Sentencia Penal Nº 82/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 19/2011 de 01 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección nº 001

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 19/2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de IBIZA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 193/2010(DILIGENCIAS PREVIAS 2311/2010)

SENTENCIA núm. 82/2011

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DOÑA MARGARITA BELTRAN MAIRATA

DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ

DOÑA CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a 1 de Julio de 2011.

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por la Ilma. Sra. Presidenta Doña MARGARITA BELTRAN MAIRATA y por las Ilmas. Sras. Magistrados Doña ROCIO MARTIN HERNANDEZ y Doña CRISTINA DÍAZ SASTRE, el procedimiento abreviado número 193/2010 procedente del Juzgado de Instrucción número Cuatro de Ibiza, Rollo de Sala nº 19/2011, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, seguido contra Nemesio , con número de Pasaporte Australiano NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido el día 11 de Septiembre de 1987, en Australia, hijo de Michael y de María, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa estando representado por la Procuradora Doña Esperanza Nadal y asistido por el Letrado Don Gaspar Oliver Servera; contra Luis Alberto , indocumentado, mayor de edad en cuanto nacido el 28 de Octubre de 1984, hijo de José y de Ana, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa estando representado por la Procuradora Doña Vicenta Jiménez Ruiz y asistido por la Letrada Doña Ascensión Joaniquet Larrañaga; siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, representado por la Ilma. Sra. Doña ISABEL BENEYTO. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña ROCIO MARTIN HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado en virtud de solicitud, por parte de la Comisaría local de Policía Nacional de Ibiza, de autorización de entrada y registro en el domicilio sito en Ibiza, CALLE000 nº NUM001 piso NUM002 puerta NUM003 , a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de un delito contra la salud pública, dando lugar a las Diligencias Previas nº 2415/2010 del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Ibiza. Inhibido el conocimiento del asunto a favor del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Ibiza, éste incoó Diligencias Previas nº 2311/2010 por Auto de 3 de Agosto de 2010. Tras los trámites oportunos, mediante Auto de 20 de Octubre de 2010 se acordó la transformación en procedimiento abreviado, y por el Ministerio Fiscal se formuló acusación mediante escrito recibido el 10 de Enero de 2011. Por Auto de 10 de Enero de 2011 se acuerda la apertura de Juicio Oral contra Nemesio y Luis Alberto por delito contra la salud pública. Tras lo anterior se dio traslado a la Defensa de los imputados evacuando el trámite mediante escrito recibido el 21 de Enero de 2011.

Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial en fecha 25 de Enero de 2011 y tras los trámites oportunos se señaló para la celebración de la vista oral el 14 de Junio de 2011.

SEGUNDO.- Llegado el día y hora señalado, el Juicio se celebró con el resultado que es de ver en el correspondiente soporte audiovisual.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, modificando las provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA previsto y penado en el art. 368 del Código Penal del que consideró autores a los acusados Nemesio y Luis Alberto sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando, la imposición de la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 50.000 euros con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, comiso del dinero y destrucción de la sustancia intervenida. Costas.

Por la Defensa de Nemesio planteó como cuestión previa la nulidad de la entrada y registro efectuada y en conclusiones definitivas, modificando las provisionales, en cuanto a la primera, elevó a definitivas el resto interesando el dictado de Sentencia absolutoria.

Por la Defensa de Luis Alberto planteó como cuestión previa la nulidad de la entrada y registro efectuada y en conclusiones definitivas, modificando las provisionales, en cuanto a la primera, elevó a definitivas el resto interesando el dictado de Sentencia absolutoria.

Tras lo anterior quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- Hallándose el procedimiento pendiente de Sentencia, que no pudo ser dictada dentro del plazo legal por cuanto que la Ponente que suscribe lo fue también de varios Juicios Orales con acusados en situación de prisión provisional, como el presente, y de no desdeñable complejidad, mediante Diligencia de la Sra. Secretaria Judicial de fecha 28 de Junio de 2011, se dio cuenta del hallazgo traspapelado del informe de sanidad de las sustancias intervenidas de fecha 16 de marzo de 2011, del que no se había dado traslado a las partes. En su virtud, por Auto de la misma fecha, se acordó la nulidad parcial del Juicio Oral celebrado a partir de la prueba documental, señalándose nuevamente para su celebración el día 30 de Junio de 2011.

CUARTO.- Llegado el día y hora nuevamente señalados, se celebró éste con el resultado que obra en la correspondiente grabación audiovisual.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, modificando las provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal del que consideró autores a los acusados Nemesio y Luis Alberto sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando, la imposición de la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 30.000 euros con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, comiso del dinero y destrucción de la sustancia intervenida. Costas.

Por la Defensa de Nemesio se renunció a la cuestión previa planteada inicialmente y se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

Por la Defensa de Luis Alberto se renunció a la cuestión previa planteada inicialmente y se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

Tras lo anterior quedaron los autos vistos para sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales con la salvedad expuesta en el Hecho tercero de la presente resolución.

