Sentencia Penal Nº 819/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1476/2014 de 27 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934583/4630,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2 EL

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0027167

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1476/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid

Procedimiento Abreviado 310/2013

Apelante: D./Dña. Alexis

Procurador D./Dña. MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GIL

Apelado: D./Dña. Eloisa y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO

Letrado D./Dña. JUANA MARIA RUIZ GARCIA

SENTENCIA N.º 819/14

MAGISTRADOS/AS:

D. CARLOS FRAILE COLOMA(ponente)

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

DÑA. MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL

En Madrid, a 27 de octubre de 2014.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 310/13, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 29 de Madrid, seguido por delito de falsedad documental, contra Eloisa , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos en tiempo y forma, en nombre y representación de la antes citada, por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero y, en nombre y representación de Alexis , por la Procuradora de los Tribunales D.ª María del Mar Rodríguez Gil, contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2014 . Han sido partes en la sustanciación del recurso los mencionados apelantes y el Ministerio Fiscal, que se adhiere al recurso formulado por la representación de Alexis .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal n.º 29 de Madrid, con fecha 30 de abril de 2014, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'Se considera probado y así se declara que la acusada, Eloisa , mayor de edad, presentó un documento particular, como si se tratase de un documento oficial procedente de una institución sanitaria, al Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Madrid, junto a la demanda de modificación de medidas interpuesta por ella en los autos 508/2009, donde se acreditaba que su exmarido: D. Alexis era portador de VIH positivo, a sabiendas de que ello no era verdad, con el fin de conseguir la guarda y custodia de los tres hijos del matrimonio que por auto recaído con fecha 12 de mayo del 2009 anterior se le había concedido al Sr. Alexis .

A la acusada, por auto de 28 de julio del 2012, se le nombró un curador en el Juzgado de Primera Instancia 65 de Madrid (autos 453/2011) para completar su capacidad en los actos relativos al control y administración provisional de sus bienes por presentar un 'trastorno de ideas delirantes', y no tener conciencia de enfermedad'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'Debo condenar y condeno a Dª Eloisa , como autora criminalmente responsable de un delito de presentación de documento falso en juicio, concurriendo la atenuante de alteración psíquica, imponiéndole la pena de tres meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo en juicio, y pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

La pena de tres meses de prisión se sustituye por una pena de multa de seis meses a razón de 6 euros diarios'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, interpusieron recursos de apelación, de acuerdo con lo previsto en el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

La Procuradora de los Tribunales D.ª María del Mar Rodríguez Gil, en nombre y representación de Alexis , que solicita la revocación parcial de la sentencia, excluyendo la aplicación de la atenuante de alteración psíquica, por los siguientes motivos: 1) error en la valoración de la prueba, vulneración de la tutela judicial efectiva, art. 24 de la Constitución , y doctrina jurisprudencial, al no existir prueba para apreciar la atenuante de alteración psíquica, que haya sido practicada en el acto del juicio en condiciones de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción; 2) error en la aplicación del derecho, por no concurrir la atenuante de alteración psíquica de los arts. 20.1 y 21.1 del Código Penal ; y 3) infracción de las normas procesales para introducir la prueba en el proceso, arts. 656 y siguientes de la LECrim ., causando indefensión y vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución .

El Procurador de los Tribunales D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en nombre y representación de Eloisa , que solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución de la recurrente, por los siguientes motivos: 1) error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto constitucional; y 2) infracción de precepto penal.

TERCERO.- Admitidos los recursos y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se adhirió a la impugnación formulada por la representación de Alexis , interesando la desestimación de la presentada por la representación de Eloisa .

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Las representaciones procesales de Eloisa y de Alexis , impugnan, con adhesión del Ministerio Fiscal en el segundo caso, la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 29 de Madrid, en la que se condena a la primera de las recurrentes como autora de un delito de presentación en juicio de documento falso, previsto y penado en el art. 396 del Código Penal .

