Sentencia Penal Nº 817/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 706/2014 de 27 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934583/4630,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 1ME

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0013452

Procedimiento Abreviado 706/2014

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 07 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 206/2012

S E N T E N C I A nº 817/2014

MAGISTRADOS/AS:

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)

Dña. ANA REVUELTA IGLESIAS

Dña. Mª JOSÉ GARCIA GALAN SAN MIGUEL

En Madrid, a veintisiete de octubre de 2.014.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial, la causa nº 206/12, Rollo de Sala nº PA 706/14, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid, seguido de oficio por un delito de estafa, contra el acusado Marcial , con DNI NUM000 , nacido en Madrid, el día de NUM001 de 1964, hijo de Encarnacion y Rafael , cuya solvencia no consta, en libertad provisional por la presente causa, y contra Segismundo , con DNI NUM002 , nacido en Madrid, el día NUM003 de 1959, hijo de Inocencia y Jose Ramón , cuya solvencia no consta, en libertad provisional por la presente causa, y como responsable civil subsidiaria WESTMINJTER DEVELOPS S.L.;habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, don Adrian y dichos acusados, asistidos por el Letrado don José Luis Laso D`Lom, la RCS por el Letrado don José Miguel Alarcón Guillén; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña PILAR DE PRADA BENGOA.

Antecedentes

PRIMERO.- En la vista del juicio oral, celebrada el día 23 de octubre de 2014, se practicaron las siguientes pruebas:

Interrogatorio de los acusados.

Testifical de don Adrian .

Documental.

SEGUNDO.-En el acto de celebración del juicio oral, el MINISTERIO FISCALcalificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1 y 5 del código Penal . Del que debe responder en concepto de autor - arts 27 y 28 C.P . - Marcial , si la concurrencia de circunstancias significativas de la responsabilidad criminal, al que procede imponer la pena de prisión de cinco años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20 meses con una cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del C.P . Costas. En concepto de responsabilidad civil, los acusados, conjunta y solidariamente y con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Westminjter Develops S.L., indemnizarán a don Adrian en la cantidad de 83.626,75 euros previa rescisión del contrato de compraventa. Con el interés legal del artículo 576 de la LEC .

TERCERO.- La representación procesal de DON Adrian calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 párrafo primero en relación con el artículo 250.1.1 º y 6º del código Penal . Del que deben responder en concepto de autores - arts 27 y 28 C.P .- Marcial y Segismundo , sin la concurrencia de circunstancias significativas de la responsabilidad criminal, a los que procede imponer la pena de prisión de cuatro años y seis meses y una multa de 12 meses a razón de 100 euros al día. En concepto de represalia civil deberán ser condenados a restituir a don Adrian , la cantidad de 83.626,75 euros, incrementada de interés legal del dinero desde la fecha del vencimiento del pagaré entregada en garantía de la devolución de la referida cantidad, así como al pago de las costas causadas en la presente causa. Se establece la responsabilidad civil directa de la mercantil Westminjter Develops S.L.

En el auto de fecha 30 de enero 2014, se denegó la apertura del juicio oral por el delito de insolvencia punible del artículo 227 del código Penal .

CUARTO.-La defensa de los acusados Marcial y, Segismundo , solicitó la absolución.

QUINTO.- La defensa de WESTMINJTER DEVELOPS S.L.asimismo solicitó que no se declarará la responsabilidad civil de la misma.

En fecha 14 de marzo de 2005, don Adrian adquirió mediante contrato privado de compraventa de un piso NUM004 , letra DIRECCION000 , plaza del garaje nº NUM005 y trastero nº NUM006 , sitos la CALLE000 nº NUM007 de Madrid. Adquisición que efectuó a WESTMINJTER DEVELOPS S.L., sociedad de la que era formalmente Administrador Único el acusado Segismundo , pero quien la ejercía realmente era el acusado Marcial , que fue quien suscribió dicho contrato.

En la cláusula segunda del contrato privado de compraventa se establecía como fecha de entrega de la vivienda adquirida, el segundo trimestre de 2007, estableciendo en la cláusula novena la entrega por parte de WESTMINJTER DEVELOPS S.L. de un pagaré por las cantidades entregadas a cuenta del precio del inmueble en sustitución del aval bancario al que estaba obligada en virtud de lo dispuesto en la Ley 57/1968 de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Cláusula novena que literalmente señalaba: En garantía de las cantidades entregadas, WESTMINJTER DEVELOPS, S.L. entregará un pagaré por las cantidades que se vayan dando, que será sustituido posteriormente por un aval bancario, una vez gestionado el crédito hipotecario, el cual será devuelto a WESTMINJTER DEVELOPS, S.L., en el momento de la Escritura Pública de su vivienda.

