Sentencia Penal Nº 818/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 33/2008 de 22 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Diligencias Previas 1963/05. Procedimiento Abreviado 33/08

Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 818

Iltmo. Sr. Presidente

Don Javier Arzua Arrugaeta

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña Maria José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a 22 de diciembre de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado nº 33/08, sobre delito de estafa procedente del Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona contra Don Florian , nacida el 13 de marzo de 1958, hijo de José y Maria Rosa, natural y vecino de Terrassa (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en prisión provisional por esta causa desde el 8 de octubre de 2010 representada por el Procurador Don Jesús Millán y defendido por la Letrado Doña Nuria Mirapeix siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . - Los días 2 y 22 de diciembre de 2010 y con el resultado que consta en el acta redactada al efecto por la Secretaria Judicial, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Procedimiento Abreviado número 33/08 procedente del Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, incoado el 27 de abril de 2005 , por delitos de estafa y apropiación indebida, en el que figura, como acusación particular Ibaromaga S.A. y Don Pio representados por la Procurador Doña Olanda López Graña y defendidos por el Letrado Don Francesc Xavier León i Balaguero y como acusado Don Florian debidamente circunstanciado más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . -- Por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos del delito continuado de estafa de los arts. 74, 248 y 249 , todos del Cº Penal, es autor el acusado, no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, procede imponer la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses con una cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Alternativamente los hechos son constitutivos del delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252, 250.1.6º y 74 todos del Cº Penal, es autor el acusado, no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, procede imponer la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses con una cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. En ambos casos el acusado indemnizará a Ibaromaga S.L. en la suma de 166.893'30 euros

La acusación particular en el mismo trámite ha calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 74, 248.1, y 250.1.3º y 6º , todos del Cº Penal, es autor el acusado, no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, procede imponer la pena tres años y seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y pago de costas incluidas las de la acusación particular; en concepto de responsabilidad civil indemnizará a Iberomaga SL en un total de 166.893'30 euros más los intereses legales desde la fecha de la querella y los recogidos en el art. 576 de la L.E.C . desde la fecha de la sentencia.

Alternativamente los hechos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 74.1, 252 y 250.1.3º y 6º del Cº Penal, es autor el acusado, no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal; procede imponer las mismas penas y deberá abonar la misma responsabilidad civil.

En el mismo trámite la defensa de la acusada solicitó su libre absolución y la declaración de las costas de oficio.

Hechos

a)En fecha no determinada del año 2003 el acusado Florian , mayor de edad y sin antecedentes penales entró en contacto con la empresa Iberomaga S.L., que se encontraba con dificultades económicas y de la que era administrador Pio y alegando que tenía contactos en el Institut Català de Finances, lo que no era cierto, consiguió convencerle de que le fuera entregada la suma de 9.200 euros para realizar una serie de gestiones en dicha entidad, que no tenía intención de realizar, a fin de obtener un crédito de la misma aconsejando a tal efecto que debía realizarse un dossier sobre su situación económica y financiera y tras conseguir la entrega de dicha cantidad la ingresó en su propio patrimonio.

b)Más adelante manifestó al mismo administrador que mantenía contactos con unas personas que estaban interesados en invertir en dicha empresa consiguiendo que le fueran entregados por el Sr. Pio cinco talones con fechas de libramiento entre el 30 de octubre y 10 de diciembre de 2003 y por un importe total de 91.900 euros sin que conste con claridad el destino final de dicha suma. Dichos talones correspondían a una cuenta corriente de la que era titular la entidad Projectam BCN S.L. y al resultar impagados dieron lugar a unos gastos por importe de 406'30 euros.

c)El Sr. Florian manifestó al Sr. Pio que abriera una cuenta corriente en la sucursal de "La Caixa" en la localidad de Coslada (Madrid) a fin de que se le pudiese hacer una transferencia de 146.680 euros a cuenta del depósito que la referida entidad Projectam BCN S.L. tenía supuestamente en dicha caja de ahorros mostrándole a tal efecto una carta en la que la administradora de dicha empresa así lo ordenaba consiguiendo que el Sr. Pio le hiciese entrega de diversos talones por importe de 103.197 euros y sin que existiese fondo alguno en dicha cuenta que había estado inoperante durante el año 2003 y sin que conste el destino final de dicha suma.