Hechos

En atención a las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, procede declarar probados y así se declaran lo siguientes hechos:

El día 26 de Julio de 2010, sobre las 21.30 horas, funcionarios adscritos a la Brigada de Seguridad ciudadana de la Comisaría de Policía Nacional de Ibiza, realizando labores propias de su cargo de control de vehículos y personas, dieron el alto a un vehículo marca BMW modelo 325, matrícula W...WWW , conducido por Nemesio y en el que iba de acompañante, en el asiento del copiloto, Luis Alberto , hallándose ambos indocumentados así como el vehículo, manifestando que la documentación la tenían en su domicilio sito en Ibiza, CALLE000 nº NUM001 - NUM002 puerta NUM003 , Apartamentos DIRECCION000 . Realizado registro en el vehículo se hallan 3.200 euros en 1 billete de 500 euros, 43 billetes de 50 euros, 23 billetes de 20 euros, 5 billetes de 10 euros y 8 billetes de 10 euros. Por lo anterior, los funcionarios actuantes acompañan a Nemesio y a Luis Alberto al mencionado domicilio. Al llegar al lugar, Nemesio en unión de tres de los funcionarios actuantes se dirigieron al domicilio quedando Luis Alberto junto a dos funcionarios actuantes y el vehículo BMW, en la vía pública.

Al llegar a la puerta del domicilio, Nemesio ofrece a los funcionarios que le acompañaban que accedieran al interior de la vivienda y éstos le manifiestan que para ello ha de autorizarles por escrito, lo que éste efectúa de modo voluntario autorizando la entrada en un folio manuscrito en inglés, que firma y apuntando como hora del acto las 21.30 horas.

Cuando Nemesio abre la puerta de la vivienda y hallándose los funcionarios actuantes en el recibidor de la misma observan a simple vista una báscula de precisión así como sustancias en la mesa y en la barra de la cocina que pudieran ser estupefacientes, siendo intervenidas. Por ello, proceden a avisar a los funcionarios que se hallaban con Luis Alberto y suben a la vivienda procediendo a la detención de Nemesio y Luis Alberto .

El día 27 de Julio de 2010 por el Inspector Jefe de Grupo de la Comisaría de Policía Nacional de Ibiza, BLPJ, se solicita ante el Juzgado de Instrucción nº 1 en funciones de guardia, autorización para la entrada y registro en el domicilio de los detenidos lo que se autoriza mediante Auto de la misma fecha.

El registro se lleva a cabo en la CALLE000 nº NUM001 - NUM002 -pta NUM003 de Ibiza en presencia del Secretario Judicial, funcionarios de Policía nacional, los detenidos, su letrado y la intérprete. En el registro se hallan:

1/ 5 trozos de sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo resina con un peso de 14,26 gramos con una riqueza del 20,6%

2/ 7 pastillas y media que, posteriormente analizadas, resultaron ser oxandrolona con un peso de 2,42 gramos.

3/ Una bolsa con comprimidos verdes que, posteriormente analizada, resultó ser MDMA con un peso de 2,578 gramos con una riqueza del 44,5%.

4/ 21 comprimidos blancos que, posteriormente analizadas, resultaron ser oxandrolona con un peso de 1,79 gramos.

5/ bolsa con comprimidos y polvo blanco que, posteriormente analizada, resultó ser Mefedrona más metilendioxipirovalerona (MDPV) con un peso de 1,811 gramos.

6/ 5 comprimidos de color verde que, posteriormente analizados, resultó ser MDMA con un peso de 1,048 gramos con una riqueza del 47%.

7/ 3 comprimidos de color blanco que, posteriormente analizados, resultó ser Mefedrona más metilendioxipirovalerona (MDPV), con un peso de 0,607 gramos.

8/ 1 comprimido de color rosa que, posteriormente analizado, resultó ser clorofenilpiperazina, con un peso de 0,275 gramos.

9/ 1 comprimido de color verde que, posteriormente analizado, resultó ser MDMA, con un peso de 0,209 gramos y una riqueza del 46%.

10/ 2 comprimidos de color rosa que, posteriormente analizado, resultó ser MDMA, con un peso de 0,644 gramos y una riqueza del 20,9%.

11/ 2 comprimidos de color verde que, posteriormente analizados, resultó ser MDMA, con un peso de 0,625 gramos y una riqueza del 24,7%.

12/ 2 comprimidos negros que, posteriormente analizados, resultó ser MDMA, con un peso de 0,478 gramos y una riqueza del 35.8%.

13/ comprimidos blancos que, que, posteriormente analizados, resultó ser Mefedrona más metilendioxipirovalerona (MDPV), con un peso de 193,6 gramos.

14/ 2 envoltorios con polvo blanco que, posteriormente analizados, resultó ser cocaína con un peso de 0,573 gramos y con una riqueza del 69,3%.

15/ 3 bolsas con sustancia blanca en roca que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína con un peso de 45,256 gramos y con una riqueza del 22,2%.

16/ 2 bolsas con polvo blanco que, posteriormente analizado, resultó ser cocaína con un peso de 2,071 gramos y con una riqueza del 36,1%.