En fecha 18 de enero 2007, mediante Anexo II al contrato de compraventa privado referido, las partes acordaron prorrogar el plazo de entrega de la vivienda al tercer trimestre de 2008, suscribiendo el 18 de diciembre 2007, el Anexo IV al citado contrato, por el que las partes acuerdan la sustitución del pagaré entregado por otro de Cajamadrid, por importe de 83.626,75 euros en sustitución de la garantía de pago y restitución de las cantidades entregadas por el comprador a la vendedora, y vencimiento el 30 de diciembre de 2008, según la estipulación novena del contrato citado.

Interesado don Adrian en especular con la venta de dicha vivienda, suscribió en fecha 17 de abril de 2008 una autorización a WESTMINJTER DEVELOPS S.L. para que ofreciera a la venta la citada vivienda, acordando como precio mínimo de la misma la cantidad de 300.000 euros, reconociendo a dicha mercantil una comisión de un 2% del precio de la venta por sus gestiones.

A 30 de diciembre 2008, cuando la vivienda estaba casi terminada, la Abogada del comprador, mediante burofax de fecha 30 de diciembre de 2008, anunció que procedía a resolver el contrato suscrito por las partes, y que pasaba al cobro de forma inmediata el pagaré entregado con fecha 18 de diciembre 2007 en garantía de las cantidades entregadas a cuenta del precio. Burofax que no recibió Westminjter Develops, S.L hasta el día siete de enero 2009, pasado pues el tiempo de su vencimiento. Misma fecha en la que el comprador pasó al cobro el pagaré entregado con fecha 18 de diciembre de 2007, en garantía las cantidades entregadas a cuenta del precio, que no fue abonado. Cuando lo usual entre las partes, hasta ese momento, dado que existían retrasos en la construcción, era ir renovando los pagarés, como había efectuado en ocasiones anteriores.

- Ulteriormente, la Abogada del comprador remitió al acusado Marcial , el borrador de un documento de acuerdofechado en marzo de 2009, para dejar sin efecto el contrato de compraventa de 14 de marzo 2005, así como cuantos Anexos o documentos complementarios hayan sido suscritos como consecuencia del mismo, de conformidad con lo establecido en la cláusula novena del contrato, mediante el documento de resolución contractual y reconocimiento de deuda (83.626,75 €), en concepto de devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio del piso, plaza de garaje y trastero de autos, comprometiéndose WESTMINJTER DEVELOPS S.L. a efectuar el pago de dicha cantidad mediante la entrega a la firma de un pagaré con fecha de vencimiento 31 de mayo 2009, por tal importe, con un interés de demora caso de retraso en el pago. Y en garantía de la deuda Westminjter Develops S.L. pignorapor medio del presente reconocimiento de deuda, la vivienda referida hasta la total y definitiva liquidación del delito recogido en el presente documento.

Borrador de documento de acuerdo que no fue aceptado por Westminjter Develops S.L.

- El comprador es un Letrado experto en el ámbito societario e inmobiliario, que estuvo informado puntualmente del desarrollo de la construcción y se le remitieron los planos y detalles de electricidad de la vivienda, así como de los elementos de la cocina, con el fin de que pudiera efectuar alguna modificación de los mismos.

- Las cantidades entregadas por el comprador se utilizaron en la construcción, siendo la licencia de primera ocupación y funcionamiento del edificio, de fecha 23 de diciembre 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa tipificado en los artículos 248 , 249 y 250.1 y 5 del código Penal , por el que ha ejercido acusación el Ministerio Fiscal contra Marcial . Ni delito de estafa de los artículos artículos 248 párrafo primero en relación con el artículo 250.1. 3 º y 6º del código Penal , por el que ha vertido acusación la representación procesal de don Adrian contra el referido acusado y Segismundo .

Pues bien, parece conveniente, efectuar ab initio algunas consideraciones respecto del delito de estafa cuya comisión se propugna. La estafa tiene como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial. Como resalta la STS 1375/2004 de fecha 30 de noviembre 'El engaño, ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que lo ha identificado con cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro, y así, ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad debida o simulación', 'cualquiera que sea su modalidad', 'apariencia de verdad'.

En definitiva, lo que se refiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como la función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocido o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia, artificio o mendacidad del agente y del que se puede decir que, en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa, está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente le atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente y cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatoria.