El primer motivo de impugnación deducido por la representación de Alexis (error en la valoración de la prueba, vulneración de la tutela judicial efectiva, art. 24 de la Constitución , y doctrina jurisprudencial, al no existir prueba para apreciar la atenuante de alteración psíquica, que haya sido practicada en el acto del juicio en condiciones de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción) se desarrolla con las siguientes alegaciones: no se ha practicado prueba alguna que permita fundamentar la atenuante de alteraciones psíquicas; la sentencia de incapacitación en que se basa la sentencia solamente afecta a la capacidad de la condenada para administrar su economía y patrimonio y para plantear acciones judiciales; no se ha acreditado, por lo tanto, incidencia alguna de la alteración en la comisión del delito; no se ha propuesto ni practicado en el juicio ninguna prueba que acredite que la acusada tenga una alteración psíquica que pueda atenuar su responsabilidad y que tenía mermadas sus facultades en relación al conocimiento de lo ilícito de su conducta; tampoco se conoce por vía pericial si el padecimiento que ha llevado a la incapacitación parcial de la acusada es un trastorno o una enfermedad mental; no se ha acreditado un nexo entre la patología y el hecho delictivo.

El segundo motivo (error en la aplicación del derecho, al no concurrir la atenuante de alteración psíquica de los arts. 20.1 y 21.1 del Código Penal ), contiene en su desarrollo los siguientes argumentos: no se sabe si una anomalía como la que supuestamente padece la acusada, no probada ni valorada por un experto en el plenario, existe en la actualidad o ha cesado, afecta o no a su capacidad de conocer la ilicitud del hecho o a su voluntad de cometerlo.

Dentro del tercer motivo (infracción de las normas procesales para introducir la prueba en el proceso, arts. 656 y siguientes de la LECrim ., causando indefensión y vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución ), se alega que no se ha seguido el procedimiento legal para la introducción de las pruebas en el proceso.

La representación procesal de Eloisa alega en su primer motivo (error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto constitucional) lo siguiente: la declaración de hechos probados no se ajusta a las pruebas testificales y documentales practicadas en el juicio oral; no es cierto que la acusada presentara un documento particular junto a la demanda de modificación de medidas provisionales; la propia juzgadora de instancia reconoce en el fundamento jurídico primero, apartado segundo, de la sentencia que dicho documento fue presentado por la defensa; en el razonamiento jurídico segundo, apartado cinco, del auto de 12 de mayo de 2009 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Pozuelo de Alarcón, dictado en el procedimiento de medidas provisionales previas a la demanda 101/2009 , se reconoce que la ahora acusada trasladó su domicilio y el de sus tres hijos menores a una vivienda en Sotogrande (Cádiz); en Sotogrande permanecieron hasta que se atribuye la guarda y custodia de los menores a Camila , la hermana de la acusada; las relaciones de la acusada con sus abogados eran telefónicas y la contratación de sus servicios fue llevada a cabo por el padre de la acusada, tal y como consta en el fundamento jurídico tercero, apartados segundo y tercero, de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Madrid, en los autos 779/2011, aportada por la parte recurrente con su escrito de defensa; también figura en el documento de los folios 204 y 205, en el que la recurrente pone de manifiesto que su abogado, Sr. Geronimo , le solicitó 1.200.000 euros por sus servicios profesionales, realizados a partir de septiembre de 2009, y señala que ese importe lo pactó con Camila , lo cual es lógico porque el Letrado tenía su despacho en Madrid; el padre de la recurrente tuvo acceso a los documentos y se los entregó directamente a los letrados, razón por la que la recurrente siempre ha mantenido que desconocía la existencia del documento por cuya presentación ha sido condenada; en ningún párrafo de la demanda de 15 de junio de 2009, presentada por los letrados, se afirma que el Sr. Alexis padezca sida; la modificación de medidas se solicita porque han aparecido pruebas no aportadas en el juicio de medidas provisionales, como son un informe de detectives sobre relaciones del demandado con prostitutas y unos vídeos sobre posible corrupción de menores en la República Dominicana y en Cuba, por los que se siguen las diligencias 77/2012 del Juzgado Central de Instrucción n.º 5, y unos vídeos sobre posible delito de abusos sexuales del Sr. Alexis con su hija Eva María , por el que el Sr. Alexis ha sido absuelto en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 10 de Madrid; en la comparecencia del procedimiento de modificación de medidas no se mencionó que el demandado padeciese sida; tampoco se menciona en el auto de 25 de septiembre de 2009 , del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Pozuelo de Alarcón, que resuelve el procedimiento, que se basa fundamentalmente en el informe psicosocial; los letrados presentaron en este procedimiento una amplia y prolija prueba documental, pero ello no acredita que la recurrente les entregase el documento controvertido ni que tuviese conocimiento de su falsedad; la declaración del Sr. Alexis , en que se basa la sentencia apelada no es válida para enervar el derecho a la presunción de inocencia, ya que reconoció en el juicio que había cinco procedimientos pendientes por denuncias o querellas presentadas contra él por la recurrente y que esta había presentado más de 60 denuncias contra él; el testigo no dijo la verdad, ya que la recurrente desmintió en su última que le hubiese reconocido que había falsificado el documento; los abogados de la acusada en el procedimiento de modificación de medidas, Sres. Geronimo y Marco Antonio , se acogieron al secreto profesional y no declararon en el juicio; por ello, como dice el Ministerio Fiscal en su escrito de solicitud de sobreseimiento del folio 196 vuelto, no hay prueba de la autoría de la falsedad.