17/ 6 bolsitas con polvo blanco que, posteriormente analizado, resultó ser cocaína con un peso de 2,104 gramos y con una riqueza del 22,2%.

18/ bolsa con resto de polvo blanco que, posteriormente analizado, resultó ser cocaína 1 unidad sin que conste peso ni riqueza.

19/ 2 bolsitas de polvo blanco que, posteriormente analizado, resultó ser cocaína con un peso de 0,361 gramos y con una riqueza del 83,6%.

20/ una bolsita con polvo amarillento que, posteriormente analizado, resultó ser cocaína con un peso de 0,135 gramos y con una riqueza del 50%.

21/ bolsa con sustancia blanca en roca que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína con un peso de 56, 171 gramos y con una riqueza del 23,6%.

22/ Bolsa con sustancia blanca en polvo que, posteriormente analizada, resultó ser 4-metil-N-etilcatinona con un peso de 4,917 gramos.

23/ Envase con resto de polvo blanco que, posteriormente analizada, resultó ser 4-metil-N-etilcatinona con un peso de 0,066 gramos.

24/ 8 bolsas con sustancia beige en roca que, posteriormente analizada, resulto ser Metilbenzilpiperazina(MBZP) + Trifluorofenilmetilpiperazina(TFMPP) con un peso de 4,664 gramos.

25/ bolsa con sustancia beige en roca que, posteriormente analizada, resulto ser Metilbenzilpiperazina(MBZP) + Trifluorofenilmetilpiperazina(TFMPP) con un peso de 87,48 gramos.

26/ 9 bolsitas con sustancia cristalizada que, posteriormente analizada, resulto ser ketamina con un peso de 108.34 gramos.

27/ bolsa con sustancia beige en roca que, posteriormente analizada, resulto ser Metilbenzilpiperazina(MBZP) + Trifluorofenilmetilpiperazina(TFMPP) con un peso de 16,693 gramos.

28/ 20 blister con 10 comprimidos cada uno etiquetados como proviron "mesterolone" que, posteriormente analizados, resultaron ser mesterolona(anabolizante hormonal) con un peso de 24,15 gramos.

29/ 1 bote de aluminio con líquido sin etiquetar que, posteriormente analizado, resultó ser GHB(éxtasis líquido) en 1 unidad sin que conste peso y riqueza.

30/ 1 bote etiquetado como lipid boin con líquido que, posteriormente analizado, resultó ser GHB(éxtasis líquido) en 1 unidad sin que conste peso y riqueza.

31/ 1 bote etiquetado como Hygetropin "somatotropina" que, posteriormente analizado, resultó ser somatotropina en 1 unidad sin que conste peso y riqueza.

32/ 5 envases etiquetados como Boldenone "10 ml", dos de ellos vacíos que, posteriormente analizado, resultó ser boldenona (anabolizante hormonal), en 5 unidades sin que conste peso y riqueza.

33/ 2 botes etiquetados como testenate "testosterona" sin abrir que, posteriormente analizado, resultó ser testosterona (anabolizante hormonal) en 2 unidades sin que conste peso y riqueza.

34/ 2 botes etiquetados como test 500 "testosterona" sin abrir que, posteriormente analizado, resultó ser testosterona (anabolizante hormonal) en 2 unidades sin que conste peso y riqueza.

35/ 1 bote etiquetado como trenbolone "10 ml" sin abrir que, posteriormente analizado, resultó ser trenbolona(anabolizante hormonal) en 1 unidad sin que conste peso y riqueza.

36/ 1 bote etiquetado como "Kynoselen "heptaminol" muscular stimulant for horses and dogs" sin abrir, que, posteriormente analizado, resultó ser heptaminol en 1 unidad sin que conste peso y riqueza.

Las anteriores sustancias fueron halladas en varias instancias de la vivienda como la caja fuerte, el cubo de la basura, la nevera, la barra de la cocina, dormitorio, dentro de una caja de cereales.

El valor económico en el mercado ilícito del hachís intervenido asciende a 4,68 euros/gramo(66 euros); de la cocaína a 59,62 euros/gramo(6.693 euros); del MDMA a 10,19 euros cada 250 mgr(228 euros); la ketamina, a 2.274 euros. No queda acreditado el valor económico en el mercado ilícito del resto de sustancias.

En la habitación principal se encontró una caja de Ibufén con 14 billetes de 20 euros; 2 billetes de 50 euros; 1 billete de 100 euros y 1 billete de 5 euros. En la caja fuerte se halló una bolsa que contenía 12 monedas de 2 euros; 24 monedas de 1 euro; 17 monedas de 0,50 céntimos de euro; 24 monedas de 0,20 céntimos de euro; 9 monedas de 0,05 céntimos de euro; 3 monedas de 0.02 céntimos de euro; 2 monedas de 0.01 céntimo de euro. Sobre el armario se halla una caja de polaramine en cuyo interior se hallaron 500 euros en billetes de 50 euros.

