Sentencia Penal Nº 811/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 473/2010 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 473/10- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 440/09

Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao)

Atestado nº: INSTRUCCION 1 DE BILBAO NUM001

Apelante: Sacramento

Abogado: MARIA TERESA UTRILLA DIAZ

Procurador: NAIA ALTUNA SERRANO

Apelante: MINISTERIO FISCAL

Iltmos. Sres.

Presidente Dª. MARIA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrado Dª. MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

SENTENCIA Nº 811/10

En la Villa de Bilbao, a 3 de diciembre de 2010.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 473/2010, procedente de la causa nº440/2009 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao por presunto delito de IMPAGO DE PENSIONES contra Dª. Sacramento nacida en Bilbao (Bizkaia), el 16 de agosto de 1977, hija de José Ignacio y Mª Nieves DNI nº NUM000 sin antecedentes penales, representada por la Procuradora Sra. Naia Altuna y defendida por la Letrada Sra. Mª Teresa Utrilla; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. Mª José Martínez Sáinz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao se dictó con fecha 18-02-2010 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos : "Expresamente se declara probado que Sacramento , nacida el 16 de agosto de 1977, mayor de edad a la fecha de comisión de los hechos, con nº de DNI NUM000 , sin antecedentes penales realizó los siguientes hechos:

Desde diciembre de 2008 no ha satisfecho la cantidad de 150 euros a la que venía obligada en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos , Ekaitz , nacido el 24 de gosto de 2001 y Garazi nacida el 21 de enero de 2004, en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Bilbao en el procedimiento de Divorcio contencioso 962/2007 , la cual devino firme en virtud de auto de fecha de 20 de enero de 2009 por el que se declara desierto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia."

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

"Que CONDENO a Dª Sacramento como autora responsable de un delito del art. 227-1 CP a 4 meses de prisión a inhabilitación especial para el ejercico del derecho de sufragio pasivo druante el tiempo de la condena debiendo pagar las costas y en el orden civil indemnizar a D. Geronimo en 1.350 euros por lo impagado más las cantidades devengadas y no pagadas hasta la celebración del juicio a determinar en ejecución de sentencia, incrementadas en los intereses legal del art. 576 LEC ."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Dña. Sacramento y por el Ministerio Fiscal en base a los motivos que en los correspondientes escritos se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se confirman los hechos declarados probados de la sentencia apelada salvo la cifra de 150 euros recogida en concepto de pensión alimenticia que se sustituye por la de 300 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación Dª Sacramento contra la sentencia condenatoria dictada en la instancia y solicita su revocación y libre absolución del delito de impago de pensiones del art. 227 CP por el que resultó condenada.

Argumenta en defensa de dicha petición: quebrantamiento de las normas y garantías procesales por no concurrencia en los hechos el elemento objetivo del tipo al no existir sentencia judicial firme a la fecha de interposición de la denuncia y error en la valoración probatoria en los elementos subjetivos del tipo al no tener la recurrente la voluntad de no querer pagar ya que no conocía que tuviera que cumplir la resolución judicial al haber sido recurrida y carecer, además, de recursos económicos para ello, no habiéndose tampoco acreditado un impago reiterado; alega asimismo que no sabía que se pudiera instar la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, no habiéndose, por otro lado, tampoco instado por el Sr. Geronimo la ejecución provisional de la sentencia de divorcio exigiendo el pago de las pensiones; por último considera insuficiente la prueba de cargo aportada para enervar el principio de presunción de inocencia, al haberse acreditado, afirma, con las nóminas, los extractos bancarios y la testifical de Dª Hortensia , los escasos ingresos económicos percibidos por la recurrente, que le imposibilitaron hacer frente al pago de las pensiones, no habiendo por último, y pese a ello, dejado de atender las necesidades de sus hijos cuando le ha sido posible.

Ante la naturaleza del motivo de apelación esgrimido, corresponde examinar en primer lugar la alegación de quebrantamiento de normas y garantías procesales por no concurrencia en los hechos declarados probados del elemento objetivo del tipo.

El delito de impago de pensiones previsto en el art. 227 CP aplicado en la sentencia requiere la concurrencia y acreditación fehaciente de los siguientes elementos:

a) Como presupuesto típico previo, la existencia de una resolución judicial o convenio judicialmente aprobado, dictada en procedimiento de nulidad, separación o divorcio, proceso de filiación o de alimentos en la cual se establezca una prestación económica a cargo de un cónyuge o progenitor en favor del otro cónyuge o de los hijos, lo que convierte a estos en acreedores frente a aquél que deviene deudor.

b) La realización de la acción típica traducida en el incumplimiento de la prestación económica establecida durante los plazos temporales legalmente determinados de forma estricta, consistiendo dicho incumplimiento en no abonar las cantidades a las que estuviere obligado pudiendo hacerlo.