En el segundo motivo (infracción de precepto penal), se alega que no se cumplen los requisitos del art. 396 del Código Penal , porque no se ha acreditado que la recurrente tuviese conocimiento de la falsedad del documento ni de que iba a ser presentado por sus letrados en juicio.

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas, abordamos en primer lugar el recurso formulado por la representación procesal de Eloisa , ya que en el se interesa la absolución de la recurrente y, en caso de ser estimado, carecería de objeto la otra pretensión impugnatoria, centrada únicamente en una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

El primer motivo del recurso que ahora examinamos denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la existencia de un error en la valoración de la prueba que sustenta la condena por delito de presentación en juicio de documento privado falso.

Como señala el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 20 de diciembre de 2012 la denuncia de vulneraciones del derecho constitucional a la presunción de inocencia exige un triple examen:

a) En primer lugar, debe analizarse el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, esta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no solo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de junio de 2001 o 28 de enero de 2002 , o de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de marzo , 557/2010 de 8 de junio , 854/2010 de 29 de septiembre , 1071/2010 de 3 de noviembre , 365/2011 de 20 de abril y 1105/2011 de 27 de octubre , entre otras-.

En todo caso, al someter a control en segunda instancia la valoración de pruebas personales practicadas en el juicio oral, ha de tenerse en cuenta la singular posición que, en relación con dicho material probatorio, ostenta el órgano a quo, ya que ante él se ha celebrado el plenario, acto nuclear del proceso penal, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española ). En virtud de esa privilegiada y exclusiva posición, puede el juzgador a quoapreciar de modo directo la actividad probatoria y su resultado, incluyendo aspectos tan decisivos como la forma de expresarse y conducirse los declarantes en su narración de los hechos, estando además a su alcance el intervenir activamente en el desarrollo de la prueba, ventajas estas, especialmente la última, de las que, en cambio, carece el órgano ad quem, llamado a revisar dicha valoración. De ahí, que el uso que haya hecho el Juez de instancia de la facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, que le es atribuida en el art. 741 de la LECrim ., únicamente debe ser rectificado cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error, no siendo posible, por el contrario, sustituir por vía de recurso las conclusiones a las que se llega en la resolución recurrida, por la particular versión de la parte recurrente.

En el presente caso, tras el examen de las actuaciones y de la grabación del juicio oral, hemos de concluir que la juzgadora de instancia contó, para dar sustento a la condena de la recurrente, con una prueba de cargo, practicada en el juicio oral con todas las garantías; que dicha prueba de cargo fue suficiente para contrarrestar los efectos de la presunción constitucional de inocencia; y que además expresó en la sentencia de manera razonable y razonada los argumentos que llevan a la conclusión condenatoria, siendo esta una lógica consecuencia del resultado de la prueba practicada en el plenario.

