado parte de la conversación mantenida con el acusado al día siguiente de los hechos, admitiéndolo en el plenario, (como también admitió desde su primera declaración las conversaciones y el encuentro posterior, dando detalles sobre el mismo, aportando la captura de pantalla que le remitió al acusado así como las fotos que le mando este último), ofreciendo explicaciones coherentes sobre el motivo de que la borrara una parte, cuyo contenido a la luz del volcado de los mensajes contenidos en el teléfono del acusado , como se recoge también en la sentencia impugnada, no desvirtúa el marco, la situación y los reproches que se reflejan en el resto de la conversación aportada, careciendo en esencia de relevancia.

Los antecedentes referidos, evidencian como no podemos considerar, que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un exhaustivo análisis de la prueba viene a reflejar, como el conjunto de la practicada, que como hemos visto describe con precisión, es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado ,permitiéndole llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados.

SEPTIMO.-Respecto a la vulneración del derecho a la prueba esgrimido, procede recordar que tal derecho no es conforme a lo establecido en los artículos 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836 y APNDL 2875); 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1997/893, APNDL 363c) y 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (RCL 1979/2421 y APNDL 3627) un derecho incondicionado y absoluto, sino modulado por las notas de a) pertinencia, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que 'venga a propósito del objeto del procedimiento, que guarde auténtica relación con él'; b) necesidad, pues de su practica el órgano judicial puede extraer información de la que es preciso disponer para la decisión a adoptar; y c) posibilidad de efectuarla. Habiendo señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS 116/1983, de 7/12 [RTC 1983116], 51/1985, de 10 de abril, 89/1986, de 1/7, 212/1990, de 20/12 [RTC 1990212], 97/1992, de 11/6 [RTC 199297] y 187/1996, de 25/11 [RTC 1996187]) que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido de la resolución.

En este sentido la STS del 4/6/2006 apuntaba que dicha Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado. Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( SSTS 1591/2001, de 10 de diciembre [RJ 20026108] y 976/2002, de 24 de mayo [RJ 20027413]); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS 128/1999, de 5 de marzo [RJ 19991953]); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

En definitiva 'la prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio ( SSTC 30/1986 y 149/1987), 'decisiva en términos de defensa' ( STC 1/1996)'.

En la misma línea, el ATS de fecha 29/9/2021 ( 334 de 2021) señala como dicha Sala viene diciendo -entre otras, STS 643/2016, de 14 de julio- que la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3 , 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap.2 de la citada Ley actual art. 786.2).2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 2º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 3º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11). Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón. Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

En el mismo sentido la STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que '...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)'.

Finalmente la STS 10/2/2021 (111/2021) remitiéndose entre muchas otras, a las sentencias 235/2016, de 31 de marzo y 116/2018, de 12 de marzo, que sistematizan el criterio también cristalizado en la doctrina del Tribunal Constitucional ,nos dice como el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio). También que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre).

OCTAVO.-En el supuesto analizado el Tribunal a quo denegó la práctica de las diligencias probatorias referidas por el recurrente consistentes en la declaración de un tal ' Jose Carlos', que, al parecer, era uno de los integrantes del grupo de amigos de Flora aquella noche, así como que se oficiase a dos plataformas de alquiler de coches, a fin de que emitieran sendos certificados sobre el uso de sus servicios de arrendamiento de vehículos por parte de Flora. durante los días 6 a 8 de octubre de 2018, incidiendo en la irrelevancia de las mismas en orden a determinar si se produjo o no, en la madrugada del día 6/10/2018, la agresión sexual denunciada por Flora.

