Sentencia Penal Nº 82/2006, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 28/2005 de 05 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00082/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

COMANDANTE CABALLERO, 3

Tfno.: 985968771/8772/8773 Fax: 985968774

53025 SENTENCIA, TEXTO LIBRE, PARA DISKETERA

Número de Identificación Único: 33044 39 2 2005 0000811

ROLLO: 0000028 /2005

/

Órgano Procedencia: de

Proc. Origen: nº /

Contra: Alfredo, Carlos Francisco , Pedro , Germán

Procurador/a: ANGELES PEREZ-PEÑA DEL LLANO, Dª. MARIANA COLLADO GONZALEZ , D.

PLACIDO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ , Dª Mª ANGELES FUERTES PEREZ

Abogado/a: MIGUEL GARCIA VIGIL, D. CARLOS CIMA OROZCO , RICARDO ALVAREZ-BUYLLA

FERNANDEZ , JAVIER GARCIA MENENDEZ

SENTENCIA Nº 82/06

ILMOS. SRES.:

D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA

Dª ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ

Dª ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

En OVIEDO, a cinco de abril de dos mil seis.

Vistos, en juicio oral y público por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial las precedentes diligencias de procedimiento abreviado Nº 31/04 procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Siero, correspondientes al Rollo de Sala Nº 28/05, seguidas por delitos de malversación, alternativamente de apropiación indebida y de desobediencia contra Alfredo, nacido en Madrid el día 28 de enero de 1955, hijo de Agustín y de María de la Vega, titular del D.N.I. Nº NUM000 y domicilio en Oviedo, C/ DIRECCION000 nº NUM001, NUM002NUM003, sin constancia de estado, economista, sin declaración de solvencia, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, siendo representado por la Procuradora Dª María Ángeles Pérez Peña y defendido por el Letrado D. Miguel García Vigil; contra Pedro, nacido en Oviedo el día 25 de julio de 1957, hijo de Ignacio y de María José, titular del D.N.I. Nº NUM004 y domicilio en La Fresneda - Siero- CAMINO000 nº NUM001, sin constancia de estado, abogado, sin declaración de solvencia, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, siendo representado por el Procurador D. Plácido Álvarez Buylla y defendido por el Letrado D. Ricardo Álvarez-Buylla Fernández; contra Germán, nacido en Oviedo el día 10 de enero de 1957, hijo de Ángel y de Herminia, titular del D.N.I. NUM005 y domicilio en Oviedo, C/ DIRECCION001 Nº NUM006, NUM007NUM008, sin constancia de estado, abogado, sin declaración de solvencia, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, siendo representado por la Procuradora Dª María Ángeles Fuertes Pérez y defendido por el Letrado D. Javier García Menéndez, y contra Carlos Francisco, nacido en Oviedo el día 14 de junio de 1949, hijo de Marcelino y María del Tránsito, titular del D.N.I. Nº NUM009 y domicilio en Olite, PLAZA000NUM010, sin constancia de estado, químico, sin declaración de solvencia, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, siendo representado por la Procuradora Dª Mariana Collado González y defendido por el Letrado D. Carlos Cima Orozco. Han ejercitado la acusación particular D. Casimiro, mayor de edad, casado, titular del D.N.I. Nº NUM011 y domicilio en Pamplona, C/ DIRECCION002, NUM012- NUM010NUM003, siendo representado por la Procuradora Dª Carmen María López Álvarez y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Lasa Salamero; Verónica, mayor de edad, titular del D.N.I. NUM013 y domicilio en Oviedo, AVENIDA000 Nº NUM014, siendo representado por el Procurador D. Teodoro Errasti Rojo y defendido por el Letrado D. José María Fernández González; Alberto, mayor de edad y domicilio en Mieres, C/ DIRECCION003NUM015- NUM002NUM016, siendo representado por el Procurador D. Eduardo Portilla Hierro y defendido por el Letrado D. Sabino Álvarez Menéndez y Sergio, mayor de edad, titular del D.N.I. Nº NUM017 y domicilio en Oviedo, C/ DIRECCION004 Nº NUM002- NUM002NUM018, siendo representado por el Procurador D. Luis Alberto Prado García y defendido por el Letrado D. Marco Antonio Fernández Pintado. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS que el 5 de julio de 1994 se presentó en el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Siero solicitud de quiebra necesaria frente a la Sociedad mercantil CHOCOLATES ASTURIANOS S.A. -el escrito de solicitud llevaba fecha de 29-6-94- dando lugar a los autos Nº 321/94, dictándose Auto el 7 de julio de 1994 por el que se declaraba en estado de quiebra necesaria a dicha sociedad mercantil, con domicilio en las Llamargas -Tiñana- Siero, nombrándose Comisario el acusado Alfredo, mayor de edad, sin antecedentes penales y depositario a Jesús Carlos. Asimismo, entre otras medidas se decretó la acumulación de todas las ejecuciones pendientes contra el quebrado, a excepción de aquellas en que sólo se persigan bienes hipotecados. Con fecha 18 de octubre de 1995 se celebró junta de acreedores para nombramiento de síndicos, siendo designados los acusados Pedro, Germán y Carlos Francisco, los tres mayores de edad sin antecedentes penales.

