Sentencia Penal Nº 816/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1279/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : CM

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0023157

Procedimiento sumario ordinario 1279/2015

Delito:Lesiones

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 2/2015

SENTENCIA Nº 816

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

DON JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

DOÑA ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALBO

DON AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN

---------------------------------------------------------Madrid a 22 de diciembre de 2015

VISTOy OIDOen juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 1279/2015 correspondiente al Sumario 2/2015 del Juzgado de Instrucción núm. 35 de los de Madrid por delito lesiones, contra Aquilino , nacido en Junin (Perú) el día NUM000 .1981, hijo de Braulio y de Marí Jose , con domicilio en Madrid, C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , en situación de extranjero regular en España, con NIE nº NUM003 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa.

Han sido partes el referido acusado, representado por el Procurador, Sra. Fernández Redondo y defendido por la Letrado, Sra. Tomás Monteagudo así como el Ministerio Fiscal, representado por la Sra. Sánchez-Roldan Gómez como parte acusadora y, siendo Ponente el Magistrado Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALBO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal .

Es autor el acusado, de conformidad con el artículo 28 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer la pena de 9 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como, de conformidad con el artículo 57 del Código Penal , la prohibición de que el acusado se aproxime a Hermenegildo a menos de 10 metros así como que entre al establecimiento 'Bar Gredos', durante un plazo de 10 años y costas, según el artículo 123 del Código Penal .

RESPONSABILIDAD CIVIL:

El acusado deberá indemnizar a Hermenegildo en la cantidad de 6.750 euros por las lesiones causadas (a razón de 50 euros por cada día de lesión no impeditivo y 100 euros por cada día de lesión impeditivo) y en la cantidad de 50.293,75 euros por las secuelas (a razón de 1.411,75 euros por punto, según el Baremo de accidentes de circulación de 2014 más la cantidad de 15.000 euros de factor de corrección por la incapacidad permanente parcial para el trabajo habitual)

SEGUNDO.-La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito solicitando la absolución de Aquilino .

Aquilino , mayor de edad, de nacionalidad peruana, con residencia legal en España y sin antecedentes penales, acudió al bar 'Gredos' situado en el nº 40 de la Calle Boldano de Madrid sobre las 12 horas del día 27.09.2014, como hacía casi todas las noches. Allí tras tomarse dos chupitos con el propietario del bar, Hermenegildo , éste le indicó que debía irse pues iba a cerrar el establecimiento, cosa que hizo el acusado. Pero más tarde, sobre la 1 horas del día 28.09.2014 el acusado volvió al local donde se encontraba Hermenegildo con la empleada Graciela echando el cierre, amenazando a ambos con frases tales como 'te voy a partir la cara' 'te voy a matar si no me sirves'. En ese momento al girarse Hermenegildo , recibe un puñetazo que le propinó el acusado, y que le impactó en el ojo izquierdo, rompiéndose las gafas que llevaba puestas clavándosele un fragmento de cristal en el globo ocular, por lo que sufrió lesiones consistentes en perforación ocular izquierda con perforación escleralperilimbar de 1 a 5 h, herida corneal de 4 mm, atalamia con hipema y salida de material intraocular con pérdida de sustancia, catarata traumática y astigmatismo postraumático de más de 7 dioptrías, lesiones que han precisado para su sanidad de cirugía de urgencia y que han tardado en curar 90 días, con 5 días de hospitalización y de los cuales 45 días ha estado imposibilitado para sus ocupaciones habituales y quedándole como secuelas pérdida funcional del OI valorado en el informe forense con 25 puntos, y que podrían justificar una limitación permanente parcial para su trabajo habitual del camarero.

El acusado además de los dos chupitos tomados en el bar Gredos, ese día había consumido otras bebidas alcohólicas con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en los artículos 147 del Código Penal en concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes de los artículos 152-1.2 º y 149 del Código Penal . Estos últimos preceptos castigan con la pena de prisión de uno a tres años a 'El que por imprudencia grave causare a otro lesiones consistentes en la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica'.

Establece el artículo 5 del Código Penal que 'No hay pena sin dolo o imprudencia.'

