Sentencia Penal Nº 82/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 59/2009 de 21 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 16

Rollo: 59/2009 PA.

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION Nº 43 de MADRID

Proc. Origen: D.P.A. nº 3668/2007

SENTENCIA Nº 82/10

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ILMOS. /A. SRES. /A.

Magistrados

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO (Ponente)

CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS

Dª ELENA PERALES GUILLÓ

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En MADRID, a veintiuno de octubre de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 16 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 59/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 43 de los de Madrid y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO 3668/2007 por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra:

Zaida , nacida el día 14-12-1974, hija de José y de Carmen, con domicilio en Madrid, CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 NUM002 , con D.N.I. nº NUM003 , con antecedentes penales cancelables, en libertad por esta casa, representada por la Procurador Sra. Fernández-Blanco San Miguel, y defendida por el Letrado Sr. Calle Cabrera;

- Juan Carlos , nacido en Manabi (República de Ecuador), el día 8-08-1969, hijo de Enrique y de Clara, con domicilio en Madrid, CALLE001 , nº NUM004 - NUM005 NUM006 , con N.I.E. NUM007 , sin antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Gil de Sagredo y defendido por la Letrado Sra. Lorente Santos;

Josefa , nacida en Madrid el día 7-10-1969, hija de José y de Carmen, con domicilio en Madrid, CALLE002 , nº NUM008 , con D.N.I. nº NUM009 , con antecedentes penales cancelables, en libertad por esta causa, representada por la Procurador Sra. Arduan Rodríguez, y defendido por el Letrado Sr. Hernández Suárez;

Silvia , nacida en Madrid el día 3-03-1984 , hija de Lisando Victoriano y de María del Carmen, con domicilio en Madrid, CALLE003 , nº NUM010 - NUM011 NUM012 , con D.N.I. nº NUM013 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representada por el Procurador Sr. Santander Illera y defendida por la Letrado Sra. Vega Medina;

Genaro , nacido en Madrid el día 21-03-1974, hijo de Elisardo y de Antonia, con domicilio en Madrid, CALLE004 , nº NUM014 - NUM015 NUM006 , sin antecedentes penales cancelables, con D.N.I. nº NUM016 , en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. Fernández Blanco San Miguel, y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Marqueta,

Elsa , nacida en Madrid el día 28-12-1961, hija de Emilio y de Jesusa, con domicilio en Madrid, en la CALLE005 , nº NUM017 - NUM011 , NUM018 , con D.N.I. nº NUM019 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representada por la Procurador Sra. Fernández Blanco San Miguel y defendida por el Letrado Sr. Rodríguez Marqueta.

Han sido partes, los referidos acusados, así como el Ministerio Fiscal como parte acusadora.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 del Código Penal , siendo responsables de los hechos narrados los acusados en concepto de AUTORES, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesando imponer a cada acusado la pena de cinco años de prisión, multa de 16.188 euros, con 60 días de arresto sustitutorio en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la sustancia, dinero y objetos intervenidos y costas.

SEGUNDO.- La defensa de Zaida , en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución.

TERCERO.- La defensa de Juan Carlos , en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución.

CUARTO.- La defensa de Josefa , en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución.

QUINTO.- La defensa de Genaro y de Elsa , en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución.

SEXTO.- La defensa de Silvia , en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución de su defendida.

Todas las defensas reprodujeron la cuestión previa planteada al inicio de las sesiones del juicio y consistente en la nulidad de las actuaciones, derivada de la nulidad del auto autorizante de las escuchas telefónicas realizadas.

Ha sido ponente de la causa la Magistrado, Ilma. Sra. Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO.

Hechos

El día 21 de agosto de 2007, fueron detenidos por agentes de Policía de la Comisaría de Villa de Vallecas, Zaida , Juan Carlos , Josefa , y Silvia , todos mayores de edad y sin antecedentes penales computables, cuando viajaban a bordo de la furgoneta "FORD Transit", matrícula ....-YFP .

Dicha detención tiene lugar tras las gestiones llevadas a cabo por el Grupo de Investigación de la citada Comisaría para la represión del tráfico de estupefacientes y, según las cuales, la primera de ellas reciben, almacena y distribuye sustancias estupefacientes, razón por la que, tras obtener la autorización judicial para intervención del teléfono del que Zaida es usuaria y, más tarde, la autorización para efectuar entrada y registro en el domicilio de ésta, sito en la CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 NUM002 . Se intervino una báscula marca "Tanita" con restos de drogas, y dinero por importe de 2.783,50 euros en moneda fraccionaria y billetes de 50, 20, 10 y 5 euros.