La Agencia Tributaria, como acreedora de la quebrada, siguió procedimiento administrativo de apremio en la Unidad de Recaudación - Delegación Especial de Asturias- y en fecha 7 de abril de 1995 procedió a la adjudicación en venta por gestión directa de la instalación industrial destinada a la fabricación de chocolates, que era patrimonio de la sociedad quebrada, por un importe de 149.279.341 pts, procediendo a comunicarlo al Juzgado que conocía de la quiebra, indicando que una vez concluido el expediente pondría a disposición de aquel el remanente del importe de la adjudicación. Por la representación de la sindicatura, que se había personado con el Procurador D. José María Secades de Diego, bajo la dirección del Letrado D. Ramón Fernández Mijares, teniéndole por comparecido como tal, en esa representación, por providencia de 30 de noviembre de 1995, con fecha 26 de diciembre de 1995 presentó escrito -fechado el 22-12-95- en el que se solicitaba que se librase oficio a la Agencia Tributaria para que ingresara en la cuenta de la Sindicatura el sobrante obtenido en la subasta, dictando el Juzgado providencia de 8 de febrero de 1996 por la que acordaba librar el oficio a la Agencia Tributaria a fin de que se ingresase en la cuenta de consignaciones del Juzgado dicho sobrante (de la subasta). Previamente, el 29 de diciembre de 1995, en el traslado que se le había conferido de la solicitud, el Comisario la informó favorablemente. No obstante aquel proveído de 8-2-96, ante la demanda de la sindicatura, se dictó nueva resolución el 2 de abril de 1996 acordando el ingreso en la cuenta de ésta, indicando que se rindieran cuentas dentro del plazo legal. El 16 de mayo de 1996 la Agencia Tributaria procedió a la entrega del sobrante de la subasta, en cuantía de 86.005.377 pts, ingresándolo en la cuenta del Juzgado, por lo que el 4 de junio de 1996 la sindicatura, por medio de escrito presentado por su procurador y suscrito por el letrado que se había designado, solicitó que se le entregase la totalidad del dinero que se encontraba en la cuenta de consignaciones, argumentado que "la no entrega del dinero supone una dilación indebida en el cumplimiento de las resoluciones, y en caso de no hacerlo implicaría ir contra una resolución firme, impropio e impensable de un órgano jurisdiccional por cuanto ir contra sus propios actos supone, atentaría contra el principio de seguridad constitucionalmente conocido; además que el art. 1073.1º del Código de Comercio dispone que entre las atribuciones de los síndicos están la administración de todos los bienes y pertenencias de la quiebra y en el Art. 1081 del mismo cuerpo legal señala que se hará entrega a los síndicos de todos los bienes, efectos y papeles, etc. se establece también en el art. 1229 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que los síndicos estarán obligados, bajo su responsabilidad, a conservar y administrar con diligencia los bienes del concurso, procurando que den las rentas, productos o utilidades que corresponden hasta realizar la venta. Dentro del deber de administrar que tienen los síndicos se encuentra el de obtener de los bienes de la masa de la quiebra el máximo rendimiento, de buen comerciante, y en el presente caso, el dinero de la masa de la quiebra, mientras está en la cuenta de consignaciones del Juzgado está dando un rendimiento cero, mientras que si tales fondos se encontraran, como deber ser, en la cuenta de la sindicatura, dicho capital estaría rentando un 7 u 8 por ciento anual, rendimiento que pertenece como fondo a la masa de la quiebra y que el juzgado, con su dilación en la transferencia de fondos está impidiendo, de tal forma que de mantenerse la situación alguien tendrá que responder de haber impedido a la sindicatura obtener el máximo rendimiento de los bienes de la quiebra en la obtención de fondos que correspondan". Ante esta solicitud, el juzgado, el siguiente día 28 de junio de 1996 hizo entrega al procurador Sr. Secades, y para la Sindicatura, de un mandamiento por importe de 90.880.363 pts contra la cuenta de consignaciones, incluyéndose en esa cantidad aquél sobrante de 86.005.377 pts.