En este sentido en relación con la testifical referida apunta la sentencia impugnada como 'no solo no estaba ni está suficientemente identificado en las actuaciones, toda vez que no prestó declaración sobre los hechos en fase de instrucción ni se indagó sobre su completa identidad, sino que, además, de las declaraciones que Flora y los demás testigos prestaron en la fase de instrucción se desprendía -y se sigue desprendiendo tras las declaraciones que han prestado en el plenario- que el tal ' Jose Carlos' no estuvo presente en momentos próximos a producirse la agresión sexual, como señala si ocurrió, en cambio, en el caso de Everardo, que sí ha prestado declaración, sin que tampoco conste que tuviese contacto con Flora en los días posteriores a los hechos ni que esta última le contase lo que le había sucedido, como sí ocurrió en los casos de Catalina y Eliseo, que también han prestado declaración, resultando que ' Jose Carlos' era uno más de los integrantes del grupo de amigos que solo estuvo aquella noche durante la celebración del cumpleaños de Catalina y que se marchó cuando el grupo se disolvió y previamente a que Flora y Everardo se montasen en el autobús de vuelta a casa; y no se comprende ni se ha justificado por la defensa, ni en el escrito de conclusiones provisionales ni al reiterar la proposición de prueba al inicio del acto del juicio, la pertinencia, utilidad y relevancia de dicha declaración testifical a efectos de defensa'.

Por su parte en cuanto a los oficios a dos plataformas de alquiler de coches a fin de que emitieran sendos certificados sobre el uso de sus servicios de arrendamiento de vehículos por parte de Flora durante los días 6 y 8 de octubre de 2018 , incide el Tribunal a quo en que su irrelevancia es aún más obvia 'pues no se comprende qué interés podría tener el conocimiento de los servicios de alquiler de vehículos que Flora pudiera haber concertado en esos tres días posteriores, toda vez que nada indicaría esa información en orden a determinar si se produjo o no la agresión sexual denunciada, sin que tampoco la defensa haya justificado, ni en el escrito de conclusiones provisionales ni al reiterar la proposición de prueba al inicio del acto del juicio, la pertinencia, utilidad y relevancia de dicha información, que, en cualquier caso, consideramos irrelevante'.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, ya que con independencia de que el recurrente si entendía que se le había denegado indebidamente las pruebas referidas (que consta las solicitó en su escrito de conclusiones provisionales, siéndole denegadas por auto de fecha 27/7/2020, volviendo a reiterar su solicitud al inicio del juicio oral, formulando protesta ante su denegación), pudo instar la práctica de las mismas ante esta Sala en apelación conforme al artículo 790. 3 de la LCR, así como que efectivamente no consta que el testigo referido estuviese debidamente identificado, nos encontramos con que carece de relevancia alguna en el esclarecimiento de los hechos. Teniendo en cuenta respecto al referido testigo, que únicamente se le sitúa el día de los hechos cuando la presunta víctima se encontraba junto a un grupo de amigos por la zona del centro de Madrid celebrando el cumpleaños de Catalina, antes por tanto de que una vez disuelto el grupo, Catalina y Everardo se dirigieran hacia el autobús, no presenciando por tanto ni lo que acaeció durante el trayecto hasta el domicilio, ni lo que acaeció cuando llegaron, ni por supuesto la supuesta agresión sexual. Sin que tampoco conste como testigo de referencia, siendo que sobre el extremo que pretende acreditar el recurrente, relativo a la actitud del acusado antes de la disolución del grupo, ya se ha contado con las declaraciones no solo de la presunta víctima sino de Everardo y Catalina, no pudiéndose equiparar como pretende el recurrente, las declaraciones de estos últimos a quienes la presunta víctima narró lo sucedido , presenciando Everardo el supuesto seguimiento del acusado hasta el domicilio de Flora , su insistencia en quedarse a dormir así como todo lo acaecido hasta el momento anterior a la supuesta agresión sexual, con la del referido Jose Carlos. Ni la de este último con el testigo Eliseo, a quien también la supuesta víctima relató lo sucedido, detectando este su estado en los días posteriores a la supuesta agresión, encontrándose además filiado, habiéndosele tomado declaración en la fase de instrucción.