Sobre la barra americana se halló una báscula de precisión con restos de sustancia, un recipiente metálico con restos que dieron positivo en cocaína; en el dormitorio 2 cuartillas de papel con anotaciones manuscritas de nombres y cantidades, en la caja fuerte un papel con anotaciones a mano de cantidades y el nombre de " Nemesio ", en el interior del cubo de la basura se halla una nota manuscrita con las palabras "Heylads" y firmada por " Rosendo " conteniendo cantidades, una bolsa grande de plástico conteniendo 112 bolsitas de plástico con autocierre vacías, en la mesa del comedor una libreta pequeña de papel con anotaciones, varios teléfonos móviles.

Realizado el registro del domicilio, se procedió a registrar nuevamente el vehículo BMW hallándose en el maletero una chaqueta verde en cuyo bolsillo fueron hallados 5 billetes de 100 euros, 52 billetes de 50 euros, 1 billete de 10 euros. En la guantera se halló 1 billete de 20 euros.

En el domicilio donde se efectuó el registro únicamente vivían Nemesio y Luis Alberto . Ambos poseían las sustancias intervenidas para destinarlas a la venta de terceras personas. El dinero intervenido provenía de esta actividad.

Queda igualmente probado que Nemesio y Luis Alberto , al tiempo de los hechos, eran consumidores de cocaína sin que tuvieran las capacidades intelectivas y volitivas afectadas por esta circunstancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por las Defensas de los acusados se renunció a la cuestión previa planteada inicialmente sobre la nulidad de la entrada y registro efectuada en el domicilio de los acusados. No obstante lo anterior, por parte de Nemesio se ha negado que autorizara la entrada a los Agentes actuantes, pues manifiesta que la autorización obrante en autos la firmó en sede policial.

Para resolver la cuestión es necesario exponer el acervo probatorio en el que se basa esta Sala para concluir en la validez de la autorización prestada por Nemesio con carácter previo a que los Agentes actuantes entraran efectivamente en la vivienda. Acervo probatorio que sirve de base igualmente para declarar los hechos que han quedado expuestos como probados, producto de la valoración en conciencia de la prueba practicada con todas las garantías del Juicio Oral. Éste ha consistido en:

Por los Agentes de Policía Nacional números NUM004 , NUM005 , NUM006 se ha manifestado que cuando se hallaban realizando un control rutinario de vehículos y de personas vieron el BMW conducido por Nemesio y en el que viajaba en la posición de copiloto Luis Alberto , parándolo, y siendo que estos, así como el vehículo, se hallaban indocumentados. Los acusados les manifestaron que tenían la documentación en el domicilio sito en CALLE000 nº NUM001 -piso NUM002 - puerta NUM003 de Ibiza y que les acompañaran a por la documentación. Se dirigieron al mencionado domicilio acompañando hasta el mismo a Nemesio y quedando abajo Luis Alberto junto a dos compañeros más. Una vez arriba, en el rellano, Nemesio les pidió que entraran en la vivienda porque le daba vergüenza que los vecinos les vieran a lo que los funcionarios contestaron que, para entrar, necesitaban su autorización por escrito. El funcionario nº NUM004 portaba una carpeta con folios por lo que Nemesio en uno de ellos procedió a escribir se su puño y letra, la autorización de entrada a los funcionarios en la vivienda mencionada, que redactó en inglés. Al abrir la puerta primero entró Nemesio y tras él los funcionarios, siendo que, a simple vista, pudieron observar una báscula de precisión, multitud de sustancias que pudieran ser estupefacientes en la mesa y en la barra. Le preguntaron a Nemesio por las sustancias y por el origen "de eso" y éste les contestó "que era verdad" en actitud nerviosa, que era suyo. Por lo anterior, los funcionarios actuantes avisaron a los que se hallaban en el exterior junto a Luis Alberto para que subieran. Tras esto procedieron a la detención de los acusados. El funcionario nº NUM006 fue quien hizo las veces de intérprete hablando en inglés a Nemesio y traduciendo a los compañeros lo que este decía, así como respecto de la autorización de entrada manuscrita por aquél.

Los funcionarios nº NUM007 y NUM008 , en el mismo sentido que los anteriores, han manifestado que pararon el vehículo en el que iban Nemesio y Luis Alberto y ante la falta de documentación, les acompañaron al domicilio. Se quedaron en el exterior del domicilio junto a Luis Alberto en tanto sus compañeros subían a la vivienda con Nemesio . Cuando los compañeros les avisaron, subieron a la vivienda, junto a Luis Alberto y pudieron observar, a simple vista, la sustancia estupefaciente.

Los funcionarios nº NUM009 y nº NUM010 han manifestado que participaron en la entrada y registro autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ibiza interviniéndose una báscula de precisión, la sustancia intervenida siendo que la gran parte estaba en la basura, se hallaron anotaciones manuscritas con nombres y cantidades, bolsas de autocierre, dinero, así como un papel con precios de droga y el nombre de "este chico".