Por su parte, el Juzgado de lo Social Nº 1 de Navarra conocía de cuatro ejecuciones por créditos laborales debidos por la relación de esta naturaleza que los demandantes en aquellos procedimientos habían tenido con la quebrada, resultando que el 30 de septiembre de 1994, por ese Juzgado de lo Social se remitió exhorto al Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Siero para que en el procedimiento de quiebra que nos ocupa se anotara la existencia de embargo en la ejecución Nº 123/94 referente a créditos laborales de carácter preferente y por la cantidad de 355.774 pts., era singularmente privilegiado. El Juzgado de Primera Instancia, en providencia de 14 de octubre de 1994 lo acordó así, anotándolo en el expediente de quiebra. En relación a la cantidad preferente se remitió otro exhorto el 27-05-95, otro en el mes de junio siguiente, remitido el día 26 donde se interesaba la transferencia de la cantidad indicada más 271693 pts. El Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Siero recibió del Social Nº 1 de Navarra - Pamplona- nuevo exhorto el 22-01-96 solicitando se tomase anotación de embargo relativo a la ejecución 168/94, referente también a créditos laborales, por un principal de 17.414.460 pts de las que 8.651.513 pts. gozaban del carácter de singularmente privilegiados, y el resto (8.762.947 pts) de créditos ordinarios. En la ejecución 167/95, se remitió otro exhorto relativo a un crédito singularmente privilegiado por importe de 5.000.000 pts, solicitando su anotación y la realización de la transferencia correspondiente, exhorto de 29-1-96, recordado el 18-6-96 y tomándose anotación el 27-6-96. En la ejecución 153/96 se remitió exhorto el 2-7-96 solicitando la transferencia de 694.996 pts de créditos singularmente privilegiados. Los exhortos librados por el Juzgado de lo Social fueron conocidos por el Comisario de la quiebra, así como por los síndicos, ya porque se lo comunicó el Comisario antes de la junta de graduación de créditos, que tuvo lugar el día 26 de junio de 1996, ya porque las resoluciones del juzgado que conocía de la quiebra en referencia a esas actuaciones eran comunicadas, a través del Procurador de la Sindicatura, al Letrado de ésta, el cual lo participaba a los síndicos. Después de que el 28 de junio de 1996 se trasfiriera a la cuenta de la sindicatura el dinero sobrante de la subasta de la Agencia Tributaria, el Letrado Sr. Fernández Mijares se lo participó a los Síndicos, los que con el Visto Bueno del Comisario, sin procurar autorización judicial, procedieron a efectuar una serie de pagos en concepto de honorarios propios de los síndicos y comisario, y de otros profesionales que intervinieron en relación con la quiebra, así, el día 2 de julio de 1996 al Procurador D. José María Secades De Diego, representante de la sindicatura, se le abonaron 3.182.900 pts; el día 4 de julio de 1996, al Letrado de la quebrada D. Manuel Fdez. Álvarez se le abonaron 909.000 pts, al Procurador D. Belarmino García Alonso, representante de la quebrada 3.404.501 pts, al Letrado de la Sindicatura, Sr. Mijares, 15.756.000 pts, al sindico D. Pedro, 5.100.000 pts, al sindico D. Germán 5.100.000 pts, al sindico D. Carlos Francisco 5.100.000 pts, al depositario de la quiebra, D. Jesús Carlos, 2.393.428 pts; al comisario D. Alfredo 5.453.428 pts, a D. Pedro Hontañon, Letrado de la quebrada, 7.878.000 pts, a D. Francisco García Valtueña, Letrado que instó la declaración de quiebra 9.090.000 pts; y el día 5 de julio de 1996, a la Procuradora Dª María Rodríguez Vigil, 1.411.725 pts y al Procurador D. Angel Alonso de la Torre, instante de la quiebra, 3.829.148 pts.