Por otra parte, no logra concretar el recurrente que trascendencia pudiera tener en el esclarecimiento de los hechos los oficios a las compañías de alquiler de vehículos sobre el uso que pudo hacer la presunta víctima de sus servicios los días que refiere con posterioridad a los hechos, habiendo reconocido tanto aquella como el acusado un encuentro posterior en el que Flora en la forma referida recogió al acusado en un vehículo de alquiler sin conductor, estuvieron en una cafetería en la zona de Atocha y después llamo a un vehículo de alquiler con conductor Uber para regresar a su domicilio , no existiendo discrepancias esenciales sobre dichos traslados, ni sobre el tiempo que permanecieron en la cafetería.

NOVENO.-Respecto a la falta de motivación en relación con la pena de prisión como señala la STS 323/2015, 20 de Mayo de 2015 el deber de motivación, ciertamente, no sólo incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión.

Así, reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

No obstante, también reproduce esta Sala la jurisprudencia constitucional que en interpretación de los arts. 24 y 120 CE , ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación , así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (SSTC5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, aunque entienda que no se cumplimenta dicha exigencia, en los términos expresados en el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal en su concreción individualizadora de la pena, tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta.

Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849 LECr), si bien su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente.

A su vez, el Tribunal Supremo también en las sentencias número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero -referidas, entre otras en la STS 238/2017, de 2 de febrero-, tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria (STS1047/2013, de 24 de septiembre). También el Alto Tribunal ha señalado, en su sentencia nº 126/2020, de 6 de abril que: "La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7; y 56/2009, de 3-2).

La STS 853/2021 de fecha 10/11/2021, incide en que el principio de legalidad, conduce a que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deba observar además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal señalando que 'difícilmente puede sostenerse que concurra una infracción de ley por individualizarse la pena dentro del marcopunitivo previsto para el delito que los hechos integran'. Recuerda la STS 172/2018 de fecha 11/4/2018 cómo la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero está racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales 'el justo equilibrio de ponderación judicial' actuará como límite calificador de los hechos, jurídica y socialmente, es decir, el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado es algo que sólo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso de arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijados en cada caso, lo cual además deberá quedar consagrado en la sentencia. Otra cosa convierte al arbitrio su arbitrariedad pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura su razón, la convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales. En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

A su vez las STS número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero el Tribunal Supremo ha manifestado en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

Por otra parte, el artículo 179 del C.P aplicado prevé una pena de 6 a 12 años de prisión. Determinando el artículo 66 de dicho cuerpo legal que 6.ª 'los Jueces o Tribunales cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

Con dichas previsiones ,la sentencia impugnada en su fundamento jurídico cuarto tras recordar las disposiciones legales aplicables, considera adecuada y proporcionada a la gravedad de los hechos la imposición al acusado de una pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena 'teniendo en cuenta la gravedad de la conducta por él desplegada, en la medida en que se aprovechó de la bondad y generosidad de Flora -que le permitía dormir en la azotea del edificio y que incluso fue a su vivienda para proporcionarle una manta- a fin de atentar contra su libertad sexual, procediendo a introducirse en su domicilio subrepticiamente, aprovechando que había dejado abierta la puerta de entrada cuando fue a coger la citada manta, sorprendiéndola en su buena fe y penetrándola vaginalmente por la fuerza, en su propio domicilio, pese a la oposición por ella manifestada'.

Se motiva pues la extensión de la pena, aludiendo a las circunstancias de los hechos, que ha tenido en cuenta, aprovechándose el acusado de la bondad de la presunta víctima, entrando subrepticiamente en su domicilio, sin que pueda entenderse desproporcionada, considerando que se sitúa en su mitad inferir, más cercana al mínimo.