d)Asimismo el 14 de noviembre de 2003 el acusado consiguió del Sr. Pio la entrega de 54.900 euros al prometerle que podría obtener una alta rentabilidad de dicha suma a través de ciertos canales financieros sin que aquel llegara a recibir cantidad alguna ni como devolución del capital ni como pago de intereses sin que conste tampoco el destino de dicha suma.

Fundamentos

Primero . Habiéndose calificado por ambas acusaciones los diferentes hechos imputados como constitutivos de un delito continuado de estafa y alternativamente como un delito continuado de apropiación indebida es preciso para mayor claridad de la presente resolución recordar una vez más el criterio mantenido por este Tribunal sobre elementos típicos del primer delito citado en los siguientes términos:

1. Engaño bastante. Debe entenderse engaño bastante todo artificio engañoso eficaz para inducir a error al sujeto pasivo.

2. Acto de disposición patrimonial productor de perjuicio. Acto de disposición es tanto como toda acción determinante de un desplazamiento patrimonial, en tanto en cuanto el concepto de "perjuicio" debe equipararse a la idea de disminución o lesión patrimonial.

3. Relación causal entre el engaño bastante y el acto de disposición patrimonial productor de un perjuicio para el sujeto pasivo, de tal manera que éste reconozca como causa aquél, y

4. Ánimo de lucro. elemento típico descriptivo de naturaleza subjetiva consistente en la intención del sujeto activo de obtener, para sí o para un tercero, un desplazamiento patrimonal por parte del sujeto engañado, sin causa jurídica justificante.

En este sentido se ha pronunciado de forma ininterrumpida y pacífica la jurisprudencia de nuestro T.S., ya con relación al art. 528 derogado, pudiendo citarse a título de ejemplo las SS de 5-6-85 , 24-4-87 , 2-7-88 , 20-12-89 , 16-7-90 , 31-1-91 , 16-10-92 , 1-2-93 y 5-11-94 , 6-5-99 , 5-6-00 , 13 y 28-3-02 entre otras habiendo establecido que se exige como elemento básico un engaño bastante, o sea, artificio engañoso eficaz para inducir a error al sujeto activo moviéndole a realizar un desplazamiento patrimonial en su perjuicio (o en el de un tercero); el elemento subjetivo es el ánimo de lucro. El engaño ha de ser antecedente o consecuente, puede consistir en cualquier ardid efectivo para lograr la transmisión patrimonial y es el eje caracterizador de este delito contra la propiedad.

Es de añadir sobre la naturaleza de dicho engaño bastante, que debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la victima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le eran exigible evitar. (principio de autoresponsabilidad). Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario , de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular , las relaciones entre el autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última ( es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98 ) , resulte evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83 ; 13/11/90 ; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003 ) lo que constituye la lógica consecuencia , como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988 , del principio conforme al cual "el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a si mismos"

Segundo. - Aplicando las anteriores consideraciones a los hechos de autos deben distinguirse, también para mejor claridad, los diferentes desplazamientos respecto de los cuales los términos de ambas acusaciones, no difieren sustancialmente.

En primer lugar y respecto a los hechos descritos en el apartado a) de la relación de Hechos Probados sobre apoderamiento de 9.200 euros el Tribunal entiende que concurren todos los elementos del referido tipo penal ya que, incluso partiendo de que fuera cierta la afirmación del acusado en el sentido de que trabajaba en el Departament de Benestar Social de la Generalitat de Catalunya y que se tengan contactos -al parecer un hermano- en el Institut Català de Finances perteneciente asimismo a la Generalitat -lo que no ofrecía mayor dificultad de prueba-, dichos "contactos" constituían un "gancho" suficiente para conseguir la entrega de dicha suma máxime teniendo en cuenta la urgencia derivada de las dificultades económicas de la empresa solicitante teniendo también su peso el que la suma reclamada no fuera especialmente relevante. Por el acusado y su defensa se hace referencia a la realidad de las gestiones realizadas y se destaca el hecho de un cambio de dirección política en el referido organismo hubiera impedido el conseguir dicho crédito.