Dado que pro el seguimiento que de su ilícita actividad se había efectuado, la autoridad judicial autorizó la entrada y registro en una casa-chabola situada en el nº NUM020 de la Cañada Real, adquirida por Zaida días, antes, donde se encontró a los acusados Genaro , mayor de edad, nacido el 21 de marzo de 1974, con DNI NUM016 y con antecedentes penales no computables, ejecutoriamente condenado en sentencia de 2-06-1998 por delito de robo, y a Elsa , mayor de edad, nacida el 28 de diciembre de 1961, con ordinal de informática NUM021 y sin antecedentes penales. Ambos acusados se encontraban detrás de mostrador existente en dicha vivienda, lugar donde había varias personas consumiendo sustancia estupefaciente y ante la presencia policial Genaro tira a través de una ventana una bola blanca en cuyo interior hay una cantidad de sustancia estupefaciente cuyo peso y pureza no se puede determinar al no poder recuperar su contenido; asimismo, se encontró una navaja con restos de cocaína, detrás de un armario y producto de su ilícita actividad un calcetín con 18.000 euros, 4 platos, una cucharilla y unas tijeras con restos de cocaína, heroína y procaína, 43, gramos de sustancia vegetal que debidamente analizada resultó "cannabis" con una peso de 4,2 gramos, una báscula de precisión de la marca EKS con restos de cocaína, fenatecina, cafeína, lidocaína, procaína e hidroxicina, y ditizazen, diversos cuadernos con anotaciones, dinero en un cajón por importe de 102,5 euros.

El valor de la sustancia intevenida, su venta al por menor, asciende a la cantidad de 16.184,71 euros.

Juan Carlos realiza tareas para Zaida consistentes en desplazarla a bordo del vehículo matrícula ....-YFP , así como el resto de los detenidos, a la vez que recoge y entrega de terceros las sustancias estupefacientes.

Silvia , sobrina de Zaida , ayuda y colabora con Zaida en la venta en la chabola de la droga.

En el cacheo realizado en el vehículo se encontró a los pies de Zaida la bolsa que había bajado de su domicilio y en su interior sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó cocaína con un peso de 44000 mg. y una pureza de 77,7 % de cocaína base y 10 cilindros blancos con un peso de 15193 mg., 15118 mg., 15075 mg, 15990 mg., 15040 mg., 15064 mg., 15069 mg., 15090 mg., 15104 mg., 15223 mg. y una pureza de 69,1 %, 66,8 %, 66,6 %, 83,8%, 68,6 %, 76,8 %, 68 %, 70,5 %, 69,1 % de cocaína base.

No ha quedado acreditado en la presente causa la participación en los hechos de Josefa .

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, antes de entrar a conocer del fondo del asunto, debemos examinar si procede estimar la alegación previa efectuada por todas las defensas y consistente en la declaración de nulidad de las actuaciones derivada de la nulidad del auto de fecha 27-07-07, mediante el que se autorizaron las escuchas telefónicas del número 618.202.176, pues se llevó a cabo con vulneración de lo dispuesto en el artículo 18 de la Constitución al adolecer de motivación. Igualmente alegaron falta de control judicial en el volcado de las conversaciones.

Dicha alegación referida a la declaración de la nulidad de actuaciones interesada debe ser desestimada.

Esta cuestión ha sido ampliamente tratada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional.

La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2009 , la cual al referirse a las intervenciones telefónicas como medio de prueba exige como requisitos:

Judicialidad de la medida.

Excepcionalidad de la medida.

Proporcionalidad de la medida.

Dichos requisitos suponen:

Que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección.

Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto.

Al ser medida de exclusiva concesión judicial, ésta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención.

En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997- , o Klass -6 de septiembre de 1998- .

Sigue diciendo la sentencia citada:

"Sólo de este modo será posible ejercer el control judicial efectivo mientras dure este medio de investigación, ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones.

Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se ha de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario.

En tal sentido, SSTC 82/2002 , 184/2003 , 205//2005 , 26/2006 ó 239/2006 .

e)Es una medida temporal, el propio art. 579-3º fije el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

f)El principio de fundamentación de la medida, abarca no sólo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, ya que el control es un continuunm que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

g)Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía, ya por el por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes.

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar.