DECIMO. -Distinta suerte ha de correr la impugnación efectuada respecto al pronunciamiento del Tribunal a quo relativo al artículo 89. 2 del C.P esgrimido, que ha de prosperar aun cuando no en los términos pretendidos por el recurrente, quien tras señalar que el Tribunal a quo no dió audiencia a las partes para que se pronunciaran sobre la aplicación del referido precepto, no habiéndose pronunciado el Ministerio Fiscal ni la acusación particular sobre la sustitución de la pena ni efectuado solicitud al respecto, vulnerándose por ello los principios acusatorio, de contradicción y defensa, aludiendo además a una supuesta falta de motivación, de forma incongruente pretende que esta Tribunal efectué un pronunciamiento de fondo al respecto, y acuerde el cumplimento de un tercio de la pena en España, fijando además el periodo de prohibición de regreso a España en 5 años.

Pues bien, el artículo 89. 2 del CP dispone como 'cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado

Respecto a dicho precepto la STS de 19 de noviembre de 2020 (ROJ: STS 3811/2020) nos dice como 'la posibilidad de sustitución de la pena por expulsión del territorio español está contemplada en el artículo 89 comprendido como forma sustitutiva de la ejecución de las penas privativas de libertad dentro del Capítulo III del Título III del Código Penal. No es propiamente una pena impuesta sino una conmutación en su forma de ejecución.

Tampoco el artículo 89 del Código Penal, que regula la sustitución de la pena por la expulsión del extranjero del territorio español, contempla posibilidad alguna de acuerdo sobre esta materia. Cuestión distinta es que, bien en el acto del juicio, bien en la audiencia del penado prevista en el apartado 3 del citado precepto sobre este concreto particular, éste muestre su conformidad con la sustitución. Audiencia que bien puede celebrarse en el mismo acto del Juicio Oral tras el acuerdo de conformidad. Ello, no obstante, el apartado 3 del artículo 89 admite la posibilidad de ejecutar este trámite tras la firmeza de la sentencia, en ejecución de la misma si no fuera posible resolver sobre la sustitución en la propia sentencia.

Pero esta audiencia no es un trámite meramente formal. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 242/1994, de 20 de julio, 'es preciso que la audiencia tenga lugar en términos que, de forma clara e inequívoca, permitan a este requisito alcanzar la finalidad descrita. Y por esa razón, en este supuesto no cabe argumentar sólo sobre la base, más flexible, del artículo 24 de la Constitución Española (valorando si el afectado tuvo o no una ocasión de defenderse al respecto). Es preciso comprobar si, además de ello, se le ofreció una oportunidad adecuada de exponer sus razones en favor o en contra de la expulsión, lo que otorga al derecho de audiencia una extensión material que sobrepasa el marco del artículo 24 de la Constitución Española para introducirse en el ámbito de salvaguardia de la efectiva de otro derecho, constitucionalmente relevante, del ciudadano extranjero (el del artículo 19 de la Constitución Española, en conexión con el artículo 13 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)'.

En el mismo sentido ( sigue diciendo la sentencia ), nos pronunciábamos en la sentencia núm. 6/2018, de 10 de enero, en la que con remisión a reiteradas resoluciones de esta Sala (SSTS de 8 de Julio de 2004, 24 de Octubre de 2005, 24 de Julio de 2006, 25 de enero y 18 de Julio de 2007; 531/2010, de 04/06, entre otras) recordábamos que 'no resulta posible una aplicación mecánica del mencionado precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos también esenciales cuales los de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva, prevista en el artículo 89.1 del Código Penal, sólo puede ser aplicada, previa solicitud de la Acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la Defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso'.

En esta línea respecto sobre el pronunciamiento relativo a la expulsión en la STS 1099/2006 de 13 de noviembre, reiteraba dicho Tribunal que puesto que el art. 89.1 ordena decidir en sentencia, ha de pedirse por la acusación o por la defensa, ha de oírse a la parte contraria, ha de someterse a debate contradictorio, ha de resolverse en la sentencia que ha de dictarse tras el juicio oral correspondiente.