Así, en primer lugar, en lo que a la falsedad del documento concierne, la prueba de cargo es incuestionable, ya que, aparte de que dicho documento obra en las actuaciones y de que está acreditado que, en contra de lo que se refleja en aquel, Alexis no está infectado por el VIH, en el juicio oral declaró el representante legal de la empresa que aparece como expendedora manifestando que su actividad carece de relación alguna con la materia sanitaria. Respecto a la presentación del documento en el juicio, tampoco caben dudas, ya que está probado mediante el correspondiente testimonio de particulares del proceso civil correspondiente. Lo mismo cabe decir de la atribución de tal presentación a la representación procesal de la ahora recurrente en aquel proceso.

Es indudable que la presentación del documento en el juicio no la materializó la recurrente en persona, sino que la llevó a cabo a través de su representación procesal. Es en este sentido en el que ha de entenderse el relato fáctico de la sentencia apelada, como claramente se desprende de la explicación contenida en la fundamentación jurídica. Lo relevante en este caso no es quién efectúa la presentación sino quien, a sabiendas de la falsedad del documento, teniendo el dominio de la acción, adopta la iniciativa de realizarla o da su consentimiento para que se realice. Cabría plantearse la hipótesis de que dicha iniciativa hubiera sido adoptada por el padre de la acusada, por los Letrados de esta en el procedimiento civil o por aquel y estos de consuno, todo ello sin el conocimiento de la ahora recurrente. Sin embargo, en el presente caso, como en todos los de esta naturaleza, a falta de hechos que revelen lo contrario, la única inferencia lógica que puede establecerse, una vez acreditadas la falsedad del documento y la presentación en juicio, es que la persona en cuyo nombre se ejercía la acción y cuya posición procesal podía verse reforzada por el documento falso, es decir, por la ahora recurrente ordenó a sus representantes que presentasen el documento. Ningún sentido tiene el que los profesionales que llevaban la representación y defensa de la litigante, arrostrando el riesgo de que el correspondiente delito de falsedad fuese descubierto, realizasen tal acción sin su conocimiento. Hay que añadir además, como sustento de esta conclusión, que ninguna prueba se ha presentado de la actuación a espaldas de la acusada, apuntada en el escrito de recurso, del padre y los letrados de esta, pues el padre no fue llamado al juicio y los letrados se acogieron al secreto profesional para no prestar declaración. Por otro lado, la alegación de la residencia de la acusada en la provincia de Cádiz en el momento de los hechos aquí enjuiciados carece de virtualidad alguna: las facilidades que en la actualidad existen para la comunicación entre personas que residen en distintos lugares y para la transmisión de documentación, bien físicamente bien por vía electrónica, hacen superflua cualquier consideración sobre las circunstancias del envío por la acusada a sus representantes tanto del documento falso como de la orden para presentarlo. Finalmente, el enfrentamiento existente entre la recurrente y su excónyuge Alexis , es un hecho obvio, pues ambos han ejercido acciones civiles y penales cruzadas en varios procedimientos, aparte del presente, sin que ello invalide sin más el testimonio del antes citado, sin perjuicio de las lógicas precauciones que deben adoptarse a la hora de valorarlo. En todo caso, en lo que a lo declarado sobre la presentación del documento por la acusada respecta, ello no viene sino a constituir un elemento añadido a los ya expresados para obtener la plena convicción que sustenta el pronunciamiento condenatorio.

En cuanto a la inocuidad de la falsedad, que parece querer ponerse de manifiesto en la argumentación relativa a la falta de mención del documento falso por parte de los representantes de la acusada en el proceso civil, tampoco constituye una alegación con recorrido, si partimos de la cuestión controvertida en dicho proceso. La recurrente pretendía que le fuese atribuida la guarda y custodia de sus hijos, que hasta ese momento ostentaba el padre de los menores, Alexis . Es evidente, que la incorporación a los autos de tal documento no venía sino a reforzar el acervo probatorio favorable a la postura de la acusada, y ello con independencia de que las alegaciones escritas y orales de la parte proponente de la prueba documental hiciesen o no hincapié en ese particular extremo. El contenido mendaz del documento es apto para menoscabar la fe pública y afectar la función probatoria del documento, y la naturaleza de dicho contenido, al atribuir al exesposo de la acusada una enfermedad contagiosa, determinante para inferir en la acusada el ánimo de perjudicar a aquel, todo lo cual colma los requisitos del tipo penal apreciado en la sentencia apelada.

