Sentencia Penal Nº 810/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 46/2012 de 06 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 46/2012

D.PREVIAS Nº 88/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 de ESPLUGUES DE LLOBREGAT

En la ciudad de Barcelona, a seis de Octubre de 2014.

La Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, Presidente, Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ y D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al número 46/2012, instruido por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Esplugues de Llobregat por un delito de apropiación indebida o estafa, contra Genaro , nacido en Barcelona, el NUM000 -70, hijo de Justiniano y Begoña , con DNI. nº NUM001 y domicilio en Dosrius, Urb. DIRECCION000 , C/ DIRECCION001 , NUM002 , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta Dalmases Rovira y defendido por el Letrado D. Fernando Navarro Bartolozzi y contra FINCAS GARCÍA CORRAL S.L. como responsable civil subsidiaria, representada por el Procurador D. Jorge Navarro Bujía y defendida por la Letrada Dña Mª Teresa Navarro Serra, representada en el acto del juicio por Dña. Irene Méndez Cerdá, con asistencia del Ministerio Fiscal y de la acusación particular ejercitada por Pedro Francisco , representado por el Procurador D. Pere Martí Gellida y defendida por el Letrado D. Joan Pascual Esquius, actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas indicadas al margen, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Esplugues de Llobregat, en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día 30 de Septiembre de 2014.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito apropiación indebida del art 252 en relación con el art. 249 del CP , del que es autor el acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas. En responsabilidad civil se adhirió a la indemnización solicitada por la acusación particular.

La acusación particular estimó los hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art 252 y 74 del CP , retirando las circunstancias modificativas de abuso de confianza y cantidad de especial gravedad, siendo autor el acusado, sin concurrir circunstancias modificativas genéricas, y solicitó la pena de tres años de prisión, multa de 10 meses a razón de 10 euros día y costas de la acusación particular. En responsabilidad civil, se solicita una indemnización de 40.690,84 euros, más los intereses legales del art 576 de la LEC , declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Fincas García Corral S.L.

TERCERO.- Por la defensa del acusado en igual trámite se solicitó la absolución de su patrocinado y, subsidiariamente, se solicitó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 del CP .

ÚNICO.- Se declara probado que el acusado Genaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, era el administrador único de la mercantil Fincas García Corral S.L. desde 20/03/1998 y en tal calidad realizaba las funciones de administración respecto de los inmuebles sitos en C/ DIRECCION002 , nº NUM003 de Barcelona, C/ DIRECCION003 nº NUM004 de Ripollet y C/ DIRECCION004 NUM005 y NUM006 de Sant Joan Despí, todos ellos propiedad de Pedro Francisco , que implicaban la contratación de arrendatarios, el cobro de las fianzas correspondientes y su depósito en el Incasol, el cobro de los alquileres y el pago trimestral a la Hacienda Pública del IVA de los alquileres cobrados en los cuatro locales, girando una liquidación mensual al propietario Sr. Pedro Francisco de los alquileres cobrados.

Con intención de obtener un beneficio económico el acusado se apoderó de las cantidades correspondientes a los alquileres de mayo y junio de 2008 de los cuatro locales que gestionaba, no realizó el depósito de las fianzas entregadas por dos de los arrendatarios en el momento de realizar el contrato de alquiler y no satisfizo el IVA correspondiente al primer trimestre del año 2008 a la Hacienda Pública.

En concreto, se apoderó de 9.900 euros en relación al local C/ Besos, de los que 4.900 euros eran las rentas de los meses de mayo y junio 2008 y 5.000 la fianza cobrada y no depositada.

1.184,80 euros en relación al local C/ Piquer por las rentas de mayo y junio de 2008.

9.014,04 euros de las rentas de los mismos meses del local C/ Samontà nº 17 y

20.592 euros en relación al local C/ Samontà nº 19, de los cuales 5.096 euros era la renta de cada uno de los meses de mayo y junio 2008 y 10.400 euros correspondía a la fianza cobrada y no ingresada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados han quedado acreditados tras la valoración conjunta y contrastada de la prueba practicada atendiendo fundamentalmente a lo expuesto por el único testigo que depuso en el acto del juicio, Sr. Pedro Francisco , las manifestaciones del propio acusado y la prueba documental aportada. La relación contractual entre la partes no ha sido discutida, así como las funciones de administrador y responsable de Fincas García Corral S.L. del acusado y la mecánica de funcionamiento de tal relación que implicaba la búsqueda de arrendatarios cuando los locales estaban vacíos, el cobro mensual de los alquileres, el ingreso de las fianzas en su caso y el pago trimestral del IVA.