En el presente supuesto ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular mencionaron en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo la aplicación del artículo 89. 2 del CP, limitándose a solicitar para el acusado Arcadio ( nacido en Bangladesh el día NUM000 de 1987, con N.I.E. número NUM001) las penas que referían, entre ellas la de 8 años de prisión (tampoco la defensa formuló pretensión alguna al respecto) Encontrándonos además con que en el plenario no se efectuó la menor referencia a la suspensión o no de la pena de prisión por la expulsión, ni en su caso a los términos de esta, no dándose audiencia a las partes para que se pronunciaran sobre dicho extremo, ni se oyó al acusado al respecto.

No obstante lo anterior la sentencia impugnada efectúa un pronunciamiento expreso sobre la improcedencia de la sustitución de la pena de siete años de prisión que se impone al acusado por su expulsión del territorio español, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.2 del Código Penal, indicando que ``no solo porque nadie lo ha solicitado ni constan las concretas circunstancias de arraigo del acusado que pudieran impedir dicha sustitución en base a lo dispuesto en el artículo 89.4 del mismo cuerpo legal, sino porque, a la vista de la elevada gravedad del delito cometido y a la adecuada protección que ha de dispensarse al bien jurídico que el tipo penal tutela, el Tribunal considera necesaria la ejecución en España de la totalidad de la pena impuesta, a fin de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, toda vez que la sustitución de la ejecución de la pena de prisión por la expulsión, ante un hecho de tanta gravedad por afectar a un bien jurídico tan relevante como la libertad sexual, podría producir efectos demoledores en lo que se refiere a la prevención general de este tipo de conductas. Y ello sin perjuicio de lo que pudiera acordarse al respecto, en fase de ejecución de sentencia, si el penado accediera al tercer grado o le fuera concedida la libertad condicional, de conformidad con lo establecido en el artículo 89.2 citado, y tomando en consideración las circunstancias personales del penado en ese momentoÂ?Â?.

A su vez en la parte dispositiva , acuerda expresamente que 'no procede acordar la sustitución de la pena de siete años de prisión impuesta al acusado por su expulsión del territorio español, debiendo ejecutarse la totalidad de dicha pena en España, de conformidad con lo que dispone el artículo 89.2 del Código Penal y con lo que hemos dejado expuesto en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, sin perjuicio de lo que pudiera acordarse posteriormente en fase de ejecución de sentencia si el penado accediese al tercer grado o le fuera concedida la libertad condicional, en atención a lo que establece ese mismo precepto, y tomando en consideración las circunstancias personales del penado en dicho momento'.

Los antecedentes referidos reflejan como se ha efectuado un pronunciamiento sobre el alcance del cumplimiento del artículo 89 del CP, sin audiencia previa, vulnerando los principios de contradicción y defensa, sustrayendo dicho extremo al oportuno debate procesal, generando indefensión, no habiendo podido alegar ni acusación ni defensa, lo que entendieran pertinente sobre su ejecución en todo o en parte, ni el resto de los extremos recogidos en el referido precepto. Todo lo que lleva a la revocación de la sentencia recurrida en el extremo relativo al pronunciamiento sobre el artículo 89. 2 del CP que ha de acomodarse a los requisitos legales y constitucionales señalados, con audiencia expresa del penado y oportunidad de defensa, para cumplir con las garantías exigibles, lo que podrá llevar cabo el órgano sentenciador en el trámite de ejecución de sentencia.

UNDECIMO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Arcadio contra la sentencia de fecha 24/11/2021 dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, excepto en lo que se refiere al pronunciamiento relativo a la aplicación del artículo 89. 2 del CP de acuerdo con lo expuesto en el Fundamento jurídico decimo de la presente resolución.

Se declaran de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y remítase al Tribunal sentenciador. Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso, por si resultase procedente el dictado de resolución alguna en la Pieza de situación personal del penado.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/ a de la Admón. de Justicia, certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.