Entiende el Tribunal, a la hora de analizar la prueba practicada en relación con estos hechos que la realidad de la entrega y no devolución de dicha suma está documentalmente justificada aparte del testimonio prestado por los Sres. Candido y Pio , que pertenecen a la referida empresa y a los que se hará referencia más adelante. En lo que respecta a los motivos por los que ha formado su convicción para concluir la falta de intención alguna del acusado en orden al cumplimiento del "encargo" se considera especialmente revelador y dato contundente por vía indiciaria el que, no obstante haberse elaborado un "dossier" por parte de la empresa a efectos de su presentación por parte del acusado en la correspondiente oficina administrativa, hecho que no se discute, resulta que no hay constancia alguna de que el mismo fuera siquiera presentado lo que tampoco ofrecía mayor dificultad de prueba mediante la aportación del oportuno documento en el que constara el correspondiente sello del registro de entrada. En el mismo sentido el Sr. Pio afirma que en la oficina pública correspondiente ni conocían al acusado ni se había presentado documentación alguna. Por otro lado el mero hecho de dicha presentación no justifica el cobro de dicha cantidad que solo puede serlo en concepto de tiempo y dedicación a dicho trabajo pues ninguna referencia se ha hecho por el acusado a la existencia de pago o gasto de algún tipo y es significativo que tampoco haya hecho mención a que la presentación de dicho "dossier" fuera acompañada de alguna otra actividad necesaria para la consecución del referido crédito. Por otro lado, a la vista de la pretendida imposibilidad o mera dificultad de obtenerlo por el cambio político antes mencionado -que tampoco se ha explicado debidamente-, el acusado tampoco ha presentado a la empresa que lo ha contratado la correspondiente liquidación explicativa de las actividades realizadas que justifiquen la no devolución de la mencionada suma en su integridad. Por tanto, solo cabe concluir lógicamente que el acusado no realizó actividad alguna ni tenía intención de realizarla siendo también el encargo de dicho "dossier" parte del engaño bastante apto para la obtención de la referida cantidad de dinero.

En consecuencia al concurrir todos los elementos de dicho tipo penal procede condenar al acusado como autor del delito de estafa por el que venía siendo acusado si bien únicamente en relación con este concreto hecho tal como se razonará seguidamente.

Tercero. - En lo que se refiere a las operaciones indicadas en los apartados b) y c) entiende el Tribunal que merecen un examen conjunto pues ambos responden a la entrega de ciertas cantidades bajo la misma promesa de la realización de determinadas inversiones inmobiliarias por parte de terceros. Previamente y a la vista de los diferentes hechos imputados debe reiterarse el criterio ya mantenido por este mismo Tribunal en sentencia de fecha 3 de diciembre de 2009 por el que se absolvió a la también acusada Leocadia a la hora de calificar la remisión de la carta obrante al folio 40 por parte de dicha acusada, presuntamente a instancias de su hijo, como administradora de la mencionada entidad Projectam S.L. al director de la sucursal de la Caixa en la localidad de Coslada (Madrid) comunicándole que se ordenaba una transferencia a favor de la cuenta a fin de que el Sr. Pio pudiese abrir en la misma que: " tal como resulta de la propia relación de hechos de ambas acusaciones, el supuesto engaño derivado de la entrega de dichos efectos sin fondos no es determinante de desplazamiento patrimonial alguno sino que es lógico presumir que constituye un falso pago por parte del Sr. Florian al Sr. Pio para tranquilizarle y no devolver la suma que había recibido precedentemente de éste con la expectativa de conseguir determinado crédito. En términos similares se afirma por la acusación pública que dicha entrega se hizo para "vencer las reticencias que el Sr. Pio aún pudiera tener". Por su parte la acusación particular califica dicha entrega como un medio para "calmar" al Sr. Pio y "seguir percibiendo fondos de la entidad de éste". Dicho de otra manera, dicho pago ficticio es penalmente irrelevante en relación con la pretendida concurrencia de un delito de estafa."