Posteriormente, también sin recabar autorización judicial y con el visto bueno del Comisario, el día 10 de junio de 1997 se abonaron, al Letrado Sr. Mijares 5.567.120 pts, a D. Pedro 1.802.000 pts, a D. Germán 1.802.000 pts, a D. Carlos Francisco 1.802.000 pts, a D. Jesús Carlos 845.000 pts, a D. Alfredo 1.926.950 pts, a D. pedro Hontañón 2.783.560 pts y a D. Francisco García Valtueña 3.211.800 pts; el día 11 de junio de 1997, se abonaron, a D. Angel Alonso de la Torre 693.870 Pts, y a Dª María Rodríguez Vigil 303.000 pts; el día 12 de junio de 1997 se abonaron a D. Manuel Fernández Alvarez 321.180 pts y el día 17 de junio de 1997 a D. Belarmino García Alonso 665.590 pts y a D. José Mª Secades De Diego 862.540 pts. Las cantidades a que se ha hecho mención fueron hechas constar en sendos estados de cuentas aportados al Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Siero el día 4 de diciembre de 1996 y el 8 de octubre de 1997, obrantes en el ramo separado de rendición de cuentas, en la pieza de Administración de la quiebra, dando lugar a que el Juzgado dictase Auto en fecha 10 de diciembre de 1997 cuya parte dispositiva acordaba requerir a los síndicos y al comisario para que en el plazo de 10 días hábiles a contar desde que se notifique al procurador de la sindicatura esa resolución, reintegren a la masa de la quiebra, abonando en la cuenta de consignaciones del juzgado, el importe de las cantidades que fueron detraídas para los pagos a cuenta de sus honorarios, sin perjuicio de que el Juzgado les asigne cantidades por honorarios hasta que concluya el procedimiento de quiebra. Recurrido dicho Auto por la representación de la Sindicatura, fue confirmado por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo en Auto de 19 de enero de 1999, dictando, a su raíz el Juzgado de Primera Instancia, providencia de 23 de junio de 1999 en la que se reiteraba el requerimiento, volviendo a repetirse en proveídos de 3 de noviembre, 29 de diciembre de 1999 y el 8 de febrero de 2001 donde se les apercibe de proceder contra ellos por vía de apremio civil o penal, si bien los requerimientos se suspendieren cautelarmente el 12-3-01 porque no se había contestado a una petición formulada por síndicos y comisario sobre fijación de sus honorarios, el 10-5-99. El 26 de septiembre de 2002 se les vuelve a requerir para el reintegro en plazo de 2 días, con apercibimiento de apremio y de iniciar actuaciones por delito de desobediencia. Por Auto de 7-11-02 se inicia el procedimiento de apremio contra síndicos y comisario decretándose el embargo de sus bienes, culminando con el reintegro de lo que habían cobrado los síndicos D. Pedro y D. Germán, en tanto que el síndico D. Carlos Francisco y el Comisario Sr. Alfredo, reintegraron 6.000 Euros cada uno. Por otra parte, el día 24 de junio de 1996 el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Siero dictaba providencia en la que acordaba la acumulación a la quiebra de las ejecuciones laborales de las que conocía el Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona, Núm. 123/94 y 167/95, si bien, ante las reiteradas reclamaciones del Juzgado de lo Social el Juzgado de Primera Instancia dictó Auto el 17 de octubre de 1997 por el que acordaba dejar sin efecto la providencia de 24 de junio de 1996 requiriendo a la Sindicatura y al Comisario para que con cargo al sobrante de la subasta llevada a cabo por la Hacienda Pública, y demás bienes de la masa de la quiebra, abonen en el plazo de 20 días a contar desde la firmeza de la presente resolución, y en las ejecuciones laborales a que se refieren los hechos del presente Auto, la siguientes cantidades que se ingresaran en la cuenta del Juzgado de lo Social Nº 1 de Navarra: a) en la ejecución 123/94 la cantidad de 627.574 pts, b) en la ejecución 167/95 la cantidad de 5.000.000 pts. Y c) en la ejecución 153/96 y para Casimiro -que era el demandante en esos autos, 694.966 pts. Dicho Auto fue confirmado por otro de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 10 de junio de 1999 .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de malversación del art. 435-3 en relación con el art. 432-2 del Código Penal y de un delito de desobediencia del art. 556 del mismo cuerpo legal, o , alternativamente, de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con los artículos 249 y 250-6 del Código Penal y de un delito de desobediencia del art. 556 del mismo cuerpo legal , considerando responsables de dichos delitos, en concepto de autores, art. 28 del Código Penal , a los acusados Alfredo, Pedro, Germán y Carlos Francisco, para los que, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se impusiera a cada uno de ellos, por el delito de malversación, cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación absoluta por tiempo de diez años, y por el delito de desobediencia, ocho meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, o, alternativamente, por el delito de apropiación indebida, dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de ocho meses a razón de 18 Euros diarios con aplicación del art. 53 del Código Penal y la misma pena antes dicha por el delito de desobediencia. Solicitó que los acusados reintegraran a la masa de la quiebra las cantidades detraídas.