En el caso de la variedad de la estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', el engaño, dice la S TS.20.1.04, surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del engaño jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien primero protegido por el tipo (S TS. 12.5.98, 2.3y 2.11.2000).

De suerte que, como decíamos en la sentencia 26.2.01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contrariamente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado (S TS.2.6.99).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos ( sTS. 28.10.2002 ) que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo 'subsequens'que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Solo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocada sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia ( ssTS. 661/95 de 18.5 .

(...). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( ss. 5.3.93 , 16.7.96 ) '.

1.- Los hechos declarados probados en el factum, lo han sido en base a la valoración conjunta -conforme el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - de la prueba practicada en el juicio oral, de la que el Tribunal ha alcanzado mayor credibilidad en la declaración prestada por el acusado Marcial , administrador de hecho de Westminjter Develops, S.L -sin que el otro acusado haya tenido intervención relevante alguna en los hechos -, avalado por la abundante documental que no ha sido debatida en el plenario sino asumida por las partes, documental que constituye el soporte fundamental de la causa.

Ello, que en la declaración prestada por Adrian , interesado económicamente en que prospere la imputación, dado que su testimonio tiene valor en cuanto sea verosímil, es decir, se constate la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que lo avalen, ya que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte acusadora particular y perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECr )-. Declaración que debe ser evaluada, además, tomando en consideración el marco de las relaciones mercantiles debatidas.

2.- Pues bien, en el presente caso ningún artificio ha empleado a través del contrato de compraventa de Westminjter Develops, S.L, Marcial , que llevara a engaño previo o concurrente sobre don Adrian , Letrado experto en administración de empresas y en el ámbito inmobiliario (documental 40 aportada por la defensa al plenario), que le haya movido por error a abonar cantidad dineraria alguna en su calidad de comprador de la vivienda, plaza de parking y trastero de autos, de la promoción inmobiliaria de la mercantil referida. Vivienda que se iba a construir, y efectivamente se construyó, aplicando las cantidades entregadas a la misma. Se solicitó licencia para demolición y de nueva alineación en fecha 2/3/2005 (doc 107 adjunto -como los que se mencionan a continuación- al escrito de defensa). Se concedió licencia para demolición de la construcción preexistente en la parcela en fecha 13/2/2006 (doc 108). Se obtuvo finalmente la licencia de obra en fecha 10/1/2007, en la que se prevé un plazo de ejecución de 18 meses (doc 109). Por lo tanto, la obra se terminó en el plazo previsto, pese a su paralización por culpa del interdicto interpuesto por un colindante, que finalmente fue desestimado en sentencia (doc 110). La Licencia de primera ocupación y funcionamiento del edificio de de fecha 23/12/2008 (doc 9 y 10).

La construcción de la vivienda se retrasó pues, al retrasarse dos años la concesión de la Licencia; pero ya tenía licencia de primera ocupación a finales de 2008, cuando el comprador decidió resolver el contrato y pasar al cobro el pagaré por el importe total referido. Así, fue a las 15:08: 18 del día 31/12/2008, correspondiente a la noche de fin de año, cuando la Abogada de don Adrian remitió a la mercantil la comunicación de que procedía a la resolución del contrato de compraventa suscrito con su empresa. Burofax que sin duda a causa de las festividades propias de los primeros días del año, no fue entregado hasta el 7/1/2009 (fols 32 a 35).

Resolución que se debió a no interesarle la compra de la vivienda -adquirida como inversión en un período de boomen las ventas de inmuebles y plazas de parkings con sobrevaloración de precio-. Cuyas posibilidades de ventas eran escasas y con notables minusvalías, al corresponder a un periodo de tiempo en el que es de general conocimiento, al no haberse aún solucionado en el momento presente, que debido a confluencia de diversas crisis (sustancialmente la finaciera y la inmobiliaria), las viviendas como hemos dicho si se vendían era con grandes minusvalías en el precio.

Que la finalidad era la de inversión resulta constatada por el documento que obra en el folio 606 de la causa, en el que el comprador autoriza a la mercantil la venta a terceros fijando un precio de 300.000 euros, con una comisión de venta del 2%. Finalidad que no resulta desvirtuada por el hecho de que dicho comprador estuviera pactando el convenio de divorcio de mutuo acuerdo, ya que ello abunda en la necesidad que tendría de obtención de liquidez para materializar lo convenido.