En relación al testimonio de los funcionarios intervinientes en el registro, consta en el acta de entrada y registro (folios 13 a 15) el hallazgo de las sustancias estupefacientes, la balanza de precisión, anotaciones manuscritas, bolsas de autocierre, dinero así como también en el vehículo que conducía Nemesio .

El acusado Nemesio basándose en su legítimo derecho a no declarar, ha contestado únicamente a las preguntas de su defensa siendo que estas, principalmente, se han dirigido a negar que autorizara la entrada a los funcionarios de policía actuantes. Dice que los Agentes les pararon y como no tenían documentación les acompañaron al domicilio. Tres funcionarios le acompañaron a la vivienda y Luis Alberto se quedo abajo con otros. Cuando llegaron a la vivienda él entró y saco la documentación. Los funcionarios le dijeron que necesitaban una mesa y él les dijo que no podían entrar en su casa. No firmó ninguna autorización en el lugar sino posteriormente en comisaría. Mientras un policía utilizaba la mesa los otros estaban buscando y encontraron una balanza de precisión en la estantería superior y por eso le preguntaron por la cocaína aunque él les dijo que no tenía cocaína. Finalmente encontraron las drogas y les detuvieron. Es consumidor de cocaína todos los días y el resto de sustancias, hachís, éxtasis, esteroides, GHB y todas las que había en la casa cuando va de fiesta. No sabía que le iban a coger. En la primera declaración que realiza en instrucción(folios 51 y 52) manifestó que había autorizado a la policía entrar en la vivienda para recoger la documentación. En la segunda declaración que efectúa en instrucción (folios 121 a 125) es donde niega, por primera vez, que autorizara la entrada a los funcionarios actuantes; que el hachís estaba a simple vista y que el resto no era visible. Las sustancias estaban escondidas. El alquiler estaba a nombre suyo y de Luis Alberto . Dijo en su primera declaración que sí había autorizado porque "había explicado lo que había ocurrido al Abogado de oficio y al Juez, y cambió de abogado porque no le gustó el Abogado de oficio" continuando en el sentido de aclarar que una cosa es haber firmado el documento y otra autorizar la entrada. Tenía cocaína, ketamina, MDMA que no era auténtico sino sustitutivo en unos 100 gramos de cada una de estas sustancias. Las tenían para su consumo pues venían 3 meses a España y si lo compraban todo junto les salía más barato. Las pastillas intervenidas son para el gimnasio. Compraron la sustancia en internet y pagaron en metálico por mitad.

Por su parte Luis Alberto , igualmente basándose en su legítimo derecho a no declarar, ha contestado únicamente a las preguntas de su defensa y manifiesta que la policía les paro y como no tenían documentación les acompañaron al domicilio. Él se quedó abajo y Nemesio subió. Piensa que Nemesio no autorizó la entrada. No sabe si Nemesio firmó en Comisaría pero sabe que le sacaron a una Sala y no firmó de antemano oyendo como la policía le pedía que escribiera y firmara el documento. Él no firmó nada. Toma cocaína desde los 19 años y la consume todos los días; el resto cuando va de fiesta. En su primera declaración (folios 53 y 54) manifestó que él no autorizó la entrada pero que creía que Nemesio dijo que sí.

Por el perito Don Vicente , aportado por la defensa, en relación a los informes aportados por éstas al inicio de Juicio, se ha concluido que Luis Alberto presenta abuso de estimulantes y de cocaína y Nemesio abuso y dependencia de cocaína y sustancias anfetamínicas. Se ha basado en sus historias clínicas y en los análisis de orina realizados una vez detenidos los acusados(folios 165 a 168) y en los análisis de cabello(folios 284 a 287). Las historias clínicas no han sido aportadas.

La autorización firmada y redactada por Nemesio obra al folio 37.

La documental aportada al inicio de juicio, respecto a Luis Alberto revela que la familia de éste se ha puesto en contacto con el Centro Narconon para inscribir a éste y a Nemesio en un programa de rehabilitación de drogas y alcohol; respecto a Nemesio que éste está asistiendo en prisión al grupo de atención a drogodependientes desde el 21/1/2011.

Los análisis de orina de los acusados(folios 165 a 168) realizados el 4 de agosto de 2010, dieron positivo en cocaína y benzoilecgonina sin detectar otras sustancias. La analítica de cabellos de Nemesio (8 de noviembre de 2010) dio positivo en cocaína (folios 284 y 285) en 1,5 ng/mg; la de Luis Alberto (8 de noviembre de 2010) dio negativa(folios 286 y 287).

La cualidad y cantidad de la sustancia intervenida vienen determinadas pericialmente a través del informe analítico emitido el 16 de marzo de 2011 por el técnico del Laboratorio de Drogas del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares (sin foliar) que no ha sido impugnado existiendo un cuerpo de doctrina jurisprudencial muy consolidado que atribuye validez probatoria a este tipo de informes. ( STS de 19-12-2006 nos dice que, "según reiterada jurisprudencia de esta Sala, los informes periciales emitidos por los Laboratorios y Centros Oficiales especializados, por su carácter oficial (y, por tanto, independiente de las personas implicadas en la causa), por la preparación profesional de los funcionarios que en ellos prestan sus servicios, y por los medios técnicos de que, de ordinario, están dotados, ofrecen unas plenas garantías de objetividad y solvencia. De ahí que, en principio, no precisen de su ratificación ante la autoridad judicial para alcanzar plena validez probatoria, salvo que hayan sido expresamente impugnados por las partes interesadas(...)"