TERCERO.- La acusación particular ejercitada por Casimiro, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de malversación del art. 435.3 en relación con el art. 432-2 del Código Penal y de un delito continuado de desobediencia del art. 551 del código Penal en relación con el art. 74.1 del mismo Código, o , alternativamente, de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación los artículos 249 y 250 apartados 2 y 6 del Código Penal y de aquel delito continuado de desobediencia. Consideró responsables de dichos delitos a los acusados, como autores, art. 28 del Código Penal y apreciando la concurrencia de la agravante Nº 6 del art. 22 del Código Penal , en todos ellos, solicitó que se impusieran a cada uno, por el delito de malversación seis años de prisión, accesorias e inhabilitación absoluta por tiempo de diez años, y por el delito de desobediencia, 15 meses de prisión. Alternativamente, por el delito de apropiación indebida cuatro años de prisión, accesorias y multa de 10 meses a razón de 18 Euros diarios con aplicación del art. 53 del Código Penal y la misma pena antes dicha por el delito continuado de desobediencia. Solicitó que los acusados reintegren a la masa de la quiebra las cantidades detraídas, que pagaran las costas procesales incluidas las de esta acusación particular y que indemnicen a Casimiro por los daños y perjuicios causados en la cantidad de 41.241,56 Euros.

CUARTO.- La acusación particular ejercitada por Verónica, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de malversación del art 432.1º y 2º en relación con el art. 435.3º del Código Penal y de un delito de desobediencia del art. 556 del mismo código , considerando responsables en concepto de autores, artículos 27 y 28 del Código Penal , a los acusados, y sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó que se impusiera a cada uno de ellos las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación absoluta por diez años, por el delito de malversación, y por el delito de desobediencia 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Interesó la condena al pago de las costas. Alternativamente hizo suya la misma calificación del Ministerio Fiscal. En concepto de responsabilidad civil solicitó que los acusados indemnicen solidariamente a Verónica en la cantidad de 13.854,28 euros más los intereses legales, así como otros 434.760,88 euros pendiente de abono por los encausados.

QUINTO.- La acusación particular ejercitada por Alberto, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de malversación del art. 435 del Código Penal en relación con el 432 del mismo texto legal y de forma alternativa un delito de apropiación indebida previsto en el art. 252 del Código Penal en relación con el artículo 248 y 250 - 1º y 7º , además de un delito de desobediencia previsto y penado en el art. 556 del Código Penal . Consideró a los acusados autores de los delitos y, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se impusiera a cada uno de los acusados, por el delito de malversación cuatro años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de diez años; alternativamente por el delito de apropiación indebida, cuatro años de prisión y multa de diez meses a razón de diez Euros diarios, y por el delito de desobediencia seis meses de prisión. En concepto de responsabilidad civil solicitó que reintegraran a la masa de la quiebra, de forma solidaria, las cantidades detraídas sin autorización judicial, que se fijaran en el acto del juicio o de forma alternativa en ejecución de sentencia, debiendo indemnizar a Alberto en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia. Solicitó también la condena de los acusados a abonar las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares.

SEXTO.- La acusación particular ejercitada por Sergio, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de malversación previsto en el art. 435.3 en relación con el art. 432.2 del Código Penal y de un delito de desobediencia previsto en el art. 556 del Código Penal, considerando responsables de los mismos, en concepto de autores, a los acusados, para los que, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se impusiera, a cada uno de ellos, las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación absoluta por diez años por el delito de malversación, y por delito de desobediencia seis meses de prisión. Alternativamente asumió la calificación del Ministerio Fiscal. Solicitó que en concepto de responsabilidad civil se condenase al pago de las cantidades que se determinarán en ejecución de sentencia.

SÉPTIMO.- La defensa del acusado Alfredo, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con las acusaciones del Ministerio Fiscal y particulares, y no considerando que fuese autor de delito alguno, solicitó su libre absolución con imposición de las costas procesales a las acusaciones particulares.

OCTAVO.- La defensa del acusado Pedro, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con las acusaciones del Ministerio Fiscal y particulares, y al no considerar que los hechos fuesen constitutivos de delito, solicitó su libre absolución. Alegó, como cuestiones previas, la vulneración del derecho fundamental a la defensa, del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías establecidas en la Ley y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, habiéndolas resuelto el Tribunal por auto de fecha 8 de marzo de 2006, obrante en los folios 450, 451 y 452 del Tomo II del Rollo de Sala .

NOVENO.- La defensa de acusado Germán, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con las acusaciones del Ministerio Fiscal y particulares y al considerar que la conducta del mismo no es constitutiva de delito solicitó la libre absolución con declaración de oficio de las costas procesales.

DECIMO.- La defensa del acusado Carlos Francisco, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales mostró disconformidad con las acusaciones del Ministerio Fiscal y particulares, y al considerar que los hechos no son constitutivos de delito alguno solicitó su libre absolución con declaración de oficio de las cosas procesales.

