Sentencia Penal Nº 82/2004, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 20/2004 de 31 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

J A É N

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2

DE JAEN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 382/2002

APELACIÓN PENAL Nº 20 DE 2004

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Ilmos Sres. relacionados al margen, ha

pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 82

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE.

D. Pío Aguirre Zamorano

MAGISTRADOS..

Dª. Mª Esperanza Pérez Espino

Dª. Mª Jesús Jurado Cabrera

En la ciudad de Jaén, a treinta y uno de Marzo de dos mil cuatro

VISTA, en grado de apelación, por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 2, por el Procedimiento Abreviado número 382/02, por el delito de Robo con violencia e intimidación en grado de tentativa y dos faltas de lesiones, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Linares, siendo acusados Manuel , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Pulido García-Escribano y defendido por el Letrado Sr. Serrano Hermoso; Víctor , representado por la Procuradora Sra. Arcos Quesada y defendido por el Letrado Sr. García Gutiérrez; Luis Francisco , representado por la Procuradora Sra. Arcos Quesada y defendido por el Letrado Sr. Quesada Cobo; y Pedro Miguel , representado por el Procurador Sr. del Banzo Parra y defendido por el Letrado Sr. Gutiérrez Martín. Han sido apelantes dichos acusados, parte el Ministerio Fiscal representado por Dª. Mª. José Pérez Rúa, y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 382/02, se dictó, en fecha 2 de Diciembre de 2003, sentencia que contiene los siguientes hechos probados: Son hechos probados y así se declaran expresamente, apreciadas en conciencia las pruebas practicadas, que sobre las cinco horas y treinta minutos del día dos de Septiembre del año dos mil uno, Manuel , Luis Francisco , Pedro Miguel y Víctor se acercaron por detrás a Felipe y a Jose Ángel que caminaban por la calle Jaén de la localidad de Linares, Jaén, y adelantándolos un poco Manuel , que llevaba una camiseta azul, se colocó delante de ellos y le dio un puñetazo en la frente a Jose Ángel que cayó al suelo donde fue rodeado por los otros tres acusados que le golpearon al tiempo que le decían que les diera todo el dinero que llevara, mientras Manuel se fue hacia Felipe y lo cogió del cuello intentando golpearle la cabeza contra la pared, por lo que el agredido se volvió de espaldas para evitarlo y al tiempo que le pedía dinero le daba varios golpes en la espada. En un descuido de los atacantes ambas víctimas pudieron huir. - Felipe resultó con erosiones y contusiones múltiples en la espalda de las que precisó cuatro días para alcanzar la sanidad, necesitó sólo la primera asistencia facultativa, habiendo estado un día incapacitado para su trabajo habitual. - Y Jose Ángel sufrió herida contusa en zona frontoparietal izquierda con ligero hematoma en el mismo sitio, habiendo recibido sólo una asistencia facultativa, y precisado cinco días para su curación con uno de ellos incapacitado para sus ocupaciones habituales.".

SEGUNDO.- Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a Manuel , a Luis Francisco , a Pedro Miguel y a Víctor como autores criminalmente responsables de un Delito de ROBO CON VIOLENCIA, en grado de TENTATIVA, tipificado y sancionado en los artículos 237, 242.1, 16.1 y 62 del Código Penal, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISION con Inhabilitación Especial para el Ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito, y a CUATRO ARRESTOS DE FIN DE SEMANA, por la falta, a que indemnicen, conjunta y solidariamente a Felipe y a Jose Ángel en NOVENTA Y CIENTO DIEZ Euros, respectivamente, cantidades que se incrementarán en la forma y cuantía establecidas por el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y al pago de las costas procesales de ésta instancia. - Abónese a los condenados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.".

TERCERO.- Contra la misma sentencia por los referidos acusados, se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.

CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia.

QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- En la sentencia de instancia se condenó a los acusados como responsables de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 237, 242.1., 16.1 y 62 del C.P., y de dos faltas consumadas de Lesiones del art. 617.1 del C.P., a la pena, para cada uno de ellos, de un año y cuatro meses de prisión por el delito, y a cuatro arrestos de fin de semana por la falta, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a los perjudicados en 90 euros y 110 euros.

Contra dicha sentencia se alzaron los referidos acusados, exponiéndose a continuación los motivos en que basan sus respectivos recursos.

Segundo.- En el interpuesto por Manuel se alega error en la apreciación de la prueba, vulneración de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y excesiva penalidad.