Entrando a analizar los referidos hechos recogidos en los apartados b) y c) si bien se afirma por parte de ambas acusaciones que dichas sumas se entregaron en la confianza de que determinada persona o personas estaban interesadas en invertir en empresas de construcción y que tal inversor o inversores aparentaban tener medios suficientes para ello a través de la referida carta de la entidad Projectam BCN S.L. no cabe olvidar otra serie de datos: a) ningún dato se ha aportado sobre las concretas operaciones inmobiliarias que, perteneciendo ya las correspondientes fincas a la empresa Iberomaga S.L. o estando en disposición para ser titular de las mismas, precisaban del correspondiente capital y hubiesen producido los pingües beneficios que hubieran permitido satisfacer tanto las expectativas de dichos inversores como la obtención de beneficios a dicha empresa posibilitando su "reflote". No hay constancia documental o de otra naturaleza que permita concluir la viabilidad de dichas operaciones y, consecuentemente, la credibilidad del interés de la personas físicas y/o jurídícas para invertir en las mismas. Sobre este particular el Sr. Candido , socio y apoderado de la entidad querellante declara que la inversión consistía en la realización de "préstamos" y el administrador de la misma entidad Sr. Pio añade al explicar sus contactos con el Sr. Modesto que eran inversiones en sus empresas y que no le piden garantías y, especialmente: b) resulta contrario a la prudencia de un normal comerciante el reiterar la confianza en una persona que bien directamente bien a través de un tercero había propuesto dicha operación cuando ya había incumplido con su promesa de conseguir el crédito de l'Institut Català de Finances al que se ha hecho antes referencia y respecto de la cual ni siquiera había acreditado la presentación del "dossier" en la correspondiente oficina de dicha entidad tal como ya se ha dicho.

En lo que se refiere a la última operación recogida en el apartado d) de la relación de Hechos Probados tampoco se entiende que cumpla con dicho requisito pues en este caso la promesa de beneficio se basa en la realización de unas operaciones financieras con una alta rentabilidad respecto de las cuales ningún dato se ha aportado salvo que -Sr. Candido - el interés podía ser del 30% mensual y que el riesgo era igualmente alto de forma que tampoco hay constancia de su verosimilitud e incluso de la necesidad que resultara imprescindible la intervención de dichos terceros para su realización. Sobre este particular el Sr. Pio reconoce que Don. Modesto no les explicó como se podían conseguir los sustanciosos intereses aceptando por las dificultades por las que atravesaba la empresa de la que era administrador sin tener en cuenta que el riesgo de la operación podía igualmente suponer un perjuicio añadido para la misma. A ello se añade lo ya expuesto sobre el mismo motivo de desconfianza respecto de la persona, el acusado, que debía haberse derivado del fracaso de la primera operación ya descrita.

En consecuencia no se entiende que, sin perjuicio de reconocer que existe documental suficiente -folios 14 a 83- que apoyan la realidad de las operaciones que se describen, en relación con los hechos recogidos en los apartados b), c) y d) concurran todos los elementos del delito de estafa ya detallados.