Fundamentos

PRIMERO.- De los hechos que se declaran probados no cabe depurar responsabilidades criminales a cargo de los acusados Alfredo, Pedro, Germán y Carlos Francisco por los delitos de malversación, alternativamente, de apropiación indebida y, en todo caso, desobediencia, que al amparo de los artículos 435.3º en relación con el 432.2; del artículo 252 en relación con los artículos 249 y 250.1 .2º.6º y 7º y art. 556, preceptos todos del Código Penal , son imputados por el Ministerio Fiscal y acusaciones particulares.

En cuanto al delito de malversación, en la modalidad impropia prevista en el actual art. 435 del Código Penal, relacionado con el 432, no ha experimentado una singular variación respecto de su precedente (del Código Penal del 73) art. 399, en el que se sancionaba la conducta del administrador o depositario de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares, en tanto que el actual 435.3º abarca a los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares. Esta llamada de atención sobre la identidad sustancial de los tipos se hace porque el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 26 de febrero de 1990 consideró que no puede afirmarse que concurran los elementos característicos del delito del art. 399 del Código Penal por no ser el procesado -que era un síndico de la quiebra- depositario de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública -se trataba de un síndico que había recibido dinero procedente de la venta de bienes de la quebrada, al parecer con destino al pago de salarios atrasados que se debían a los trabajadores y en todo caso con conocimiento de su pertenencia a la masa de la quiebra, abrió una cuenta bancaria en la que ni conservó ni puso a disposición del juzgado el capital para darle el destino que se acordara en el proceso, lo gastó en su propio beneficio agotando la suma -interpretando la Sala 2ª del Alto Tribunal que no aceptarlo así conduciría a una interpretación extensiva no autorizada. Pues bien, si esa era la interpretación jurisprudencial del tipo precedente, no se ve la razón por la que en la regulación actual, se insiste que equivalente, deba modificarse la significación de la cualidad del sujeto activo y del objeto del delito para concluir contrariamente con aquella decisión. Por ello procede la absolución por el delito contra la Administración Pública.

SEGUNDO.- En cuanto al delito de apropiación indebida, cuya homogeneidad con la malversación ha sido resuelta por la antedicha S.T.S., ó en la de 22-12-95 , y que es imputado por las acusaciones con carácter alternativo presenta, como requisitos característicos, según doctrina jurisprudencial de la que puede ser expresión la S.T.S. de 11-9-00 , con todas las que cita, en primer lugar, una inicial posesión legítima por el sujeto activo del dinero -o demás elementos patrimoniales contemplados en el tipo- en segundo lugar, un título posesorio determinativo de los fines de la tenencia, con numerus apertus en cuanto a los posibles títulos originadores de esa inicial posesión, en tercer lugar el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento o negación de haberlos recibido, ya por no darles el destino convenido, lo que implica la distracción, y, finalmente, el elemento subjetivo integrante del dolo y del ánimo de lucro, traducido en la conciencia y voluntad de disponer de la cosa como propia dándole un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito. Pues bien, sin perjuicio de lo que se dirá en el siguiente Fundamento de Derecho no se puede afirmar que los acusados, síndicos y comisario que les dio el Visto Bueno, hayan dispuesto del dinero perteneciente a la masa de la quiebra apartándolo de un fin destinado conforme a la naturaleza de los gastos que atendieron, de Justicia, prededucibles y preferentes respecto de la masa activa de la quiebra, comprendiéndose las retribuciones propias a las que tienen derecho conforme al art. 1219 de la L.E.C . vigente en la época de autos y que el Auto de 10-12-97 les reconocía, previendo su asignación. Es decir, no se trató de que los acusados hubiesen gastado los fondos en su propio beneficio, al margen del destino de los mismos dentro del procedimiento concursal, pues en éste las cantidades afrontadas deberían ser satisfechas con cargo al caudal de la masa. Otra cosa es, y no baladí, hasta el punto de que se ha dado lugar a las presentes actuaciones penales, que aquella gestión de los síndicos y comisario, hubiera tenido lugar sin la necesaria previa justificación y aprobación por el Juez de la quiebra, autorización que ahora no se puede negar por una pretendida innecesariedad cuando previamente, en el curso del procedimiento de quiebra, la sindicatura la aceptaba, aunque argumentado que había una autorización tácita por el Juez, véase su escrito del recurso que promovió contra el Auto del Juzgado de 10-12-97 , folio 87, resolviéndolo la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en su Auto de 19-1-99 , citando el art. 1924.2ª A del Código Civil, siendo ello así, en definitiva, porque el Juez es el órgano de primer orden, desplegando una actuación jurisdiccional, y, dentro de ella, una función dirección y alta vigilancia, y eso deben saberlo los síndicos, a los que, ciertamente les corresponden las atribuciones que señala el art. 1218 de aquella L.E.C ., entre las que está hacerse cargo de los bienes del concurso, trasunto de las previsiones del art. 1355 para la quiebra, estando previsto que sea el órgano judicial quien autorice gastos, art. 1357 o 1219 respecto del concurso, habiéndose resuelto así por la Sala Primera del T.S., ss. 10-4-90 y 31-5-91. Ahora bien, el hecho de omitir ese trámite, ciertamente substancial, constituye un uso indebido o abuso de los cometidos de la sindicatura que podrá merecer el juicio de fraude, malversación o negligencia culpable, para generar una responsabilidad ponderable desde el marco del art. 1365 de la L.E.C ., -que cita aquellos conceptos- con las posibilidades del art. 1348 de esa norma, pero no una reacción penal como la que ahora se intenta, pues, no puede haber malversación por lo dicho en el primer Fundamento de Derecho de esta sentencia, no hay fraude que califique el tipo que ahora nos ocupa, de apropiación indebida, por lo que se está razonando y por lo que se dirá en el siguiente Fundamento de Derecho, y no es planteable una modalidad negligente de los tipos contra la Administración Pública y patrimoniales porque conforme al art. 12 del Código Penal no está prevista.