Con relación al error denunciado, manifiesta el apelante que la sentencia se basa en los testimonios de las víctimas que a su juicio están repletos de contradicciones, sin que concurran los requisitos que la Jurisprudencia ha establecido para fundamentar una sentencia condenatoria.

Pues bien, lo que pretende el recurrente es sustituir el relato de hechos de la sentencia impugnada por otro más acomodado a su pretensiones, siendo reiterada, en materia de valoración probatoria, la Jurisprudencia según la cual la apreciación probatoria efectuada por el Juez a quo, sobre la base de las pruebas de cargo producidas en el plenario con las garantías de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, y en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en forma que no aparezca como ilógica o irracional, debe mantenerse en la segunda instancia. En este sentido merece destacar la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Septiembre de 1.995, en que se declara que "el órgano de instancia es el único que dispone de inmediación y que por ello, ve y oye directamente a los acusados, testigos y peritos y percibe lo que dicen y como lo dicen, pudiendo así apreciar y valorar en su exacta dimensión los gestos, palabras y actitudes adoptadas por los deponentes en sus dichos.".

En el caso enjuiciado, las declaraciones de las víctimas contenían los requisitos necesarios para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que como tal derecho, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, amparaba al acusado, pues en efecto, se dio la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud del testimonio, y la persistencia en la incriminación, recogiendo el Juzgador en la sentencia que las declaraciones de los perjudicados fueron básicamente idénticas ante la Policía, ante el Juzgado Instructor y en el acto del Juicio Oral, apreciaciones que esta Sala valora y considera correctas.

Tercero.- En cuanto a la excesiva penalidad que alega el apelante, hay que tener en cuenta que el artículo 242.1 del Código Penal castiga al culpable de robo con violencia o intimidación en las personas con la pena de prisión de dos a cinco años. Dicho delito fue apreciado en grado de tentativa, imponiéndose a los acusados la pena de 1 año y cuatro meses. Por ello, y de acuerdo con el artículo 62 del Código Penal, referido a la tentativa del delito, que establece que se impondrá en ese caso a los autores la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, se considera que la pena impuesta es correcta y ajustada a derecho, sin que se aprecie la excesiva penalidad que refiere el recurrente; sin que resulte en el presente caso aplicable el artículo 242.3 del Código Penal que se cita en el recurso, ya que la menor entidad de la violencia o intimidación en modo alguno concurre en el delito cometido.

Y a igual consideración se llega respecto de la pena impuesta por la comisión de las faltas.

En consecuencia, se desestima el recurso de apelación interpuesto por Manuel .

Cuarto.- Respecto del recurso deducido por Víctor , se alega infracción de precepto constitucional y error en la apreciación de la prueba, como primer motivo de impugnación de la sentencia de instancia.

Pues bien, con relación al error denunciado, vale lo mismo aquí que lo expuesto con anterioridad al examinar el recurso del otro acusado. Bien es verdad que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado con rango fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución Española, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y que su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el Juzgador ha tenido en cuenta prueba de cargo; que esa prueba es contenido suficientemente incriminatorio respecto de los hechos imputados; que ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos, y también debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Septiembre de 2.002). Del mismo modo, en la de 28 de Marzo de 2.001, se declaró que "El derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales.".

En el presente caso, las manifestaciones de las víctimas, efectuadas ante el Juez de instancia, adquiriendo por tal motivo la inmediación especial importancia, son de la suficiente entidad para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, por lo que el motivo alegado ha de decaer.

Quinto.- E igual suerte desestimatoria debe correr el referido a la infracción del artículo 21.1 y 2 en relación con el artículo 66.4 del Código Penal, ya que como se establece en la sentencia de instancia no quedó probado que el acusado estuviera bebido o drogado, lo que implica que no proceda la rebaja de la pena que interesa en el recurso.

Sexto.- En cuanto al recurso de Luis Francisco , alega de igual modo el error en la apreciación de la prueba, por cuanto que, dice, él no intervino directamente en los hechos. Sin embargo, tal alegato no merece ser acogido, ya que el acusado, junto con los demás, se acercó a los denunciantes por detrás cuando éstos iban caminando, sin que el hecho de que fuera Manuel quien dio un puñetazo a Jose Ángel , implique la falta de participación del ahora apelante, ya que de igual modo se probó que él le golpeó mientras le decían que les diera todo el dinero que llevara

En consecuencia, no procede considerarlo cómplice en la realización de los hechos como alega en su recurso, sino autor por su participación directa y material en los mismos.