TERCERO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr la pretensión de la representación procesal de Alexis , secundada por el Ministerio Fiscal, de que se excluya la atenuante de alteraciones psíquicas apreciada en la sentencia a la acusada, con la consiguiente elevación de la pena impuesta. Aunque se hace alusión a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el acceso al proceso de la prueba documental en la que se basa la sentencia apelada para acoger la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, el núcleo de la argumentación impugnatoria tiene por objetivo la valoración de la prueba efectuada en este apartado por la juzgadora de instancia.

La introducción de la prueba de que aquí se trata, un auto dictado en la pieza de medidas de administración provisional, en un procedimiento de incapacitación seguido contra la acusada, no puede ser cuestionada. Se trata de una prueba documental propuesta en forma y admitida, que obra en las actuaciones y sobre la que la parte recurrente no puede alegar desconocimiento ni indefensión alguna, ya que tuvo oportunidad de proponer pruebas que la contrarrestaran.

Tampoco es cuestionable la valoración en esta segunda instancia. En primer lugar, hemos de partir de la base de que en el proceso penal la valoración de la prueba no está tasada. El art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal consagra el principio de libre valoración. No hay reglas que sujeten la prueba de determinados hechos o categorías de hechos a determinados medios probatorios. Ningún precepto impide que la base fáctica de una atenuante de alteraciones psíquicas sea acreditada documentalmente -cosa que, por otra parte, es más que frecuente- ni exige que haya de lograrse esa prueba por vía pericial. En segundo lugar, no es posible la revisión de la valoración probatoria efectuada en primera instancia, para revocar un pronunciamiento absolutorio o para agravar una condena. A este respecto, la STS 352/2014, de 4 de abril , con cita la STS 70/2014, de 4 de febrero , sintetiza el estado de la cuestión sobre esta materia en la actualidad:

'La doctrina constitucional limitando las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias por vía de recurso arrancó con la STC 167/2002, de 18 de septiembre . Se ha reiterado en numerosas sentencias posteriores (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero , o 24/2009, de 26 de enero , hasta las 80/2013 , 120/2013 , 157/2013 o 184/2013 : más de un centenar). Tal doctrina afecta también a los casos como este en los que no se pretende la revisión total de la sentencia absolutoria, sino solo de algunos aspectos fácticos para agravar la condena.

El eje de la argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo, es que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que dicta el pronunciamiento condenatorio en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en la segunda instancia se plantean cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de las pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal ad quemoiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir contra reo, en su caso, la efectuada por el órgano de instancia. El Tribunal ad quemno puede modificar de los hechos probados en contra del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de acusados o testigos en un debate público con contradicción.

En un principio se admitía la revocación cuando se trataba de una nueva valoración basada en prueba documental ( art. 849.2 LECrim en casación); o cuando respetando los hechos se realiza una nueva deducción o inferencia ( STC 60/2008, de 26 de mayo ). Hoy han claudicado esas dos excepciones.

(...) El panorama es sustancialmente similar cuando lo que se busca es modificar la valoración de un elemento interno como (...) el ánimo de matar. Hasta hace unos años ningún obstáculo existía para hacer valer en casación esa pretensión a través del art. 849.1º LECrim . Hoy esa vía está también cerrada salvo casos singulares en que en verdad lo que late detrás de la pretensión impugnatoria no es una modificación de la valoración sobre ese elemento de hecho sino un tema de subsunción jurídica (vid STC 205/2013, de 5 de diciembre ).

(...) La doctrina jurisprudencial tradicional entendía que esos elementos internos no son propiamente hechos, sino deducciones que deben derivarse de circunstancias externas; que la posición del Tribunal en casación es semejante en ese punto a la de la Audiencia y que, por tanto, era factible la revisión.