TERCERO.- Con arreglo al criterio jurisprudencial expuesto al caracterizar el delito de apropiación indebida, pueden distinguirse dos momentos diferenciados, uno que se concreta en una inicial situación lícita en la que el autor recibe el dinero con la finalidad de darle un empleo determinado, mientras que en la segunda fase el autor transmuta esa posesión legítima en disposición ilegítima, distrayendo el capital en perjuicio de quien debiera recibirlo según su destino. Hay por ello una base defraudatoria donde el fraude desempeña un papel accesorio o concomitante, porque no regía desde el momento inicial, esto es, habiendo deliberado previamente el autor apropiarse del dinero maquinando la entrega por el transmitente, y aunque no sean desdeñables las tesis acusatorias, de las que la sustentada por la acusación particular que ejerce Casimiro es claro exponente, y según la cual los acusados procuraron que el Juzgado de la quiebra trasvasara de su cuenta de consignaciones el sobrante de la subasta llevada a cabo por la Agencia Tributaria, a la cuenta de la sindicatura para prontamente comenzar a retribuirse ellos y abonar los honorarios de otros abogados y procuradores que habían tenido intervenciones cerca de la quebrada, tal conducta, marcada como mero subterfugio y fraude procesal, estaría mas cercana al tipo de estafa, donde se engañaría al Juez al que se pidió el trasvase argumentando una mayor rentabilidad del dinero en la cuenta de los acusados (sindicatura), siendo que al proceder a desembolsar las cantidades por minutas y honorarios de forma casi inmediata -incluso sin esperar el transcurso del plazo de ocho días para la impugnación del acuerdo de la junta de graduación de los créditos- se estaba poniendo de manifiesto la mendacidad del argumento, dícese que, en cualquier caso, por ese delito patrimonial donde el fraude desempeña un papel rector, no se acusó, y al no ser un delito homogéneo con la apropiación indebida, S.T.S. de 3-5-2000 entre otras muchas 18-3-93, 4-6-93 ó 14-9-90 no merece la pena plantearse su operatividad, por respeto al principio acusatorio. Volviendo al delito que ahora nos ocupa, y suponiendo que el recibo inicial del dinero proveniente de la cuenta del Juzgado de Primera Instancia era legítima, porque a los síndicos de la quiebra hay que entregarles su haber y papeles, art. 1355 L.E.C ., o todos los bienes efectos y papeles, art. 1081 del Código de Comercio de 1829, entrega que ya antes, el 2-4-98 había resuelto el Juzgado, tampoco se puede afirmar, al menos sin una duda habilitante del pro reo, que la deliberación fraudulenta surgió después del recibo con la finalidad de eludir el compromiso obligacional de la quebrada con los trabajadores que tenían reconocidos por el órgano de la jurisdicción social créditos salariales preferentes, pues, guste o no, el Juzgado de la quiebra, cuando los acusados efectuaron los desembolsos cuestionados mantenía que las ejecuciones laborales estaban acumuladas al procedimiento de quiebra y vinculadas por el Auto de 7 de julio de 1994 que la declaró, siendo prueba de ello que dictó el Auto de 17 de octubre de 1997 dejando sin efecto la acumulación de ejecuciones laborales, es decir, dejó de tener acumulado lo que antes lo estaba, y los síndicos, aunque sabían de las reclamaciones del Juzgado de lo Social de Pamplona -todos lo reconocen, y como muy tarde antes de la junta de graduación de los créditos- no debían estar al margen de lo que el órgano judicial, a cuya dirección y vigilancia se sometían, había decidido sobre el devenir de las ejecuciones laborales en relación con la quiebra, o dicho de otra forma, que no tenían porqué asumir la separación de las ejecuciones laborales respecto de la quiebra cuando el Juez de ésta tenía resuelta su acumulación.