Séptimo.- Y por último, respecto del recurso de Pedro Miguel , alega como motivos error en la apreciación de las pruebas y subsidiariamente, desproporción en la pena impuesta.

El primer motivo ya ha sido analizado con anterioridad con ocasión de examinar los recursos de los demás acusados. Lo dicho entonces sirve también aquí, añadiendo que en modo alguno se aprecian contradicciones, ni tampoco falta de participación en los hechos por parte de Pedro Miguel , ya que aún cuando fuera Manuel quien iniciara la agresión, los otros tres la siguieron, reconociendo las víctimas que iban los cuatro, y cuyas declaraciones gozan de los requisitos necesarios de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

Por otro lado, y en cuanto a la declaración de un coimputado, tiene establecido el Tribunal Constitucional, que es sospechoso cuando se trata de la única prueba de cargo en la medida en que el acusado, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir, en virtud de sus derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable reconocidos en el art. 24.2 de la C.E., que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa (S.T.C. nº 182/2001, de 17 de Septiembre). En consecuencia, se ha exigido una mínima corroboración de su versión cuando se trata de prueba única; supuesto que aquí no concurre, ya que además del testimonio de las víctimas contamos con un elemento objetivo cual es la realidad de las lesiones que sufrieron por la agresión realizada. Por tanto, existió en la causa prueba de cargo razonablemente valorada y motivada, lo que conlleva que se desestime el motivo.

Octavo.- Y en cuanto a la desproporción de la pena impuesta, alega el apelante que se tenía que imponer inferior en dos grados al delito consumado, ya que, a su juicio, estamos ante un supuesto de "tentativa inacabada".

En este sentido, hay que decir que el artículo 62 del Código Penal dispone que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.".

Y así, señala el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de Octubre de 1.998, entre otras, que el artículo 62 obliga a reducir la pena en uno o dos grados según el desarrollo del plan alcanzado por el autor; correspondiendo, por lo tanto, establecer si la tentativa es acabada, en cuyo caso la pena sólo podría reducirse en un grado, o inacabada, lo que permitiría su atenuación en dos grados.

Hay que tener también en cuenta que en orden a la ejecución inacabada, es doctrina jurisprudencia reiterada que para que merezca la consideración de desistimiento válido y eficaz, es necesario que la omisión de los actos precisos para la consumación delictiva se realice de forma voluntaria, es decir que el sujeto no quiera continuarla aunque pudiera hacerlo, lo que excluye la aplicación de la figura del desistimiento cuando el resultado no cristaliza por causas ajenas a su voluntad, ya sean insuperables, ya relativas (Sentencia Tribunal Supremo de 26 de Noviembre de 1.997).

En el caso enjuiciado, el acusado, y los otros tres, realizaron todos los actos que deberían producir el resultado, pues golpeaban a sus víctimas con el fin de que éstas les dieran el dinero que llevaran no consiguiéndolo, primero, porque los sometieron a una agresión que impedía a aquéllos actuar del modo interesado, y segundo, porque lograron huir ante un descuido de los atacantes.

En consecuencia, aparece razonable y ajustado a las prescripciones legales que la pena impuesta se impusiera inferior en un solo grado.

Y con respecto a las dos faltas de lesiones, pues fueron dos los lesionados, se condenó a los acusados a la pena de arresto de cuatro fines de semana. La pena establecida en el artículo 617.1 del Código Penal oscila entre tres a seis fines de semana, por lo que no goza de razón el apelante cuando alegó que era en su grado máximo.

En cuanto a la solicitud de sustitución de la pena de arresto de fin de semana por la de multa, no puede ser resuelta por esta Sala, habida cuenta que no se pronunció el Juzgado sobre tal extremo en su sentencia, y hacerlo directamente este Tribunal vulneraría el principio del Juez Ordinario. En consecuencia, será el Juez de lo Penal quien en ejecución de sentencia deberá pronunciarse en primera instancia sobre la cuestión interesada, una vez que el ahora apelante lo solicite en dicha fase de ejecución.

Noveno.- Se desestiman en suma los recursos de apelación promovidos, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada por aplicación de los artículos 239 y 240. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos con los citados los artículos 1, 5, 8, 9, 10, 14, 19, 23, 27, 30, 33, 49, 61, 68, 72, 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141, 142, 279, 741, 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 2 de Diciembre de 2003, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jaén en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 382 del año 2002, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal nº 2 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.