Esa doctrina nació en un marco en que el margen de valoración de la actividad probatoria por parte del TS en casación era muy angosto. Pero desde que se abrió la posibilidad de debatir en casación el derecho a la presunción de inocencia perdía parte de su sentido por más que se haya perpetuado hasta fechas bien cercanas. Las intenciones, los elementos internos, no dejan de ser hechos, aunque hayan de fijarse normalmente (salvo confesión) por prueba indiciaria o indirecta. A eso se le llama inferencias: a la fijación de intenciones a través de prueba indirecta o indiciaria. Pero son datos factuales. Pertenecen a la quaestio facti. Abierta al control casacional la prueba indiciaria a través de la presunción de inocencia y reglas del art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se diluye la indudable utilidad que pudo tener en su día la doctrina del TS (inferencias revisables por el cauce del art. 849.1º LECrim pero que, además, permitía revisarlas también en contra del reo y no solo vía presunción de inocencia).

En esos casos el Tribunal de Casación resolvía pudiendo dictar una sentencia condenatoria sin oír directamente al imputado, y sin existir, por tanto, inmediación respecto de tal medio probatorio.

La revisión de la suficiencia del juicio de hecho a través de la presunción de inocencia, es factible. Con ello desaparecieron algunas de las causas que estaban en las raíces de esa tesis clásica que cristalizó en una atmósfera en que la rigidez de la casación invitaba a arbitrar válvulas de escape. Pero las inferencias no son más que una forma de prueba indirecta de hechos internos. Prueba indiciaria y legitimidad de las inferencias se miden por parámetros o juicios similares. Son hechos anímicos, pero 'hechos' aunque con una peculiaridad: han de acreditarse a través de elementos externos, deducirse de éstos. Esa deducción es prueba indirecta: de unos hechos externos se infieren otros internos.

Esa doctrina era inconciliable con las pautas marcadas desde Estrasburgo. Puede considerarse abandonada; especialmente a partir del acuerdo ya citado del Pleno no jurisdiccional del TS de 19 de diciembre de 2012. Los elementos internos se ubican en la cuestión fáctica. La jurisprudencia del TC que había consentido con otra interpretación (vid SSTC 328/2006, de 20 de noviembre , 60/2008, de 26 de mayo , y 124/2008, de 20 de octubre ) ha sido desautorizada por el Tribunal de Estrasburgo y abandonada por el propio TC ( STC 157/2013 ).

La STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España , tras recordar varios precedentes ( sentencias Bazo González, de 16 de diciembre de 2008; el asunto Igual Coll contra España , de 10 de marzo de 2009 ; Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 ; y el ya citado García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ) proclama la indispensabilidad de una audiencia pública con presencia del acusado siempre que en vía de recurso se hace una nueva valoración de los hechos probados para afirmar por primera vez la culpabilidad del acusado. Para el TEDH en el caso Almenara Álvarez la Audiencia no se limitaba a hacer una nueva valoración de los elementos de naturaleza puramente jurídica. Se pronunciaba sobre una cuestión de hecho, a saber: la intencionalidad en el momento de vender algunos inmuebles como presupuesto de una condena por el delito de alzamiento de bienes. La apreciación de un elemento subjetivo alberga un componente fáctico.

La STEDH de 13 de diciembre de 2011 -asunto Valbuena Redondo - condenaría nuevamente a España. El TEDH remarca otra vez la tesis de que la percepción de ánimo de defraudar no escapa a la cuestión de hecho.