El acusado explicó que los locales pagaban por transferencia o ingreso en cuenta y que el Sr. Pedro Francisco recogía un cheque en pago mensualmente, a veces por transferencia, de la liquidación de las cantidades recibidas y los pagos hechos, descontando gastos y honorarios. Sobre los cobros de fianzas dijo que se ingresaban en la Cámara de la Propiedad, sin recordar los que se le reclaman, pero suponiendo que se hizo así y respecto del IVA que se abonaba trimestralmente y se le liquidaba en el siguiente.

No pudo aclarar lo sucedido sobre las cantidades que se le reclaman porque tuvo que irse en el mes de junio a Granada porque su padre estaba enfermo, dejando al frente de la administración de fincas a Claudio , letrado, quien tenía acceso, por vía telemática, a la única cuenta con la que operaba, que estaba a nombre de la mercantil, dejándole también cheques firmados, porque confiaba en él. Cuando volvió, en el mes de septiembre, no se dio cuenta hasta que un comercial le dijo que había problemas con los clientes, mirando las cuentas y encontrando movimientos extraños que no entendió. Luego averiguó que Claudio había sacado fianzas de la Cámara de la Propiedad y se apoderó de sumas de dinero de la cuenta, pero que él lo ignoraba cuando fue a declarar en fase de instrucción en esta causa, porque era su abogado el referido, siguiendo sus consejos en la declaración y sin que tuviera conocimiento de ninguna irregularidad en ese momento.

También añadió que intentó llegar a un arreglo con el Sr. Pedro Francisco enviándole un burofax pero la respuesta fue la querella. Finalmente, insistió en que él no se ha quedado las sumas que se le reclaman, que cuando se enteró de la actuación de Claudio le denunció, que hay una causa pendiente y que el citado está en paradero desconocido. También que los alquileres se cobraron normalmente y que la cantidad que reclama el Sr. Pedro Francisco puede ser correcta, que intentó devolver la suma, pero no le dieron un préstamo que solicitó y que se quedó sin dinero porque el banco aplicó el saldo que tenía al pago de pólizas.

El testigo denunciante ratificó su denuncia y los extremos de la misma, explicando que tuvo que pagar la devolución de las fianzas que no se habían depositado y negando haber recibido ningún burofax para arreglar la cuestión.

En atención a la prueba practicada concluimos que los hechos han sucedido como se ha declarado probado, porque ha quedado acreditado que los alquileres y fianzas fueron percibidas por el acusado y la mercantil que representa, pues el mismo lo ha reconocido, lo ha relatado el denunciante y viene todo ello corroborado por la documentación aportada con la querella. A folios 81 y 82 consta la comunicación del Institut Català del Sol en el sentido de que las dos fianzas que se reclaman y constan abonadas por los arrendatarios, no llegaron a dicha institución.

La línea de defensa del acusado, en el sentido de que fue víctima de un abuso de confianza de un empleado, no ha quedado mínimamente probada, pues un simple examen de la contabilidad de la empresa, -diligencia propia de cualquier administrador que ha estado ausente-, debió permitirle apercibirse de las distracciones de sumas que se denuncian, lo que hace inexplicable que en la fecha de la declaración en instrucción, marzo de 2009, desconociera lo que había pasado, mantuviera como letrado a quien supuestamente, según su versión, le había sustraído dinero y no lo dijera en ese momento, teniendo en cuenta que el fax que remite al sr. Pedro Francisco para arreglar lo sucedido es de fecha 01/10/2008, y en el mismo se reconoce que se le debe dinero, manifestando en el juicio el acusado que conocía el contenido del fax y su envío.

Por otra parte, ninguna de las manifestaciones que ha hecho a lo largo del proceso, en el sentido de que el banco dedicó el saldo de la cuenta al abono de créditos pendientes y ello le ha impedido pagar las sumas distraídas o que ha formulado una denuncia contra Don. Claudio , ha sido acreditada, lo que no resulta difícil. Tampoco le ha propuesto como testigo para que corrobore su versión, sin dar la oportunidad al Tribunal para que le busque y compruebe que realmente se encuentra en paradero desconocido.

Por todo ello, concluimos que la versión del acusado es meramente exculpatoria, tratando de trasladar a otra persona la responsabilidad de lo sucedido, cuando ni siquiera se ha aportado justificación alguna de la intervención de la misma en la gestión de la mercantil, pues la única constancia que tenemos es la de haber actuado como letrado asesor en fase de instrucción. El responsable de la administración de fincas es el acusado y es la persona que tiene el dominio del hecho de la apropiación realizada, a falta de la más mínima prueba de la versión de descargo que aporta.