Pues bien, estos requisitos expuestos integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuricidad"

Igualmente, en reiteradas resoluciones, el Tribunal Supremo, señala:

"Las garantías jurisdiccionales de las intervenciones telefónicas no exigen, como requisito necesario para la constitucionalidad y validez jurídica de las mismas, que se practique una transcripción completa de todas las conversaciones grabadas, ni un cotejo de todas ellas por el Secretario Judicial, de modo especial cuando, como sucede en el presente caso, las intervenciones cuestionadas han servido únicamente de medio de investigación, de tal modo que la condena de los recurrentes trae causa de otros medios de prueba; pues, a tales efectos, lo que es preciso, en todo caso, desde el punto de vista constitucional, es que las grabaciones originales completas se hayan entregado oportunamente a la autoridad judicial y que todas las partes tengan acceso a la totalidad de las mismas y puedan pedir, respecto de ellas, cuantas diligencias estimen precisas para la defensa de sus derechos, cuestión sobre la que aquí nada se ha suscitado".

Pues bien, tras la lectura del procedimiento, podemos constatar que tanto el oficio remitido por Policía al Juzgado de Instrucción (folios 1-5) como el auto que autoriza la intervención del teléfono nº NUM022 , cuya usuaria es Zaida (folio 7), de fecha 27-07-07, reúne los requisitos para considerarlo ajustado a la doctrina jurisprudencial y constitucional antes citada, pues se dicta por la autoridad judicial competente tras haberle sido puestas de manifiesto las razones y el delito que se persigue investigar por parte de la Policía. Por su parte, la autorización reviste carácter de auto que contiene aquellas razones y se otorga por plazo máximo de un mes, período dentro del cual (24-08-07) se le entregan al juez los soportes que recogen las grabaciones intervenidas. Por último, con fecha 11-06-2008 (folio 1944 de las actuaciones) se lleva a cabo por el Secretario Judicial la adveración del contenido y transcripción de las conversaciones telefónicas obrantes en la causa, y remitidas por la Policía.

Además, no puede ser admitida la alegación referida a la falta de control judicial sobre la autenticidad de las conversaciones grabadas y aportadas a la autoridad judicial. A tal efecto, debemos citar la STS (Ponente Sr. Martín Pallin) de 30-12-2009 , resolución, según la cual:

"el contenido de los DVD sobre los que se han volcado las grabaciones impresas en el disco duro, gozan de presunción de autenticidad, salvo prueba en contrario. Se trata de documentos cuya fuerza probatoria es indiscutible y así se admite por la jurisprudencia de esta Sala al permitir en su día, la aportación del contenido de las grabaciones en formato cassette. La fuerza probatoria está avalada incluso legalmente acudiendo complementariamente a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este cuerpo legal establece, en el caso de los documentos públicos (artículo 318 ), la admisión de los soportes digitalizados, dejando a salvo, como es lógico la posible impugnación de su autenticidad (artículo 267 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En estos casos la ley contemple la posibilidad de llevar a los autos el original, copia o certificación del documento con los requisitos necesarios para que surta sus efectos probatorios.

"El sistema SITEL no exige la presencia permanente de una persona escuchando en tiempo real las conversaciones intervenidas. Su tecnología permite sustituir esa presencia personal por un sistema de grabación de alta seguridad y de difícil o, por no decir imposible, manipulación sin que la persona que la realice sea detectada por su clave y personalmente identificada con mayor seguridad que en un sistema tradicional de cintas analógicas", recuerda, en cuanto a la posible manipulación del contenido de los discos de CD, "que su alteración es mucho más difícil que las cintas del sistema anterior. La autenticidad del contenido de los discos está fuera de discusión. Si en alguna ocasión las partes personadas estiman que los discos depositarios de la grabación no responden a la realidad, deberán explicar suficientemente en que basan su sospecha, en cuanto que están acusando de un hecho delictivo a los funcionarios que se encargan del control del sistema SITEL". El Tribunal Supremo recuerda que "2.- El Reglamento que desarrolla la Ley de Protección de Datos, publicado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , dedica especial atención a las medidas de seguridad de los sistemas informáticos que pueden almacenar datos, que clasifica según su mayor o menor intensidad. El Reglamento contempla medidas de seguridad de nivel alto, que describe en el artículo 101 al disponer que la identificación de los soportes se deberá realizar utilizando sistemas de etiquetado comprensibles y con significado que permita a los usuarios con acceso autorizado a los citados soportes y documentos identificar su contenido y que dificulten la identificación para el resto de las personas. Estas medidas de seguridad están previstas y son parte de las garantías que ofrece SITEL. No es exigible, en todo caso, el cifrado de los datos ya que permite utilizar otro mecanismo que garantice que dicha información no sea accesible o manipulada durante su transporte. El artículo 104 insiste en las mismas previsiones, considerando de alta seguridad, tanto el cifrado como cualquier otro mecanismo que garantice que la información no sea inteligible o manipulada por terceros".