Expuesto lo anterior, respecto a la concurrencia del primero de dichos elementos en el supuesto enjuiciado, aún cuando en el momento en que el Sr. Geronimo interpuso la denuncia, 11 de enero de 2009, aún no era firme la sentencia de divorcio dictada el 11-11-2008 en la que se establecía la obligación a cargo de la recurrente de abonar en concepto de alimentos para sus dos hijos la cantidad mensual de 300 euros, adquirió dicha condición por auto de firmeza de 20-1-2009, resultando de las actuaciones que a partir del dictado de dicha sentencia de divorcio y hasta la fecha al menos de la sentencia apelada, febrero de 2010, no se ha abonado por la Sra Sacramento ninguna cantidad mensual a sus hijos por dicho concepto a través del ingreso de la cuenta bancaria abierta a tal fin (folios 24 y 25 de la causa), no obstante establecerse la obligatoriedad de atender a dicha obligación en el fallo de la sentencia de divorcio mencionada.

Descartada la primera alegación de no concurrencia del elemento objetivo del tipo, procede revisar la valoración probatoria efectuada en la instancia, a fin de comprobar si se encuentra en dicho particular motivada adecuadamente la sentencia, debiendo ser únicamente rectificado dicho proceso valorativo: a) bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces la presunción de inocencia, b) bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica en la resolución apelada por resultar los hechos probados incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o haber sido desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

Examinada bajo dichos parámetros la valoración probatoria de la sentencia no se aprecia que concurra ningún elemento que haga necesaria su revocación y sustitución por la valoración de este Tribunal.

La acción típica del delito de impago de pensiones del art. 227 CP requiere además de la existencia de una obligación de pago derivada de una resolución judicial dictada en sede de derecho de familia, por parte del sujeto activo una conducta dolosa omisiva, consistente en no pagar, pudiendo hacerlo, de manera que, si la omisión- incumplimiento halla causa en su incapacidad económica, la conducta es atípica. No requiere sin embargo, contestando a una de las alegaciones del recurso en dicho sentido, que se haya instado la ejecución de la sentencia civil, ya que se trata de un delito de simple actividad que no precisa un resultado concreto para su consumación, bastando con la sola concurrencia de los elementos del tipo, resultando por ello indiferente no solo que se haya instado o no la ejecución civil de la sentencia, sino incluso el que a través de esta última se hubiera obtenido la satisfacción de todo o parte de las pensiones impagadas, extremo que únicamente afectaría a la fijación de la responsabilidad civil derivada del delito.

En la sentencia recurrida la Juez de lo Penal considera probado, mediante prueba directa de cargo, los siguientes extremos: la sentencia de divorcio dictada el 11 de noviembre de 2008, y su declaración de firmeza en virtud de auto de 20 de enero de 2009 (folios 122 y 124 causa); impago de las pensiones alimenticias correspondientes a los meses de diciembre 2008 y enero de 2009 y de todos los meses siguientes de forma ininterrumpida hasta la celebración del juicio en el Juzgado de lo Penal nº6 de Bilbao el día 18 de febrero de 2010, conocimiento de la obligación del pago y no acreditada imposibilidad de pago por prueba indiciaria; Y así, valora que no hubiera instado la recurrente en ningún momento la modificación de las medidas acordadas por la sentencia de divorcio y que no hubiera tampoco interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución adquiriendo por ello carácter firme en enero de 2009; valora también la testifical prestada por la titular del negocio de hostelería en que trabajaba la recurrente unas dos horas diarias, situado en el bajo del inmueble en que en hasta la fecha del Juicio vivía con sus abuelos de cuyo cuidado se hacía cargo ésta; revisada dicha testifical mediante el visionado de la grabación del Juicio se constata cómo según el testimonio de dicha testigo y la acusado era la propia recurrente quien alega no poder trabajar en dicho local más horas por tener que atender a sus abuelos; pero la asunción por parte de la recurrente de dicha posición de garante en el cuidado y atención de sus ascendientes, de la que no duda en modo alguno la Sala, no puede suponer una exoneración del cumplimiento por parte de la Sra Sacramento como madre de colaborar en la manutención de sus hijos menores de edad mediante la pensión alimencia impuesta en sentencia; y por ello, de haber creído que le era muy gravosa su debida atención, debería haber instado la modificación de las medidas, no desprendiéndose tampoco una desproporción entre la cantidad establecida como pensión alimenticia y su muy probablemente real capacidad económica por cuanto la sentencia de divorcio que fijó dicha cantidad a finales de 2008, en la que la recurrente estuvo debidamente asistida de Abogado y Procurador, ya valoró en su fundamento de derecho cuarto -folio 9 de las actuaciones-, que dicha cantidad se ajustaba a lo que "había sido pactado entre ambos progenitores y podía ser asumida por la obligada, vistos sus ingresos(de su interrogatorio)".

Por cuanto antecede, no pudiéndose entender suplida la obligación establecida en sentencia judicial firme de atender a las necesidades alimenticias de los hijos menores con los que no convive por su propia voluntad unilateral de atender, en su caso, los gastos puntuales sanitarios, de vestido o educación de estos que considere oportunos, se considera correcta la valoración probatoria realizada en la sentencia, desestimándose las alegaciones efectuadas en el recurso para desvirtuarla.

