Sentencia Penal Nº 82/2010, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 49/2010 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NUMERO TRES DE JAEN

J. RÁPIDO NÚMERO 4/2010

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 49/2010

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 82

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Antonio Córdoba García.

MAGISTRADOS:

D. Rafael Morales Ortega.

Dª María Fernanda García Pérez.

En la ciudad de Jaén, quince de junio de dos mil diez.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Tres de esta capital, por el Procedimiento de Juicio Rápido nº 4/2010, por el delito de robo con fuerza en las cosas, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Martos, siendo acusado Leovigildo cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador Sra. Cano Vargas Machuca y defendido por el Letrado Sr. Soriano López, siendo apelante el acusado, parte apelada el Ministerio Fiscal, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Tres de Jaén, en el Procedimiento de Juicio Rápido nº 4/2010 se dictó, en fecha 2 de marzo de 2010 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "ÚNICO.- Se declara probado que en la madrugada del día 4 de febrero de 2010, el acusado con ánimo de obtener un beneficio ilícito patrimonial, se subió al tejado de la vivienda sita en la Avenida de DIRECCION000 nº NUM000 de Torredonjimeno, propiedad de Carlota , la cual cuando ocurrieron los hechos se encontraba durmiendo en la vivienda, y tras acceder al interior de la misma a través de la terraza se apoderó de una cámara de fotos, una videoconsola, una mochila, dos cds, y 320 euros que han sido tasados en 637 euros.

En la madrugada del 10 de febrero de 2010, el acusado con idéntico ánimo de lucro, accedió sin el consentimiento de su titular y valiéndose de unas llaves, al interior de la cochera sita en la calle DIRECCION001 nº NUM001 de Torredonjimeno, propiedad de Alfonso . El acusado fue sorprendido por los agentes de la Guardia Civil cuando salía de la citada cochera sin que llegara apoderarse de ningún objeto. El acusado ha indemnizado la cantidad de 637 euros, valor en que fueron tasados los objetos sustraídos de la vivienda, así como en el momento de su detención confesó espontáneamente haber sido el autor del robo del día 4 de febrero de 2010.

El acusado cometió ambos hechos a consecuencia de encontrarse bajo los efectos de sustancias estupefacientes que le mermaban su capacidad intelectiva y volitiva."

SEGUNDO.- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: "Debo condenar y condeno a Leovigildo , cuyas circunstancias personales ya constan en los autos, como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN CASA HABITADA Y DE UN DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN GRADO DE TENTATIVA, con la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal en los dos delitos de la circunstancia agravante de reincidencia, la analógica del artículo 21.6º del CP en relación con la atenuante de drogadicción , la circunstancia atenuante de confesar el hecho y en el delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada la apreciación además de las referidas de reparación del daño, a la pena PARA EL PRIMERO DE LOS DELITOS DE UN AÑO PRISIÓN y para el segundo de los delitos SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, y al pago de las costas.

El acusado por vía de responsabilidad civil ha abonado la consignado la cantidad de 637 euros por los objetos sustraídos en la vivienda de Carlota , más el interés legal del artículo 576 de la LEC ".

TERCERO.- Contra la misma Sentencia por Leovigildo formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.

CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para Sentencia.

QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.

SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se condena al acusado como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada y otro de robo con fuerza en grado de tentativa previstos y penados en los arts. 237, 238, 240, 241 y 16 y 62 CP, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y de las atenuantes de reparación del daño, confesión, y la analógica de drogadicción, imponiendo por el primero la pena de un año de prisión y por la tentativa la de seis meses de prisión, se alza la representación procesal del mismo esgrimiendo como motivo eje de la impugnación la existencia de error en la apreciación de la prueba, para en puridad y pese a las imprecisiones técnicas que se derivan del escrito de recurso, denunciar según puede inferir esta Sala: la infracción del art. 16.2 CP por indebida inaplicación del mismo, al entender que los hechos declarados probados en base a los que se le condena por un delito intentado de robo con fuerza conforman un supuesto de desistimiento y en consecuencia de exención de la responsabilidad penal, debiendo ser absuelto por el mismo; en segundo lugar, denuncia la infracción de los arts. 20.1.2 y 3 en relación con el art. 21.1 y 2 CP , por la inaplicación de los mismos, aunque al respecto se limita a argumentar que de los informes periciales aportados se deriva la concurrencia de la eximente completa de enajenación mental o de drogadicción y consiguiente absolución por los dos delitos, y; finalmente, denuncia la infracción por indebida inaplicación de los arts. 65 y 66 CP, al entender que la pena tipo debe ser reducida en dos grados a la vista de las atenuantes concurrentes, solicitando en definitiva en base a dichos motivos la libre absolución por los dos delitos por los que ha sido condenado o al menos respecto del segundo citado y la pena de seis meses de prisión para el primero.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada y en lo que se refiere al primer motivo alegado, habremos de partir para su resolución y en orden a la diferenciación de la tentativa de delito como grado de ejecución y el desistimiento como causa de exención, que es lo que realmente se discute, de la jurisprudencia que cita la STS de 22-5-09 , en base a la cual "El art. 16.2 CP establece que "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta".

En palabras de la STS de 16-2-00 , pertenecen al ámbito del desistimiento voluntario los supuestos en que, siendo posible objetivamente continuar la acción iniciada, decide el sujeto abandonar el proyecto criminal bien por motivos autónomos e independientes de las circunstancias concurrentes -sean o no esos motivos éticamente valiosos- o bien por la percepción de un riesgo que sería razonablemente asumible o aceptable en comparación con las ventajas que obtendría de la prosecución de la acción, pues tal proceder «irrazonable» desde la perspectiva de la lógica criminal justifica que el orden jurídico recompense la desviación de las normas de la lógica (la razón) del delincuente. De ahí que se haya dicho que el criterio de valoración decisivo radica en que el desistimiento sea expresión de una voluntad -sea cual fuere su origen- de retorno a la legalidad o que sea solamente una conducta útil según las normas del comportamiento criminal.

La voluntariedad, en fin, forma parte de la estructura jurídica del desistimiento voluntario y, como tal, ha de quedar absolutamente acreditado en el "factum"".

Igualmente resulta útil a los efectos de justificar la decisión inicialmente expuesta, traer a colación la STS de 14-9-07, según la cual "Tiene declarado esta Sala , como es exponente la Sentencia 166/2004, de 16 de febrero , que el desistimiento está condicionado diversamente según que la tentativa haya sido inacabada o acabada. Mientras en el primer caso basta con el abandono de la acción típica comenzada, en el segundo supuesto se requiere que el autor haya impedido activamente el resultado. En ambos supuestos se requiere que el desistimiento sea voluntario".

Pues bien, a la luz de la doctrina expuesta y no a la que se cita erróneamente en el escrito de impugnación, referida a la distinción entre actos preparatorios impunes y la tentativa como grado de ejecución del delito, y que por tanto nada tiene que ver con el supuesto enjuiciado en el que nos encontramos ante un supuesto de tentativa acabada, el motivo habrá de ser necesariamente estimado como se infiere ya del propio relato de hechos probados, en el que se hace constar que el acusado fue sorprendido por la Guardia Civil cuando salía de la cochera sin que se hubiese apoderado de ningún objeto, siendo así que como se completa en el fundamento de derecho segundo el propio acusado manifestó que no se apoderó de nada por no existir allí nada de interés, expresión que si bien en un principio pudiera llevar a equívocos en cuanto a que quedó frustrada su voluntad sustractora, viene complementada con los testimonios vertidos en el plenario, por un lado, por el del perjudicado y por otro, los del agente de la Guardia Civil interviniente, de los que se deriva como se alega en el escrito de impugnación y pese a la parquedad del acta de juicio, que el acusado no se llevó nada pese a haber objetos en la cochera de los que se podía haber apoderado, luego sean las que sean las razones que originasen la desviación de la conducta delictiva iniciada, habrá que concluir que en definitiva el acusado en un último momento en el que ya había realizado todos los actos de ejecución necesarios, voluntariamente, sin que ninguna circunstancia externa y ajena a su interna determinación lo obligara a ello, decidió no sustraer nada y marcharse del lugar aunque a continuación fue detenido.