Las SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero (cuyo precedente era la STC 328/2006, de 20 de noviembre ), de 20 de marzo de 2012, (caso Serrano Contreras)y de 27 de noviembre de 2012 (caso Vilanova Goterris y Llop García) se refieren a resoluciones de casación: tampoco puede llegarse a una primera sentencia condenatoria o una agravación al conocerse de la casación contra el pronunciamiento absolutorio, ni siquiera con el subterfugio de reconducir las inferencias sobre elementos subjetivos al ámbito de la cuestión jurídica. En la STEDH Serrano Conteras se analiza un supuesto que había comenzado con la absolución del acusado por delitos de estafa y falsedad por la Audiencia Provincial. La STS 1435/2005, de 14 de octubre condenó estimando el recurso de casación. El recurso de amparo contra ella no fue admitido a trámite. En criterio del TEDH los órganos nacionales con esas actuaciones no se habrían atenido a las exigencias del Convenio. Argumenta así: 'el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. Al respecto, hay que reconocer que, cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo), no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan (Lacadena Calero c. España, antes citado, § 47). Ciertamente, el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado en virtud de una inferencia extraída de los hechos probados por la instancia inferior (entre ellos los documentos obrantes en autos). Sin embargo, el Tribunal Supremo extrajo esta deducción sin haber oído al acusado, que de este modo no tuvo la oportunidad de exponer ante el Tribunal las razones por las cuales negaba tanto haber sido consciente de la ilegalidad de su comportamiento como tener una intención fraudulenta (Lacadena Calero, antes citada, § 48). El Tribunal tiene en cuenta a este respecto que esta oportunidad no está prevista para el recurso de casación'.

Por otro lado, como sostiene la STS de 19 de julio de 2012 , no solo no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico para oír al acusado y a posibles testigos, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo solo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

Esta Sala ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).

Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos 'de facto' un modelo de recurso que se aproxima a la apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas. Mucho más razonable resulta, por tanto, mantener la segunda instancia como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera, atendiendo para ello a los relevantes y significativos datos que proporcionan las grabaciones digitales de los juicios, que permiten la reproducción de la prueba en la segunda instancia mediante el visionado de la grabación, tal como autoriza la última reforma del art. 791.2 de la LECr . por Ley 13/2009, de 3 de noviembre. Posibilidades que, por cierto, han sido minusvaloradas por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009 , 184/2009 , 142/2011 , 153/2011 y 154/2011 ).

Resulta, ciertamente, una contradicción que asistamos a un claro incremento en el uso de la vídeo-conferencia para practicar relevantes pruebas testificales en primera instancia, tanto en las diligencias practicadas en el ámbito territorial interno como en el internacional, y que en cambio se infravalore el mismo procedimiento técnico para supervisar en apelación o en casación la eficacia de las pruebas personales practicadas en el juicio oral.

Por lo demás, las referencias reiteradas del TEDH a la exigencia de que para condenar ex novoen segunda instancia se oiga previamente al acusado en una vista oral y que incluso se proceda a la 'valoración directa del testimonio de otros testigos', implica en cierto modo una injerencia desproporcionada en la regulación interna de los recursos de apelación y casación que genera una importante distorsión y disfuncionalidad en todo el sistema de los recursos en el ámbito procesal penal español, debido a la implantación en algunos casos, como ya se dijo, de un modelo de recurso que se acerca a la apelación plena, a pesar de su escasa aplicación en el ámbito europeo debido a su escasa practicidad y a sus graves inconvenientes.

En el presente caso, la juzgadora de instancia aplica la atenuante de alteraciones psíquicas sobre la base de una prueba documental válida, que la parte recurrente quiere que sea nuevamente valorada en esta alzada para agravar la condena. Se formula esta pretensión sin solicitar la celebración de una vista para que sea oída la acusada, tal y como exige el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cosa que, por otro lado, no sería posible por la falta de previsión al respecto en nuestro sistema procesal. Por lo tanto, la pretensión no puede ser acogida. Sin perjuicio de ello, el pronunciamiento combatido no resulta ilógico, incongruente o infundado, ya que está sustentado en una resolución judicial en el que se da por acreditado que la ahora acusada padece un trastorno de ideas delirantes y de perjuicio, especialmente relacionadas con su excónyuge, con escasa conciencia de su enfermedad y renuencia a seguir el tratamiento psiquiátrico que precisa, todo lo cual afecta a su capacidad de obrar, con lo cual la aplicación de la circunstancia modificativa no es en modo alguno irrazonable y ha de ser necesariamente confirmado.

CUARTO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora de los Tribunales D.ª María del Mar Rodríguez Gil, en nombre y representación de Alexis , con adhesión del Ministerio Fiscal, y por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Barreiro- Meiro Barbero, en nombre y representación de Eloisa , contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 29 de Madrid , confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó en el día de la fecha en audiencia pública, de lo que doy fe.