SEGUNDO.- Interpone también el Ministerio Fiscal recurso de apelación contra la sentencia al haber incurrido en error en la valoración de la prueba, derivado de la transcripción literal efectuada en los hechos probados de la sentencia del relato fáctico del escrito de conclusiones provisionales de la Acusación Pública; solicita por ello que se modifique la sentencia en el sentido de recoger que las pensiones alimenticias impagas eran de 300 euros mensuales, en lugar de 150, debiendo condenar a Dª Sacramento al abono de 2.700 euros por lo impagado mas las cantidades devengadas y también impagadas hasta la celebración del juicio a determinar en período de ejecución de sentencia, incrementadas en los intereses legales conforme dispone el art. 576 LEC .

Se opone la defensa de Dª Sacramento a la estimación del recurso al considerar que la revocación solicitada por el Ministerio Fiscal quebranta el principio acusatorio que rige en el Derecho Penal, ya que las cantidades recogidas en la sentencia son las que igualmente aparecen en el escrito de la Acusación Pública, no tratándose por tanto la modificación solicitada de la subsanación de un mero error de transcripción.

Según doctrina del Tribunal Constitucional el derecho a la tutela judicial efectiva comprende en su seno el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, en el sentido de dar suficiente seguridad a los afectados por las mismas respecto de la imposibilidad de que sean alteradas o modificadas esencialmente tras su dictado, de modo que solo aquel uso que no supone más que el complemento de la resolución en orden a corregir simples errores materiales y evidentes omisiones en la redacción o en la transcripción de la parte dispositiva, puede tener cabida en la autorización que contempla el art. 267 LOPJ , sin considerarse infracción del referido derecho fundamental ( SSTC 16/1986 , a42/1992 , 122/1996 o 180/1997 entre otras muchas).

La cuestión se sitúa por tanto, en determinar si lo que ahora pretende el Ministerio Fiscal en su recurso más que completar, aclarar o simplemente corregir, para el supuesto de ser estimada la apelación, altera la sentencia en aspectos esenciales su pronunciamiento con quebranto del principio acusatorio por no haber recogido dicha pretensión en su día el Ministerio Fiscal en su escrito inicial de calificación provisional posteriormente elevada a definitiva a la finalización del Juicio Oral.

La respuesta a dicha cuestión no puede ser otra que la de que el cambio que ahora se solicita por la Acusación Pública en su recurso no pasa de ser sino una mera corrección de un error de transcripción; la Juez de instancia, en lugar de hacer una valoración propia de los hechos que consideró probados conforme a lo dispuesto en el art. 741 LECrim , se limitó a copiar literalmente los hechos contenidos en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal, arrastrando por ello también el error, que se había producido en los apartados primero y quinto en la redacción del escrito de acusación de dar como hecho probado que la pensión alimenticia impagada era de 150 euros mensuales en lugar de los "TRESCIENTOS (150X2) EUROS" que literalmente se recogen en el fallo de la sentencia de divorcio unido a las actuaciones. Dicha cifra de 300 euros, y no la incorrectamente recogida en los hechos probados de 150, fue la que tuvieron presentes no solo el Ministerio Fiscal sino la propia asistencia letrada de la acusada en todo momento en los interrogatorios realizados a los intervinientes en el acto de Juicio Oral tal y como se ha constatado por la Sala en el visionado de la grabación.

A la vista de ello ningún quebranto del principio acusatorio por inexistencia de indefensión se produce por la estimación que procede del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal a cuyos efectos habrá de reformarse la redacción del relato de hechos probados de la sentencia recurrida así como el fundamento de derecho c cuarto relativo a la responsabilidad civil que comprenderá en lugar de 1.350 euros la cifra de 2.700 euros correspondientes al impago de las pensiones de los meses de diciembre de 2008 y enero a agosto, ambos inclusive, de 2009, así como la cantidad que se determine en periodo de ejecución de sentencia correspondiente a las cantidades devengadas y no pagadas a partir de septiembre de 2009 hasta la celebración del juicio en primera instancia, febrero de 2010, incrementadas todas ellas en los intereses legales del art. 576 LEC .

TERCERO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto por la condenada en la instancia y estimándose el formulado por el Ministerio Fiscal , es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , imponer a la apelante la mitad las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Dª. Sacramento Y ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 18 DE FEBRERO DE 2010 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 440/09 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE BILBAO REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN EN EL PARTICULAR RELATIVO A LA MENCIÓN DE 1.350 EUROS EN EL APARTADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL QUE SE SUSTITUYE POR LA DE 2.700 EUROS, CONFIRMANDO EN LO RESTANTE DICHA RESOLUCIÓN.

SE IMPONEN A LA APELANTE LA MITAD DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA ALZADA.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Tribunal que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.