SEGUNDO.- Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art 252 en relación con el art. 249 del CP .

Son elementos del delito de apropiación indebida un acto de apropiación, distracción o negativa de haber recibido unos bienes, dinero o efectos de cualquier clase en virtud de un negocio jurídico o título que implique la obligación de devolverlos y el requisito subjetivo consistente en la intención de incorporar dichos objetos o efectos al propio patrimonio con ánimo de lucro.

El acusado ha reconocido la recepción del dinero, pero no ha sido capaz de dar una explicación creíble y razonable al destino que le dio, lo que permite deducir que se apoderó de él o en cualquier caso, no lo dedicó al fin para el que lo había recibido, conductas ambas que encajan en la descripción típica ya sea por 'apoderarse' o por 'distraer'.

Es de aplicación el art 74 del C.P . al concurrir todos los elementos que conforman la continuidad delictiva, es decir, una pluralidad de acciones imputadas al mismo sujeto, una unidad de designio o propósito, que revela un dolo unitario y que se traduce en la ejecución de un plan preconcebido o en el aprovechamiento de idéntica ocasión, homogeneidad del bien jurídico lesionada, que se plasma en la identidad o, al menos, semejanza del precepto penal violado y una cierta limitación temporal en la comisión de los diferentes hechos. En el caso que nos ocupa, el autor se ha apoderado de diferentes cantidades en dos momentos temporales, mes de mayo y mes de junio de 2008, y conceptos diversos, alquileres y fianzas, así como Iva, procedentes de diversas personas y en función de diferentes contratos de administración suscritos con el querellante.

De dicho delito responderá el acusado en concepto de autor, al haber realizado todos los elementos del tipo que se ha referido, conforme estable el art 28 del CP .

TERCERO.- En la realización del delito descrito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que, en orden a la graduación de las penas, y conforme a lo dispuesto en el art. 66 del Código Penal se estima procedente la pena de dos años de prisión en atención a la continuidad delictiva, que obliga a situarnos en la mitad superior, que se extiende de un año y nueve meses a tres años y la cuantía de la cantidad apropiada, próxima a la de especial gravedad.

Rechazamos la atenuante de dilaciones indebidas que se alega, pues el mayor periodo de interrupción de la tramitación, en fase de instrucción, se sitúa entre 29/10/09 y 29/03/10, dictándose el auto de apertura del juicio oral en fecha 06/04/10 y emplazándose al acusado. Tras haber designado procurador y letrado en abril de 2010, comunica la renuncia de los mismos en fecha 04/02/11. Al intentar requerírsele para que designe nuevos profesionales, no se le localiza en el domicilio designado, interesando el Juzgado el nombramiento de procurador y letrado de oficio, que tiene lugar en febrero de 2012. Este periodo de dilación es exclusivamente imputable al acusado por no haber designado profesionales que le defendieran y representaran, tras comunicar la renuncia de los mismos, así como cambiar de domicilio sin comunicarlo al Juzgado, como era su obligación, imposibilitando su localización.

En marzo 2012 se califica por la defensa y se remiten las actuaciones a esta Sala, que señala, tan pronto como tiene posibilidad, el juicio oral para el día 08/06/12, juicio que tuvo que suspenderse por estar hospitalizado el acusado desde el día anterior, volviéndose a señalar para el día 26/02/14 que tuvo que volver a suspenderse por estar ingresado el acusado desde el día anterior en urgencias, señalándose nuevamente para el día 30/09/14 en el que finalmente se ha podido celebrar. Es evidente que el tiempo transcurrido entre todas estas suspensiones es imputable exclusivamente al acusado, por lo que la mayor parte de las dilaciones que ha sufrido el proceso son debidas a su causa y las restantes no pueden considerarse extraordinarias, ni por su extensión ni por las circunstancias de sobrecarga de los órganos judiciales de esta provincia.

CUARTO.- El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales, causados por razón del delito al agraviado, a su familia o a un tercero.

En aplicación de estos preceptos, el acusado indemnizará al querellante en la suma apropiada que se hace constar en el relato fáctico de esta resolución y se deriva de la documental aportada, ratificada por el querellante y reconocida por el acusado, más los intereses legales desde la fecha de la sentencia, conforme se ha interesado.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incluyéndose las de la acusación particular.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Genaro como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el mismo tiempo, a que indemnice a Pedro Francisco en la suma de 40.690,84 euros y los intereses legales desde la fecha de la sentencia hasta su total pago, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Fincas García Corral S.L. Se imponen al condenado las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.