En la misma línea el valor económico de la droga viene acreditado con la Diligencia efectuada por los el Grupo de Drogas y Crimen Organizado actuante(folio 24-25) y el informe emitido por Policía Judicial(folios 297 y 2978), que igualmente ha sido acatado pacíficamente.

SEGUNDO.- En cuanto a la entrada lícita en domicilio ajeno tiene dicho el Tribunal Supremo, en Sentencia de 14 de marzo de 2006 , que solo existen tres supuestos: mediante consentimiento del titular -art. 551 -, flagrante delito -art. 553 - y autorización judicial -art. 558 -, ( SSTS 20.9.94 [ RJ 1994, 7008], 24.1 [ RJ 1995, 160], 27.4.95 [ RJ 1995, 3538], 18.10.96 [RJ 1996, 7749] y 23.197 [RJ 1997, 105]). Se remite a la STS de 4 de noviembre de 2002 en cuanto a los requisitos del consentimiento autorizante del registro domiciliario. Estos son:

a) Otorgado por persona capaz.

b) Otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere: a) que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; b) que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; c) que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial.

c) Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su constancia indeleble.

d) Debe otorgarse expresamente, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 551 autoriza el consentimiento presunto.

e) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical.

f) El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos.

g) No son necesarias en ese caso las formalidades recogidas en el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto de la presencia del Secretario Judicial.

En el supuesto de autos, concurren todos y cada uno de los anteriores requisitos como se desprende de la prueba expuesta en el Fundamento de Derecho anterior.

Así los agentes que acompañaron a Nemesio a la vivienda han declarado de modo preciso, coherente y claro que éste les autorizó a entrar cuando se hallaban en el rellano del domicilio, es decir, antes de su entrada efectiva. Alegaba Nemesio que no quería que los vecinos le vieran.

Consta el escrito firmado por Nemesio en inglés autorizando dicha entrada. Es cierto que, según ha manifestado éste y según la traducción realizada por la intérprete, utilizó el verbo en pasado. Ello no tiene mayor trascendencia si se pone en relación con el hecho de que el Agente que hacía las funciones de traductor ha manifestado que no tiene un exacto conocimiento del idioma sino tan solo que su conocimiento lo es para poder comunicarse, en este caso, con Nemesio . A ello ha de añadirse que en el mencionado escrito Nemesio hace constar como hora de la firma las 21.30 horas lo que contradice la versión que mantiene de haber firmado en dependencias policiales toda vez que pasan a los calabozos a las 23 horas y se les leen los derechos a las 23.10 horas. Él mismo ha manifestado que firmó una o dos horas después de la detención por lo que carece de sentido que hiciera constar como hora de la firma las 21.30 horas. Hora que es la que se expresa en las actuaciones como la hora de inicio de las mismas.

En Instrucción, Nemesio , manifestó que había autorizado la entrada. Es posteriormente, cuando lo niega y mantiene la negativa en el acto de Juicio, lo que evidencia su contradicción.

Por su parte Luis Alberto inicialmente manifestó en Instrucción que si bien él no había autorizado creía que Nemesio sí lo había hecho. En el acto de Juicio dice que sacaron a Nemesio de la Sala donde se hallaban y que él no estaba cuando firmó pero que oía cómo le decían a Nemesio que tenía que firmar. Esto contradice expresamente lo declarado en Instrucción cuando manifestó que les habían metido, a ambos, en una habitación pequeña y amenazaron (los Agentes) a Nemesio para que firmara. Es decir, primero dice que estaba presente y en Juicio dice que no.

En definitiva, de cuanto se ha expuesto no cabe sino concluir que Nemesio autorizó a los Agentes de modo consciente y voluntario, por escrito y de modo expreso, para que estos accedieran a la vivienda siendo, además, que ante la existencia de sólo dos moradores(él y Luis Alberto ) el consentimiento de uno es válido para la diligencia de entrada( STS 22 de septiembre de 2005 ) y no hallándose detenido en ese momento, no era necesaria la asistencia de Letrado, siendo lícita la entrada en el domicilio.

TERCERO.- Expuesto cuanto antecede, los hechos declarados probados, son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 del Código Penal .

Como tiene declarado la jurisprudencia( STS 4 de Abril de 2006 , entre otras), la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de tenencia, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c) el elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito, que en ocasiones no será obtenible por prueba directa, sino deducible del conjunto de sus acciones, de las circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Concurre, en el supuesto enjuiciado, todos y cada uno de los requisitos anteriormente expuestos siendo calificables los hechos declarados probados como delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud.