- Aducido por la acusación particular haber sufrido engaño al hacerse creer con base en el contrato, que el pagaré que garantizaba la devolución de los importes entregados por la compra de la vivienda, se ingresaba en una cuenta especial garantizada, el tenor literal de la clausula novena deja abierta dicha posibilidad hasta que no se logre el aval bancario. Y de la lectura de la citada cláusula se desprende que no existía una doble garantía representada por un lado por el pagaré y otro por el aval. Cláusula novena que establecía la entrega por parte de WESTMINJTER DEVELOPS S.L. de un pagaré por las cantidades entregadas a cuenta del precio del inmueble en sustitución del aval bancario al que estaba obligada en virtud de lo dispuesto en la Ley 57/1968 de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Dicha cláusula novena literalmente señalaba: En garantía de las cantidades entregadas, WESTMINJTER DEVELOPS, S.L. entregará un pagaré por las cantidades que se vayan dando, que será sustituido posteriormente por un aval bancario, una vez gestionado el crédito hipotecario, el cual será devuelto a WESTMINJTER DEVELOPS, S.L., en el momento de la Escritura Pública de su vivienda. Por lo tanto, el contrato suscrito dejaba claro que inicialmente no había cuenta especial de avales, y que por eso se entregaba al pagaré, y dejaba abierta la posibilidad de que no se obtuviera la línea de avales del banco, y que en ese caso debería devolver el pagaré el día de la firma de la escritura. El pagaré se entregaba en garantía. Extremo que quedaba completamente claro en los Anexos al contrato, de los que se refleja: 'SEGUNDO.- Que Don Adrian , se compromete a no hacer efectivo el citado pagaré y devolverlo a Westminjter Develops, S.L, en el momento en que se sustituya por aval bancario.'.

Y si bien se manifiesta por el comprador que creía que las cantidades entregadas se depositaban en una cuenta especial, y que además se le entregaba un pagaré por dichas cantidades, de la lectura de la citada cláusula se desprende que no existía esa doble garantía, sino que era una u otra. Además omite que el aval bancario, en aplicación de la Ley 57/68 no se puede obtener hasta que se realiza la división horizontal y se divide el crédito promotor entre las viviendas, y que en el caso de autos, la escritura de obra nueva en construcción se realizó el 16 de octubre de 2007, poco antes de recibir la licencia de primera ocupación de fecha 13 de diciembre de 2008 (doc 9 y 10), y que dado que se iba escriturar inmediatamente, como aduce la defensa, solicitar la cuenta especial de avales una vez terminada la obra resultaba ya innecesario. La escritura división horizontal y la división del crédito se realizó el día 24/4/2009 (docs 111 y 112).

Y el pagaré inicial de 18 de enero de 2007, se fue renovando en numerosas ocasiones, lo que evidencia que el perjudicado conocía que no se había obtenido la cuenta especial de avales. Los cuatro Anexos que se suscribieron, con sus respectivos pagarés, entregados en garantía, y que se fueron sustituyendo, obran como documentos 1 a 4 del escrito de defensa. El perjudicado contrató la compra de una vivienda, la misma se terminó, aunque fuera de plazo, lo cual acredita que todas las cantidades entregadas fueron empleadas al fin para el que eran entregadas. Lo que perfectamente conocía el perjudicado dado que no ha seguido a causa por delito de apropiación indebida. La garantía se constituía por sí la obra finalmente no se hacía, pero la finalidad del contrato es la construcción y entrega de la vivienda, aunque al perjudicado, al no interesarle la entrega de dicha vivienda, resolviera la compraventa.

De todo lo cual, cabe concluir, que al no concurrir el presupuesto necesario para la existencia del delito de estafa del engaño suficiente, que además sea precedente o concurrente con el acto disposición de la víctima, que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido traspaso patrimonial. Y haber resultado plenamente acreditada la naturaleza civil/mercantil de los problemas surgidos entre las partes compradora y vendedora de la vivienda de autos, compraventa cuya finalidad -visto el documento del comprador que obra en el folio 606- era meramente especulativa.

Procede acordar la libre absolución de los acusados. Sin que Segismundo , mero admninistrador formal de la mercantil Westminjter Develops S.L., haya tenido participación alguna en los hechos imputados.

TERCERO.-Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, o falta, art. 123 del Código Penal . Sin que puedan recaer sobre el acusado que resultare absuelto, ni por los delitos de los que lo fuere ( art 240.2º, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos ABSOLVERY ABSOLVEMOSa los acusados Marcial y Segismundo , ya circunstanciados, del delito de estafa por el que vienen siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables, y dejando sin efecto las medidas cautelares que contra los mismos se hubieran podido acordar durante la tramitación de la causa y sus piezas separadas.

Procede declarar de oficio todas costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.