En el presente caso y tal como hemos considerado probado, el acusado propinó a Hermenegildo un puñetazo que impactó en su ojo izquierdo y dado que utilizaba y llevaba puestas en ese momento gafas, al romperse éstas un trozo de cristal le perforó el globo ocular causándole la perdida funcional del ojo izquierdo.

Establece el Tribunal Supremo en su Sentencia 168/2008 de 29 de Abril :

' Es cierto que como ha dicho esta Sala, S. 20.9.2005, la suspensión por el legislador de la expresión 'de propósito' que figuraba en los artículos 418 y 419 del Código Penal , sustituida en los artículos 149 y 150 del Código Penal , por la más genérica 'causare a otro' ha suscitado el consenso doctrinal y jurisprudencial ( SSTS. 316/99 de 5.3 , 1160/2000 de 30.6 , 1564/2001 de 2.5 , 2143/2001 de 14.11 , 876/2003 de 31.10 ), en el sentido de que el nuevo Código Penal no exige en estos tipos delictivos un dolo directo o específico, siendo suficiente para su aplicación que el resultado esté abarcado por el dolo eventual, bien entendido que al no ser admisible un delito de lesiones cualificado por el resultado, no basta para la aplicación de estos preceptos un dolo genérico o indeterminado de lesionar, sino que es necesario que concurra, al menos, dolo eventual respecto del resultado agravado determinante de la cualificación.

No podemos olvidar que el delito previsto en el art. 149 del Código Penal -causar a otro la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal- es como todos los incluidos en el Título III del Libro II del Código Penal, un delito de resultado. En esta clase de delitos tiene que existir, para la integración del tipo, una relación de causalidad entre la acción lesiva y el menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental que ha sufrido el sujeto pasivo de la acción, de manera que dicha relación forma parte del tipo. En la definición legal del delito de lesiones la pertenencia al tipo de la relación de causalidad está tan gráficamente expresada que la acción típica es la de 'causar.'

No toda relación de causalidad entre una acción y un resultado es suficiente para que queda integrado el tipo. La doctrina científica y jurisprudencial han establecido mecanismos correctores. Esta funcionalidad correctora tienen en la actualidad teorías como la de la causalidad adecuada, la relevancia típica o la imputación objetiva, teoría esta última que está también detrás del criterio adoptado por la jurisprudencia de la llamada preterintencionalidad, y que permite calificar los hechos en concurso ideal entre el hecho doloso y el imprudente en casos en los que el autor crea un riesgo doloso y otro imprudente, y cada uno de ellos se realiza en un resultado diferente, que es el imputado. Línea jurisprudencial expresada en la STS. 887/2006 de 25.9 , que casa la sentencia de instancia afirmando que el resultado más grave producido no era imputable al riesgo doloso creado por el autor. Ausencia de dolo respecto de éste que no puede subsumirse en el riesgo imprudente, dado que existe una conducta previa dolosa que debería castigarse por separado.'

Por su parte la Sentencia 1411/2011 de 23 de Diciembre señala que siendo cierto que un puñetazo propinado sobre el rostro de una persona puede producir el estallido del globo ocular y la pérdida de un ojo, y se trata por tanto de un riesgo derivado de la acción agresora, lo relevante es determinar si la probabilidad de que se produzca ese resultado es muy elevada y entra, por tanto, dentro de lo probable, o si, por el contrario, es más bien escasa y sólo entra dentro de lo posible. Y una vez esclarecido ese factor fáctico, se precisa dilucidar si ese nivel de riesgo era conocido por el acusado ex ante asumiendo y aceptando así el resultado.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia 887/2006 de 25 de septiembre , 1392/2009 de 3 de Diciembre , 1345/2011 de 14 de Diciembre y 843/2012 de 31 de Octubre en supuestos varios de lesiones causado utilizando el agresor vasos de cristal, palo o situación con hebilla.

Del hecho y de sus consecuencias o resultado no pueden excluirse las circunstancias concretas en cada caso, pues son estas las que nos conducirían a concluir si dicho resultado era o no posible y en qué grado (dolo directo, dolo eventual o culpa consciente).

Entiende este tribunal que de la declaración que prestó la víctima en el hospital de la Princesa ante los agentes de Policía (folio 17), y que fue ratificada ante el Juez de Instrucción (folio 6) el puñetazo que propina el acusado se produce 'en el momento en que se gira, le golpea por sorpresa, notando como si algo se le rompiera dentro del ojo'.