Con arreglo a lo expuesto, las pretensiones de nulidad deben desestimarse, pues se intenta obtener un pronunciamiento de nulidad o ilicitud sin aportarse, como se requiere según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, datos objetivables e irrefutables de una eventual manipulación, y sin que se adviertan en la causa elementos que permitan advertir la vulneración de derechos fundamentales invocada.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud). Dicho delito exige para estimarlo cometido la concurrencia de los siguientes elementos:

La realización por parte del sujeto de una conducta o comportamiento prohibido (actos de producción, cultivo, fabricación o elaboración de drogas, estupefacientes o psicotrópicos, actos de tráfico previos como venta, permuta y tenencia y actos de fomento como formación, intermediación, funcionamiento y facilitación). El elemento objetivo del tipo viene constituido por un elenco de conductas que han sido fijadas por la jurisprudencia y entre las que se encuentra el transporte ( sentencias del Tribunal Supremo de 30-9-1991 , 3-12-2001 y 25-3-2002 ).

Que exista o se intervenga como objeto material del delito, drogas tóxicas y estupefacientes y psicotrópicos, distinguiendo la Ley y a efectos de penalidad entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud. Dado que nuestra legislación penal no recoge un concepto jurídico-penal de drogas, ha de acudirse a leyes extrapenales para llenar este concepto normativo y en concreto a los listados de los Convenios Internacionales, debiendo indicarse la Lista I del anexo del Convenio Único de 1961 , ratificado por España y donde se contiene la "cocaína" como sustancia que causa grave daño a la salud.

El conocimiento por parte del sujeto de que la sustancia de delito es estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido y no obstante lo cual resuelve o decide llevar a cabo actos de tráfico.

Pues bien, del resultado de la investigación llevada a cabo por el Grupo de Estupefacientes de Policía Judicial de Madrid, concretado en los efectos ocupados tras llevar a cabo los registros domiciliarios sito en la CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 NUM012 (domicilio de Zaida ) y en la Cañada Real, nº NUM020 , tras ser autorizados por el Juzgado de Instrucción nº 43, así como los efectos intervenidos en la furgoneta, ....-YFP , donde fueron detenidos Zaida , Josefa , Silvia y Juan Carlos y las adveradas conversaciones mantenidas entre los procesados entre sí, y con terceras personas no encausadas en el presente procedimiento, debemos concluir que todos ellos, tal como entiende el Ministerio Fiscal, se dedican, de común acuerdo a la venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud (cocaína y heroína).

Como pruebas inculpatorias y que a entender de este Tribunal han destruido la presunción de inocencia de los procesados, debemos señalar los siguientes.

Respecto de Zaida :

En todas las conversaciones telefónicas intervenidas y transcritas mantenidas desde el número NUM022 obrantes a los folios 223 a 243, 256 a 266, 288 a 295, 320 a 322, 353 a 365, 393 a406, 438 a444, 625 a 642, 656 a 668, 680 a 684, 843 a 856, aparece como interlocutora Zaida . De la lectura de las mismas no queda duda alguna de que la misma se dedica a la compraventa de sustancias estupefacientes. Utilizan a veces un lenguaje figurado en donde se introducen palabras sin sentido en el contexto de la conversación "lentejas", "niñas", "niños", "fotocopias", "comida", "tomas a los niños", "pollos", etc. Otras veces, se alude claramente a la venta y a las ganancias obtenidas o al mal resultado del negocio.

En el transcurso de las mismas, aparece Antonio " Largo " (525 y 526), 529, (699-671), (680, 685 y 686), (889-893), amén de referirse al mismo en otras conversaciones (429) cuando le dice a Nuria, su cuñada, "ya he hablado con Largo ", extremo que niega en su declaración en el acto del juicio y al que en su declaración ante el Juzgado de Instrucción (folio 124) niega conocer.