Cuarto.- En lo que afecta a la imputación por la presunta comisión de un delito continuado de apropiación indebida debe recordarse igualmente y como presupuesto de lo que se dirá más adelante el conocido criterio jurisprudencial sobre la naturaleza y elementos típicos de dicha figura delictiva. Así éstos se concretan, en síntesis, en los siguientes:

a) Apoderamiento por el sujeto activo de dinero o efectos de contenido patrimonial de ajena pertenencia, actos de apoderamiento que, por hallarse los mismos bajo su esfera de dominio por un legítimo título posesorio, será siempre ideal, cristalizando en lo que la doctrina ha convenido en llamar realización de "actio domini", en concepto o a título de dueño, lo que hace devenir, transmutándola, la legítima posesión en dominio lícito.

b) Que el título por el cual el sujeto activo tenga originariamente bajo su esfera de dominio los efectos o el dinero se concrete en cualquier acto o negocio jurídico que, dando lugar a la entrega del objeto a aquél, comporte la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario del mismo, título para cuya fijación el texto punitivo utiliza un sistema enunciativo o de "numerus apertus" en cuyo marco la jurisprudencia ha señalado, entre otros y como habituales, el comodato, arrendamiento de cosas, el fideicomiso, etc, es decir, cualquiera que transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtualidad traslativa de la propiedad. Dicho en síntesis, sólo podrá llevar a cabo la acción típica el poseedor legítimo de un bien de contenido patrimonial, pero nunca quien es titular del dominio sobre el bien, lo cual ha conducido, entre otros supuestos, a la exclusión jurisprudencial del ámbito típico, del préstamo mutuo y de todos aquellos negocios jurídicos que comporten la efectiva transmisión del dominio.

c) La integración en el propio patrimonio de los bienes o efectos mediante la realización sobre ellos de actos propios de dueño (disponer, enajenar, gravar, etc) con el consiguiente menoscabo patrimonial para el sujeto pasivo (el perjuicio típico) configurándose como delito de resultado y de lesión.

d) La concurrencia del dolo o conocimiento de la ajeneidad de los efectos que legítimamente se poseen y del deber de devolverlos o entregarlos a su titular y la voluntad de integrarlos en el patrimonio propio con la finalidad de obtener un lucro ilícito, tipo subjetivo que se cumple por la mera disposición a título de dueño de los efectos o dinero lícitamente poseídos y que debe entenderse concurrente por el acto de disposición, salvo que se acrediten extremos suficientes para destruir la presunción de definitiva apropiación derivada de no entregarlos o devolverlos.

Los anteriores requisitos son expresión de una constante y pacífica jurisprudencia del T.S., de la que son expresión entre otras muchas, las de 13-6-85, 6-3-89, 25-9-90, 7-2-91, 24-6-92, 16-6-93, 15-2-94, 10-7-00, 26-11-01 y 21-3-02.

Quinto .- Aplicadas las anteriores consideraciones al caso de autos y en lo que se refiere a la primera de las imputaciones - hecho recogido en el apartado a)- entiende el Tribunal que tampoco concurren todos los elementos de dicha figura delictiva. Aparte de que lo ya expuesto en los Fundamentos de Derechos Primero y Segundo sobre la calificación de tales hechos como un delito de estafa puesto en relación con la conocida diferencia de naturaleza entre ambas infracciones, sería suficiente para rechazar la imputación de la comisión de un delito de apropiación indebida, la propia relación fáctica de ambos escritos acusatorios es incompatible con dicha calificación. Así se afirma que la suma entregada por el Sr. Pio en nombre de la empresa Iberomaga S.L. tenía por objeto la realización de gestiones ante el citado organismo para la obtención de un crédito oficial lo que significa que dicha entrega no lo era por ningún concepto que diera lugar a la obligación de devolverlo o de destinarlo a algún fin determinado sino en concepto de retribución del tiempo supuestamente dedicado a ello así como de los conocimientos supuestamente utilizados en la realización de dichas gestiones. Así el Ministerio Fiscal precisa: "Con el fin de hacer frente a las "gestiones" que según el acusado había que hacer...." Y la acusación particular en el mismo sentido: " y sin embargo percibió para gastos de la gestión del crédito...". Abundando en lo antes expuesto en ningún momento se afirma que dicha suma o parte de ella fuera destinada al pago de alguna documentación necesaria para solicitar dicho crédito y/o a la entrega a un tercero cuya intervención fuera indispensable para su obtención por lo que debe concluirse razonablemente que la referida suma no era sino contraprestación a la realización de un determinado servicio que, caso de no ser cumplido, podrá dar lugar únicamente a su reclamación por la vía civil. En el mismo

sentido el Sr. Pio habla igualmente de que el Sr. Florian debía realizar "gestiones". Por tanto el dinero no se entregó por título alguno que supusiera la obligación de devolverlo o entregarlo a un tercero lo que constituye uno de los elementos típicos de dicho delito tal como se ha expuesto con anterioridad.