Se estima pues el motivo analizado.

TERCERO.- Distinta suerte habrá de seguir el segundo motivo esgrimido en lo que se refiere a la concurrencia de las eximentes al inicio referidas, de enajenación mental, drogadicción y de alteraciones en la percepción, que no pueden ser estimadas ni en su consideración de eximentes incompletas, si es que fuese esa también la voluntad impugnatoria del apelante.

Efectivamente, con carácter general es uniforme la doctrina jurisprudencial -por todas, STS de 1-7-08 - que declara, que las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen y la carga corresponde al que la alega por tratarse de un hecho impeditivo o extintivo de la responsabilidad (SSTS 15 y 17-9 y 19-12-98, 29-11-99, 23-4-01, STS. 2-2-00, que cita STS. 6.10.98 ). En igual línea, las SSTS. 21-1 y 2-7-02, 4-11-02 y 20-5-03 , añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio "in dubio pro reo" ni se encuentran abarcadas por el principio de la presunción de inocencia, y es así que en el supuesto de autos no existe prueba suficiente para la apreciación de las eximentes que se pretenden, pues la misma se limita a un informe de alta médica en el que ni se hace constar ni el diagnóstico de la enfermedad mental que se pudiera padecer a partir del traumatismo sufrido, ni menos aún el grado o intensidad de la misma del que se hubiera de extraer no ya una nula capacidad intelectiva o volitiva, sino ni tan siquiera una notable disminución de alguna de tales capacidades, constando únicamente en el informe emitido por la Dra. Yolanda -fs. 74 y 75- el padecimiento por el acusado de un "probable trastorno de la personalidad de tipo orgánico y un consumo abusivo de cocaína durante los tres últimos años, pero reiteramos, con tal documental no se justifica como se pretende ni la exención total de la responsabilidad ni incompleta del sujeto.

A mayor aclaración y en lo que a la eximente de drogadicción se refiere, tiene declarado reiterada jurisprudencia, que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (STS de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2 CP , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión y nada de eso acreditó en su momento el apelante.

Por otro lado, la eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1 CP ), sin que exista prueba alguna que justifique que en el supuesto de autos concurran esas alteraciones anímicas.

Finalmente, la atenuante del art. 21.2 CP , se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). En tal sentido, las SSTS. 22-5-98 y 5-6-03 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP cuya concurrencia aquí se alega, es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4-12-00 y 29-5-03 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ), de modo que cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP y no de la del art. 21.2 CP , que es en definitiva lo que de forma correcta concluye la Juez a quo.

Se desestima pues el motivo analizado, no pudiéndose entender por tanto que concurra ni tan siquiera la infracción del art. 65 CP como se alegaba, y la misma suerte desestimatoria habrá de seguir el último submotivo que en orden a una mayor atenuación de la responsabilidad se pretende, pues la Juez de instancia aplica correctamente el criterio propuesto por la acusación en la modificación efectuada en su calificación definitiva, es más, lo incorrecto es la petición que con base en el art. 66 CP realiza el apelante, pues teniendo en cuenta la concurrencia de la agravante de reincidencia junto con las atenuantes de confesión, reparación y drogadicción también apreciadas, aplica la regla 7ª del nº 1 del precepto que se dice infringido en la forma más beneficiosa posible para el delito de robo en casa habitada, al imponer la pena inferior en grado en su mínima extensión.

En definitiva y por todo lo expuesto, se estima parcialmente la apelación interpuesta.

CUARTO.- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de Marzo de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº Tres de Jaén , en el procedimiento abreviado para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos nº 4/10 seguido en el mismo, debemos revocar la misma en el sólo sentido de absolver al acusado del delito intentado de robo con fuerza en las cosas por el que venía acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas en la instancia y de las de esta apelación, confirmando el resto de los pronunciamientos.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal número Tres de Jaén los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.