En cuanto al elemento objetivo, que se concreta en la posesión por los acusados de las sustancias intervenidas. Como han expresado los Agentes actuantes, consta en el Acta de entrada y registro, las sustancias intervenidas fueron halladas en la vivienda que constituía el domicilio de los acusados. Vivienda que se hallaba ocupada, únicamente, por ellos dos como manifestaron en instrucción. Posesión que tampoco han negado a salvo el destino de la misma.

En cuanto a las sustancias intervenidas(objeto material), si bien no todas se hallan incluidas en la expresión "drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas" sí lo son:

- La cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud(según constante jurisprudencia del TS, entre otras STS de 8-6-92 , 24.1.95 , STS 22 de Febrero de 2005 ), siendo ésta incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.

- El MDMA (5-metoxi-3, 4-metilenedioxianfetamina) se halla incluída en la lista I del Convenido de Viena de 21 de febrero de 1971 (BOE de 10 de septiembre de 1976) y art. 2 del RD 2829/1977 .

- La ketamina, que en el momento de los hechos se trataba de un producto no sujeto a restricción(actualmente se halla incluido en la Lista IV del Anexo del RD 2829/1977, añadido por Orden SAS/2712/2010, de 13 de octubre) se trata de una sustancia nociva para la salud como ya tuvo ocasión de pronunciarse esta Sala en Sentencia de 9 de junio de 2008 , toda vez que, relacionada con la fenciclidina(incluida en la Lista II del RD 2829/77) su uso no terapéutico supone un peligro para la salud pública.

- El Cannabis sativa tipo resina, incluido en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961.

- El GHB incluido en la Lista IV del Convenio de Viena de 1971 sobre sustancias psicotrópicas.

En cuanto al elemento subjetivo o intencional, el ánimus, esto es, si el destino de las sustancias era para su consumo o la preordenación al tráfico ilícito, puesto que los acusados niegan que fuera para el tráfico y afirman que era para su consumo, no habiéndose observado ningún acto de venta a terceros de la droga, tiene dicho la Jurisprudencia, que la voluntad de destinar la droga poseída al tráfico, a falta de un expreso reconocimiento del poseedor -ciertamente infrecuente- o de que la evidencia la cantidad de droga poseída, solamente puede ser acreditada en el proceso penal mediante una prueba indirecta o indiciaria. Y para la validez y eficacia de ésta es preciso: a) Pluralidad de hechos-base o indicios; b) precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de una concatenación de indicios; c)necesidad de que sean periféricos o concomitantes respecto del dato fáctico a probar; d)interrelación entre dichos indicios; e)racionalidad de la inferencia, en el sentido de que entre los indicios y el dato precisado de acreditar ha de existir un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano"( art. 386.1 LEC ), es decir, la inferencia ha de ser respetuosa con las exigencias de la lógica y con las enseñanzas de la ciencia y de la experiencia común; y f) expresión en la motivación( art. 120.3 CE ) de cómo se llegó a la inferencia, para que pueda conocerse públicamente el discurso del Tribunal y, en su caso, ser sometido al control de los órganos jurisdiccionales( SSTS 22 de mayo y 30 de octubre de 2006 ). En concreto el Tribunal Supremo viene induciendo el ánimo de traficar a partir de la cantidad de sustancia aprehendida unida a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias y otras semejantes. De este modo, acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable de que la tenencia de éstas está destinada al tráfico.

En el supuesto de autos, partiendo de la acreditada posesión de la sustancia intervenida, como ha quedado expuesto, el destino de la misma para su venta a terceras personas se infiere de datos probatorios de naturaleza indiciaria o circunstancias que refuerzan aquélla finalidad. Así se desprende de:

1/ Cantidad y variedad de sustancia intervenida que no guarda relación con el consumo manifestado por los acusados puesto que éstos dieron positivo en cocaína pero negativo en cuanto al resto de sustancias. La cantidad que ha sido declarada probada excede del acopio que se considera razonable para el consumo propio.

2/ La existencia de sustancias no fiscalizables pero que pueden ser destinadas a "cortar" la sustancia prohibida atendiendo a la pureza presentada por parte de ésta, como por ejemplo, la cocaína con una pureza de más del 80% o la presentada en roca.

3/ El lugar donde fueron halladas: la mayoría en el cubo de la basura de una de las instancias de la vivienda, ocultas, salvo las que inicialmente pudieron ver los Agentes que iniciaron la actuación.

4/ La existencia de instrumentos que pueden destinarse al fin del tráfico como es la balanza de precisión así como recipientes que contenían restos de sustancias.

5/ La considerable cantidad de dinero hallada en el primer registro del vehículo, en el segundo (en chaqueta y guantera) y en la vivienda, fraccionado en distintos billetes así como en monedas, parte de los cuales se hallaron en una caja de Ibufén, en una bolsa dentro de la caja fuerte, en una chaqueta en el vehículo y en la guantera.

6/ Hallar parte del dinero en una chaqueta en el segundo registro efectuado al vehículo, habiendo sido parados los acusados por los Agentes actuantes cuando se hallaban fuera de la vivienda, induce a concluir que volvían de realizar la venta.