Entendemos que pese a que la empleada del establecimiento declaró ante el juzgado (folio 77) que 'cuando Hermenegildo estaba agachado echando el cierre, apareció Aquilino y le dio dos puñetazos en la cara', esta repetición de golpes no ha quedado acreditada, al no comparecer la testigo en la vista oral por resultar desconocido su paradero y no haberse dado lectura a aquella declaración en el juicio conforme a lo previsto en el art. 730 de la LECr .

En base a ello, dado que creemos que el perjudicado recibió un solo golpe, el cual impactó en su ojo tras girarse así como el estado en el que se encontraba el acusado tras haber ingerido con anterioridad varias copas o chupitos, este Tribunal no considera acreditado que el resultado en el que se concretó el golpe, fuese previsto por Aquilino a título de dolo directo ni tampoco como dolo eventual.

Por ello los hechos deben ser calificados y como hacemos constar al inicio de esta resolución como constitutivos de A) un delito de lesiones del art. 147-1 C.P . en concurso ideal del art. 77 C.P . con un delito de B) lesiones causadas por imprudencia grave del art. 152,1-2º C.P .

SEGUNDO.-Del citado delito es responsable en concepto de autor el procesado por su participación directa, voluntaria y material en los hechos el acusado conforme establecen los arts. 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-Toda persona criminalmente responsable del delito o falta lo es también civilmente y responde del pago de los perjuicios sufridos así como del pago de las costas causadas conforme establecen los art. 109 y siguientes del C.P . y 240 de la LECr .

Ha quedado acreditado por los informes médicos de asistencia y sanidad emitidos tanto del Hospital de la Princesa como por los médicos forenses (folios 61-67, y 97-99) que como consecuencia del puñetazo recibido y propinado por el procesado, Hermenegildo resultó con lesiones de las que tardó en curar 90 días. De ellos 45 días estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, permaneciendo ingresado los cinco primeros. La indemnización que debe percibir el lesionado y a cuyo pago debe ser condenado Aquilino es la de 100 euros por cada uno de los días que permaneció incapacitado y de 50 euros diarios por cada uno de los cuarenta días restantes, lo que hace un total de 6.750 euros tal como solicita el Ministerio Fiscal.

Además la curación se produce con secuelas consistentes en la pérdida funcional de OI que podrían justificar una limitación permanente parcial para la profesión habitual de camarero.

Pues bien, tal como indica en su informe el médico forense (folio 99), el baremo que contiene la Ley 21/2007 de 11 de julio sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, a dicha secuela se le asignan 25 puntos, estando valorado cada uno de ellos según la edad del lesionado (entre 21-40 años) en 1411,75 euros según establece la Resolución de la DGS de 5.3.2014, vigente en la fecha de comisión de los hechos. Aplicando lo anterior resulta una cantidad por secuelas de 35.293,75 euros a la que debe aplicarse un factor de corrección por la incapacidad permanente parcial para trabajo habitual la de 15.000 euros, por entender que siendo lo solicitado por el Ministerio Fiscal, la cantidad es ajustada a Derecho en atención a las tablas del baremo que contiene la Resolución de la DGS antes referida. Ello hace un total de 57.043,75 euros y a la que le serán de aplicación los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.-En cuanto a la individualización de la pena, a la vista del concurso medial del art. 77 CP y de los hechos legalmente previstos en los arts. 147 y 152, 1 -2º también del C.P . (prisión de tres meses a tres años el primero de ellos y prisión de uno a tres años el segundo) consideramos ajustado a Derecho imponer la pena de prisión de dos años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS a Aquilino del delito de lesiones dolosas por el que venía siendo acusado.

CONDENAMOS a Aquilino como responsable en concepto de autor de A) un delito de lesiones básicas en concurso ideal con B) un delito de lesiones graves causadas por imprudencia grave, ya definidas a la pena de prisión de dos años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de las costas causadas y a que indemnice a Hermenegildo en la cantidad de 6.750 euros por las lesiones y 50.293,75 euros por las secuelas, cantidades que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en el mismo día de su fecha pro los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.