Sexto .- En cuanto a la posible calificación de los demás hechos que se declaran probados como un delito continuado de apropiación indebida se entiende acreditada la intervención directa de dicho acusado en la obtención de las correspondientes sumas siendo buena muestra de ello el que aparezca como receptor de las sumas "invertidas" y, consecuentemente, aparezca igualmente como la persona que se compromete a su devolución sin que haya constancia alguna de que las sumas recibidas hubieran sido destinadas a las finalidades para las que se habían entregado. Ahora bien entiende igualmente el Tribunal a la vista de la prueba practicada que existe una duda razonable sobre su concreta participación en dichas operaciones así como conocimiento del destino de las diferentes sumas recibidas. Así no existen motivos suficientes para rechazar de forma clara y rotunda la tesis de la defensa en el sentido de que el acusado acusaba por cuenta y orden de Modesto limitándose a entregarle las cantidades recibidas y actuando en la confianza del cumplimiento de lo convenido por parte de éste. Sobre este particular este Tribunal ha tenido ocasión de calibrar directamente la credibilidad de determinados testigos a favor de dicha tesis. Así Candido socio y apoderado de la sociedad Iberomaga ha reconocido, y así se reconoce en la propia querella, que los talones obrantes a los folios 21 a 32 firmados por el mismo son entregados a dicho Don. Modesto al aparecer en los mismos la indicación manuscrita ASM añadiendo como, en términos generales, dicho testigo era el destinatario del dinero si bien el acusado reconocía la deuda e igualmente hace referencia a una cita en Madrid al haberles anunciado el mismo testigo que les iba a "solucionar el préstamo". Es igualmente significativo que en el largo tiempo transcurrido desde los hechos el Sr. Candido haga referencia a diversas llamadas Don. Modesto a los mismos efectos: promesa de pago, que no se han cumplido nunca sin que el ahora acusado hiciera promesa alguna en tal sentido no obstante aparecer como firmante de los reconocimientos de deuda llegando al punto aquel de haberle ofrecido trabajo, promesa que tampoco ha cumplido. Por su parte el testigo Leandro , empleado de la misma entidad, manifiesta en el mismo acto de la vista oral que Don. Modesto se presenta como un inversor importante, que controla diversas empresas y que en la reunión de Madrid les "metió un embolado" y que el dinero, no obstante haber firmado el acusado el reconocimiento no fue a parar a él sino al citado testigo afirmando saber dicho dato al haberse ofrecido como avalador y haber prometido pagarles al igual que ocurre con los referidos 54.090 euros. El Sr. Leandro llega a atribuir Don. Modesto el haberle amenazado y haber sido el causante de su pérdida de trabajo y problemas familiares. En lo que se refiere a Pio , administrador de la misma entidad, refiere que Don. Modesto es presentado por el acusado como un inversor prometiendo comprar unos terrenos en los que la empresa Iberomaga podría construir perteneciendo la empresa Projectam BCN S.L. a través de las cuales se realizaban parte de las operaciones como perteneciente a dicho testigo. Es también significativo que el Sr. Pio confirma la versión del Sr. Candido en lo que se refiere a los contactos posteriores con Don. Modesto en los que éste promete pagar la deuda. A mayor abundamiento concreta que las diversas operaciones de inversión, tanto las presuntamente inmobiliarias como la que tiene por importe 54.090 euros le son explicadas directamente por dicho testigo. Por último el testigo Luis Carlos confirma la función del Sr. Florian como intermediario y Don. Modesto como quien realiza las diferentes operaciones a través de las cuales incluso el acusado ha resultado acreedor de éste al haberle ganado su confianza y añade que Don. Modesto envió a Ángel a la Cárcel Modelo de Barcelona a fin de que explicar que pagaría lo adeudado hablando con el letrado de la parte perjudicada a fin de que retirase la querella sin que tampoco en este caso cumpliera su promesa.