7/ La existencia de bolsitas vacías de autocierre, que por su cantidad, 112, se destinarían a su relleno y distribución.

8/ Los acusados han manifestado que compraron todas las sustancias porque en España son más baratas que en Australia y, de este modo, tendrían suficiente para 3 meses. Versión poco creíble desde el momento en que no es lógico que, si en España tales sustancias son más baratas y pueden adquirirlas, las compren en tan excesivas cantidades sin que, además, se acredite en modo alguno esa "rebaja en el precio" que alegan por comprar en tales cantidades. Como tampoco que las consumieran ante el resultado negativo de las analíticas en los términos que han quedado ya expuestos.

9/ La ausencia de medios de vida acreditados por los acusados que acreditaran el origen del dinero intervenido.

En definitiva, los elementos expuestos conjugados entre sí, mediante conexión lógica, lleva a esta Sala a la inequívoca y segura convicción de que los acusados poseían las sustancias intervenidas con la finalidad de su venta a terceras personas y el dinero intervenido era origen de esta actividad.

CUARTO.- De los anteriores hechos son responsables en concepto de autor los acusados Nemesio y Luis Alberto por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran, artículos 27 y 28 del C. penal . La prueba practicada a que precedentemente se ha hecho mérito, enerva la presunción de inculpabilidad de los acusados.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Los acusados han alegado su consumo habitual de cocaína y esporádico del resto de sustancias.

La jurisprudencia del TS es unánime cuando indica que la simple condición de drogadicta de una persona no es suficiente para apreciar en su conducta la concurrencia de la atenuante de drogadicción - STS de 18 de Abril de 2008 , entre las más recientes-. Se exige la concurrencia de unos requisitos generales para que una adicción produzca un efecto penológico -ya se pretenda una exclusión de la responsabilidad penal, una eximente incompleta o una mera atenuante vía artículo 21, circunstancias 2ª o 6ª del Código Penal -. Así: a) un requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia sea grave -no cualquier adicción a la droga es suficiente- y que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida; b) un requisito psicológico, o sea, que el sujeto sufra una afectación de las facultades mentales, porque aunque la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias, no puede obviarse que la razón de esta norma es la disminución de imputabilidad; c) un requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes; y d) un requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal.

En definitiva, de todo lo anterior se desprende que toda la jurisprudencia exige, para apreciar cualquier atenuación de la responsabilidad penal la prueba de, al menos, una adicción - STS de 23 de Octubre de 2007 - y, además, la conexión de la misma con el delito - STS de 7 de Marzo de 2003 -. Y, en nuestro caso, la mera constatación de un consumo de cannabis y MDMA por el acusado no permite construir ninguna atenuación de pena porque siquiera hay prueba de que haya adicción.

En nuestro caso, si bien los acusados han manifestado que eran consumidores habituales de cocaína, lo que viene corroborado por los análisis de orina, y, en el caso de Nemesio , también con la analítica del cabello, lo cierto es que la mera constatación del consumo no permite construir ninguna atenuación de pena porque la pericial aportada por las defensas, más allá de constatar lo que ya reflejaba la analítica de orina, no aporta dato alguno que permita entender la existencia de adicción en el sentido exigido para la atenuación siendo, además, que se basa en una historia clínica que no se ha aportado, no pudiendo ser valorada por esta Sala. En cuanto al resto de sustancias, las analíticas realizadas han dado negativas sin que se haya aportado alguna otra en pro de su apreciación.

SEXTO.- Por lo que respecta a la individualización de la pena a imponer a cada acusado, atendiendo a la cantidad y variedad de sustancias intervenidas, ha de concluirse necesariamente en la gravedad del hecho, pues representa un evidente peligro para la Salud pública. Ello justificaría la no imposición de la pena prevista en el art. 368 en relación con el artículo 66 regla 6ª, ambos del Código Penal , en su grado mínimo, si bien atendiendo al marco prefijado por el Principio Acusatorio(habiendo interesado el Ministerio Fiscal la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 30.000 euros a la que se han adherido las defensas de los acusados) procede imponer, como ajustada a Derecho, la solicitada, esto es, para cada uno de los acusados, PENA DE 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 30.000, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días

SEPTIMO.- De conformidad con el artículo 374 en relación con el art., 127 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes aprehendidas así como el comiso del dinero intervenido al que se dará el destino legal.

OCTAVO .- Las costas procesales se imponen por ministerio de la Ley a todo responsable penal de un delito o falta, según disponen los artículos 123 y concordantes del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo imponerse a los acusados por mitad.

Vistos, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a:

1º) Nemesio como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION Y MULTA DE 30.000 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 DIAS de privación de libertad, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

2º) Luis Alberto como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION Y MULTA DE 30.000 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 DIAS de privación de libertad, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas impuestas le serán de abono a los condenados los días de privación de libertad sufridos por esta causa.

Se decreta el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes aprehendidas así como el comiso del dinero intervenido al que se dará el destino legal.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.