CUARTO.- El delito de desobediencia, previsto y penado en el art. 556 del Código Penal, que también es objeto de imputación, se concreta en la desatención, por los acusados de las resoluciones que les demandaban el reintegro de lo que habían percibido como honorarios, dictadas a raíz de que el Juzgado de Primera Instancia tomara conocimiento de ello por los estados de cuentas aportados en diciembre y octubre de 1996 y 1997, respectivamente. Pues bien, en una primera aproximación, desde la perspectiva de las tesis acusatorias que parten de la ejecución criminal precedente de los delitos de malversación o apropiación indebida, no cabría apreciar, de ninguna manera, el delito de desobediencia, toda vez que la actitud supuestamente calificativa de ésta infracción no dejaría de ser normal para que el delito antecedente tuviera para el autor o autores algún sentido, o lo que es igual, que la acción típica posterior a un hecho punible anterior estaría destinada a asegurar el provecho o ganancia antijurídica de éste, y como hecho copenado resultaría consumido por él. Pero tampoco se aprecia el delito aún cuando se deja de considerar la relevancia penal del actuar de los acusados por los tipos de malversación o apropiación indebida, tal y como ya se motivó. En primer lugar porque es consustancial de la conducta que se juzgue como adversa a lo ordenado, el que el obligado pueda, efectivamente, dar cumplimiento al mandato, lo que ahora equivaldría a que pudieran reintegrar el dinero que previamente habían recibido, y nada se ha procurado para acreditar esa capacidad, habiéndose manifestado los acusados en el sentido de que carecían de liquidez para el reintegro -así lo declararon abiertamente Carlos Francisco, Pedro y Alfredo -siendo que incluso en la presente causa penal ni siquiera hubo pronunciamiento en materia de solvencia de los acusados, no pudiendo presumirse lo contrario, es decir esa capacidad y consiguiente ánimo deliberado de incumplir lo ordenado sobre la base de poder hacerlo.

En segundo lugar, porque el carácter concluyente de las diligencias practicadas en el procedimiento de quiebra para los requerimientos de los acusados, ha sido moderado por el propio órgano judicial cuando en fecha 12 de marzo de 2001 dejó en suspenso los requerimientos porque aún no se había resuelto sobre la pretensión de señalamiento de honorarios que habían hecho valer los acusados, dándose a entender que las ordenes o mandatos precedentes no incorporaban el carácter de perentoriedad y claridad que demanda el tipo delictivo, observándose que, luego, la acusaciones solo refieren un único requerimiento -salvo la que ejerce el Sr. Casimiro que cita otro en 8-12-01- determinando que, aún así, la eventual desatención aislada no es expresiva de la actitud renuente característica del tipo delictivo. Y, finalmente, porque antes de acudir a la última ratio que representa la reacción penal ante el incumplimiento de la resolución del juzgado, este contaba con las posibilidades ejecutivas de una vía de apremio a la que incluso se llegó, y si en su curso se apreciara que los ejecutados pudieron haber maniobrado para hacer ilusorio lo resuelto, tal actitud sería valorable desde la perspectiva de las insolvencias punibles, pero no desde la del tipo contra el orden público que nos ocupa.

QUINTO.- Siendo de dictar sentencia absolutoria las costas procesales causadas deben declararse de oficio, conforme al art. 240.2º párrafo 2ª de la L.E.Crim ., no apreciándose en las acusaciones particulares ninguna temeridad o mala fe que pudiera hacerlas acreedoras a su condena al pago, antes bien han mantenido unas tesis acusatorias ponderadas y afines a las del Ministerio Fiscal, siendo tan así que solo la defensa referenciada en el Antecedente de Hecho Séptimo solicitó esa condena, y sin explicitación siquiera de aquella temeridad o mala fe base de la pretensión.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente, con todos los pronunciamientos favorables, a Alfredo, Pedro, Germán y Carlos Francisco, de los delitos de malversación, apropiación indebida y desobediencia que les eran imputados, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Firme esta sentencia déjense sin efecto las medidas cautelares reales adoptadas en relación con los absueltos durante la tramitación de la causa.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.