Cierto es que la referida conducta engañosa por parte del Sr. Florian en el cobro de los citados 9.200 euros constituye un dato a favor de que dicho acusado pudiera actuar de común acuerdo con el referido Don. Modesto , actuando como testaferro del mismo y a cambio de alguna contraprestación económica o de otra naturaleza pero a la vista de dichas declaraciones el Tribunal no puede excluir, de forma clara e indubitada que el acusado, dependiente asimismo con dicho Don. Modesto por razones económicas, en dicha actuación cooperadora en las diversas operaciones descritas acompañándole en su contacto con los clientes Don. Modesto y firmando cuantos documentos se le presentaban, pudiese creer de forma razonada que el destino de las sumas recibidas correspondía efectivamente a la realización de operaciones inmobiliarias o de inversiones arriesgadas que efectivamente iban a llevarse por dicho testigo o por personas físicas y/o jurídicas vinculadas al mismo. Constituye un dato a favor de dicha duda la anormal ingenuidad que resulta del hecho de figurar como receptor de las diferentes sumas, firmando los correspondientes documentos, y, consecuentemente, también como persona directamente obligada a su posterior reembolso con o sin ganancias. Es de añadir por último que, al parecer, se ha decretado la busca y captura por su presunta responsabilidad en otro procedimiento penal de similar naturaleza.

En consecuencia procede absolver al Sr. Florian del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado sin perjuicio de remitir el correspondiente testimonio de particulares, tal como se ha solicitado por las acusaciones, por la posible comisión de los delitos de estafa o apropiación indebida por parte del referido testigo.

Séptimo.- Del delito de estafa relacionado en los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo es responsable en concepto de autor el acusado Florian por haber realizado directa, personal y materialmente los hechos que lo integran de acuerdo con los arts. 27 y 28 del Cº Penal habiendo quedado acreditada dicha autoría por el mismo material probatorio al que antes se ha hecho referencia.

Octavo .- En la realización del referido delito no ha concurrido circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal por lo que es de aplicación, en la gradación de la pena lo dispuesto en la Regla 6ª del art. 66 del mismo Cº Penal entendiéndose ajustada a su gravedad determinada por el importe de lo estafado la pena que se concretará en la Parte Dispositiva.

Noveno.- De acuerdo con lo establecido en el art. 109 del mismo Cº el acusado deberá satisfacer la mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular debiendo declararse de oficio la otra mitad correspondiente a la absolución del delito de apropiación indebida..

Décimo.- Conforme a lo dispuesto en el art. 109 del Cº Penal el acusado estará obligada a reparar los daños y perjuicios causados que en el presente caso se concreta en la suma de 9.200 euros más el interés legal hasta su completo pago.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Florian como autor responsable de un delito de estafa, precedentemente definido, por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la representación de Ibaromaga S.L. y otro en calidad de acusación particular, sin la concurrencia de la circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

ASIMISMO DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al mismo acusado como autor responsable de un delito de apropiación indebida, por el que venía siendo acusada por acusado por el Ministerio Fiscal y por la representación de la citada acusación particular.

El acusado deberá pagar la mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular y se declara de oficio la otra mitad de las costas.

El acusado indemnizará a Ibaromaga S.L. en la suma de 9.200 euros más el interés legal de dicha suma hasta su completo pago.

Remitase testimonio de la presente resolución al Juzgado de Guardia por si el testigo Modesto a los efectos indicados en el Fundamento de Derecho Sexto último párrafo.

Así por estas nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante esta Sección y para ate la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.