Pero, además, al ser detenida en el vehículo se le ocupa una bolsa, situada en sus pies, conteniendo la cocaína que fue presentada por Policía y analizada por el Instituto Nacional de Toxicología, sustancia que había sido objeto de conversación con " Largo " (folio 550), diciéndole que "sabe a gasolina" y que se la devuelve salvo 50.000 pesetas que ha vendido.

En el registro domiciliario llevado a efecto en la CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 NUM006 , se interviene (folio 1722, del tomo IV) una báscula marca "Tanita".

Realizado sobre la sentencia intervenida y la báscula el oportuno análisis (folios 1582 a 1586), resulta que en esta última (muestra 15 ) se detectan restos de fenatecina, cafeína, cocaína y heroína, no siendo cierto por tanto que se utilizase para la compraventa de oro tal como manifiesta la acusada.

En el registro domiciliario llevado a cabo en el nº NUM020 de la Cañada Real, se intervienen motas minúsculas y un cuaderno con anotaciones que fueron objeto de la correspondiente prueba pericial caligráfica por parte de Policía Científica (folios 1792 y siguientes), concluyendo sin duda alguna que su autoría es atribuible a Zaida , ello pese a haber realizado el estudio sobre fotocopias, pues la conclusión habría sido la misma aún siendo originales.

Un último indicio sobre la actividad a la que se venía dedicando la acusada, lo constituye la cantidad de moneda fraccionaria que es intervenida en su casa, debiendo destacar 136 monedas de dos euros, 303 monedas de 1 euros, 97 monedas de 50 céntimos de euro y 2.165 euros en billetes de 5, 10, 20 y 50 euros.

B) Respecto de Juan Carlos :

Si bien al inicio de las conversaciones intervenidas se le identifica como un varón sudamericano que utiliza el teléfono NUM023 , más tarde es identificado como " Juan Carlos ", " Limpiabotas ", " Picon ". A él se refiere Zaida cuando habla con Nuria, con Elsa la mujer de Antonio o con Goyo en las conversaciones transcritas a los folios 224, 226, 227 y 229, donde Zaida refiere que " Perico " le metió la mano cuando " Limpiabotas " estaba vendiendo. Folio 434, cuando dice que Juan Carlos y Silvia no han podido abrir la casa. Folio 530: Zaida llama a Juan Carlos y le dice: "Vete a por eso", "Donde ese señor", después de haber hablado con " Largo " . Folio 531 cuando Josefa habla con Elsa , mujer de Antonio y le refiere que " Limpiabotas " es de confianza. Folio 548 donde se recoge "mándame Limpiabotas y se lo recoge", "le digo que la guarde por el coche". En definitiva, no sólo se dedica a desplazar a Zaida de un sitio a otro, sino que colabora activamente con ella en "el negocio". Por ello, las joyas y el dinero hallados en el vehículo, en modo alguno puede entenderse sea de su propiedad sino fruto de la actividad ilícita que entre todos llevaban a cabo. Salvo la pulsera con las iniciales " Juan Carlos ", la cual ante la duda de que pueda ser de su propiedad, procede devolvérsela.

C)Respecto de Silvia :

Además de ser detenida en el vehículo conducido por Juan Carlos , al igual que su tía Zaida , existen conversaciones mantenidas con Zaida y con Antonio " Largo ", donde se pone de manifiesto que trabajaba haciendo turnos de venta de sustancias estupefacientes. Baste señalar el contenido de algunas obrantes a los folios 241 "te voy a dejar, que estoy atendiendo a un chico", 438 y 439, respecto a la entrega a un chico rubio que está esperando, etc. Además, Zaida cuando habla con otros integrantes del grupo, refiere que " Silvia " se encontraba en la casa vendiendo .

Al folio 289, Nuria habla de género y que ha dejado allí a la Silvia .

Al folio 434 donde Zaida le dice a Nuria que no han debido abrirle la casa ni la Silvia ni el Juan Carlos .

D)Respecto de Elsa y Genaro :

En cuanto a estos dos procesados, la prueba inculpatoria es prueba directa y consistente en lo presenciado por los agentes de Policía actuantes en el registro domiciliario llevado a cabo en el nº NUM020 de la Cañada Real y donde ambos fueron detenidos.

Así, señalar que al acto de juicio comparecieron los agentes números NUM024 , NUM025 y NUM026 , quienes participaron en el registro llevado a cabo en el nº NUM020 de la Cañada Real, poniendo de manifiesto que pensaban que la casa estaría vacía, puesto que Zaida había sido detenida y, para su sorpresa, se encontraron, tras saltar el muro de la parcela y derribar la puerta de acceso, que estaban las dos personas que resultaron detenidas, comprobando a través de la reja de una ventana cómo Genaro salía corriendo, tirando una bolsa de plástico que tenía en el mostrador, y que fue recuperada, así como que Elsa se encontraba en el mostrador detrás de la reja.

Tal como consta en las conversaciones que mantiene Zaida , la había comprado ésta a medias con su hermano, pagando cinco millones cada un de ellos.

Por ello, el dinero intervenido, al igual que el ocupado en otros momentos de la intervención judicial, son parte de la actividad ilícita.

Por último, señalar que la bolsa que vieron los agentes que Genaro tiraba tras salir corriendo al percatarse de la presencia policial, según Toxicología, contenía restos de "Paracetamol", sustancia que según los peritos informan en el acto de juicio, se utiliza como "corte" de droga, es analgésico.

Respecto de Josefa :

No existen conversaciones mantenidas y grabadas entre esta acusada y su hermana Zaida . Fue detenida junto a ella al igual que Silvia en la furgoneta conducida por Juan Carlos . Tampoco existen otros datos relevantes que permitan considerar desvirtuada la presunción de inocencia de esta acusada.

De los agentes intervinientes cuando declaran en la vista oral, sólo el nº NUM024 dice haber visto a la hermana y a la sobrina en dos o tres ocasiones. El número NUM027 dice que vio en un par de ocasiones sentadas en la puerta del nº NUM020 de la Cañada Real, llamando a los compradores, pero no recuerda quiénes eran.

En el atestado tampoco se refiere momento concreto alguno en el que se advirtiera la presencia en la chabola de Josefa . Es por ello que este Tribunal considera que en aplicación del principio "in dubio pro reo", debemos absolverle del delito de tráfico de estupefacientes, por el que venía siendo acusada.

TERCERO.- De dicho delito son responsables en concepto de autores por su participación directa, voluntaria y material en lo hechos los acusados Zaida , Juan Carlos , Silvia , Genaro y Elsa , conforme disponen los arts. 27 y 28 del Código Penal, pues tal como hemos relatado en el segundos de los fundamentos de Derecho de esta resolución, todos ellos tenían una función y colaboraban activamente para llevar a cabo la actividad ilícita del tráfico de sustancias estupefacientes.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal., y en especial la atenuante de dilaciones indebidas solicitada por la defensa de Erasmo .

La presente causa tiene su incoación en julio de 2007, si bien las actuaciones permanecen secretas durante un año. Pese a ello y la complejidad de la causa no intrínseca sino derivada del número de personas imputadas, tan sólo un año más tarde el Ministerio Fiscal presenta su escrito de acusación, y un año más tarde se remite el procedimiento a esta Audiencia Provincial para enjuiciamiento y fallo de la causa, acordando fijar como día para la celebración del juicio en enero de 2009, habiendo tenido lugar en ocasiones la suspensión de la vista por causa no imputable a este Tribunal.

Es por ello que en modo alguno puede estimarse que la causa se haya instruido o enjuiciado con dilaciones indebidas.

QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de delito o falta, lo es también civilmente y responde del pago de las costas causadas a tenor de lo regulado en los arts. 109 y siguientes del C.P., y 240 y siguientes de la L.E.Cr.

SEXTO.- En cuanto a la pena a imponer, entiende este Tribunal que, dada la cantidad de cocaína pura intervenida, en atención a la pena prevista en el artículo 368 del Código Penal , que oscila de tres a nueve años, este Tribunal considera ajustado a Derecho, imponerles las de Prisión de cuatro años, y multa de 15.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 30 días a cada uno de ellos.

SÉPTIMO.- Conforme dispone el art. 127 del C.P ., los efectos y bienes que provengan de delito, así como las ganancias del mismo y los efectos con los que se haya preparado o ejercitado serán decomisados.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Zaida , Juan Carlos , Silvia , Genaro y Elsa como responsables en concepto de autores de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya tipificado, a la pena de prisión de CUATRO AÑOS, MULTA de DIECISEIS MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO (16.188) Euros, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 30 días, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y abono de la 1/6 parte de las costas causadas, por cada uno de ellos.

ABSOLVEMOS a Josefa del delito contra la SALUD PÚBLICA por el que venía siendo acusado, declarando de oficio 1/6 parte de las costas.

Abóneseles el tiempo que hayan permanecido en prisión por esta causa.

Dese a la sustancia y efectos intervenidos el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrado, Ilma. Sra. Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.