Sentencia Penal Nº 82/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 25/2007 de 28 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

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ROLLO No 25/07

SUMARIO No 2/07

DELITO: Contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y prostitución.

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Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Luis Goizueta Adame

Magistrados:

D. Salvador Alba Mesa

Dna. Laura Miraut Martín

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En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veintiocho de julio de dos mil once.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. cuatro de Telde, seguida por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y prostitución, siendo los acusados Benjamín , mayor de edad, nacido el 01-10-1960, hijo de Okperan y de Grace, natural de Lagos-Nigeria y con tarjeta de residencia NUM000 , sin antecedentes penales, declarado parcialmente solvente y en prisión provisional por esta causa desde el 27 de abril de 2007 hasta la actualidad; Luz , mayor de edad, nacida el 26-06-1980, natural de Nigeria y con tarjeta de residencia NUM001 , sin antecedentes penales, declarada insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 27 de abril de 2007 hasta el 2 de julio de 2007; María Teresa , mayor de edad, nacida el 01-10-1976, natural de Nigeria y con tarjeta de residencia NUM002 , sin antecedentes penales, declarada insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 13 de abril de 2007 hasta el 16 de mayo de 2007; Guadalupe , mayor de edad, nacida el 28-05-1984, hija de Evelyn y de Emmanuel, natural de Nigeria y con tarjeta de residencia NUM003 , sin antecedentes penales, declarada insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 27 de abril de 2007 hasta el 4 de mayo de 2007; y Marí Trini , mayor de edad, nacida el 30-01-1978, natural de Benin City-Nigeria y con tarjeta de residencia NUM004 , sin antecedentes penales, declarada insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 27 de abril de 2007 hasta el 2 de julio de 2007; con instrucción; en la que fueron partes: el Ministerio Fiscal, dichos acusados, el primero de ellos defendido por el Letrado D. Vicente Flores Guerra y representado por la Procuradora de los Tribunales Dna. Petra Ramos Pérez, la segunda acusada defendida por el Letrado D. Pedro Sánchez Vega y representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Ojeda Rodríguez, la tercera acusada defendida por el Letrado D. Lovette Eke y representada por la Procuradora de los Tribunales Dna. Inmaculada Hortensia López Vera, la cuarta acusada defendida por el Letrado D. Gustavo Adolfo Santana Rodríguez y representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Ojeda Rodríguez, y la quinta acusada defendida por el Letrado D. Pedro Sánchez Vega y representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Ojeda Rodríguez; siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Suplente Dna. Laura Miraut Martín, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21, 22, 25 y 28 de junio de 2010 ha tenido lugar en la Sala de Vistas de esta Audiencia Provincial la Vista, en Juicio Oral y público, de la causa antes descrita. Al acto de la Vista Oral asistieron los acusados.

SEGUNDO.- En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones, en las que calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el art. 318 bis apartado primero , un delito del art. 318 bis 2 y dos delitos de prostitución coactiva previsto y penado en el art. 188.1 del Código Penal , estimando responsables criminalmente en concepto de autores conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal a Benjamín por un delito del art. 318 bis 1 y dos delitos del art. 188.1 del Código Penal , a María Teresa por un delito del art. 318 bis párrafo 1 y 2 del Código Penal , a Luz por dos delitos del art. 188.1 del Código Penal , a Guadalupe Y Marí Trini por un delito del art. 188.1 del Código Penal cada una, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los procesados, y solicitó se impongan a Benjamín la pena de 8 anos de prisión por el delito del art. 318 bis 1 del Código Penal , y la pena de cuatro anos de prisión y 20 meses de multa a razón de 10€ de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas de multa insatisfechas (art. 53 Código Penal ) por cada delito del art. 188.1 del Código Penal , a María Teresa la pena de 10 anos de prisión por el delito del art. 318 bis 1 y 2 del Código Penal , a Luz la pena de 2 anos y 6 meses de prisión y multa de 15 meses a razón de 10€ de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas de multa insatisfechas (art. 53 Código Penal ) por cada delito del art. 188.1 Código Penal , a Guadalupe la pena de 2 anos y 6 meses de prisión y multa de 15 meses a razón de 10€ de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas de multa insatisfechas (art. 53 Código Penal ) por el delito del art. 188.1 Código Penal y a Marí Trini la pena de 2 anos y 6 meses de prisión y multa de 15 meses a razón de 10€ de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas de multa insatisfechas (art. 53 Código Penal ) por el delito del art. 188.1 Código Penal ; abono de costas proporcional para cada uno de los procesados, así como que los procesados indemnizarán solidariamente a María Purificación en la cantidad de 60.000 €, y además los procesados Benjamín Y Luz , indemnizarán solidariamente a la testigo protegido no NUM007 en la cantidad de 30.000€; interesando que en la sentencia que se dicte se haga constar que dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el art. 576, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Las respectivas defensas de los acusados, quienes negaron los hechos a ellos apuntados, en sus conclusiones, también definitivas, solicitaron la libre absolución de sus defendidos. La defensa de Benjamín solicitó con carácter exclusivamente alternativo que, en su caso, se imputara y condenara a su defendido por un único delito continuado de prostitución del art. 188.1 del Código Penal , en relación al art. 77 de dicho texto legal, alegando la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6o del Código Penal .

CUARTO.- La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2010 en esta causa. Contra la citada sentencia la representación procesal del acusado Benjamín interpuso ante el Tribunal Supremo recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional. La Sala Segunda del Tribunal Supremo con fecha 1 de abril de 2011 dictó resolución resolviendo el recurso de casación interpuesto, declarando haber lugar al recurso de casación promovido por la representación legal de Benjamín y acordando devolver la causa al Tribunal de procedencia "para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se dictó sentencia, proceda a dictar nueva resolución, con expresión clara y terminante del hecho probado y motivación acorde con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva".

Hechos

PRIMERO.- Se estima probado y así se declara que el procesado Benjamín se encontraba en Espana desde finales de los anos 90, donde había conseguido la condición de refugiado, adquiriendo posteriormente la nacionalidad espanola por residencia el 12.12.2005. El procesado como forma de ganarse la vida, explotaba un locutorio y una peluquería. El procesado, habría adquirido así fama dentro de la comunidad nigeriana en Gran Canaria, de forma que aseguraba a sus compatriotas que podía ayudarlos a regularizar su situación en Espana. Así las cosas y pese haber declarado a las autoridades espanolas que su vida corría peligro en Nigeria, consiguiendo así la condición de refugiado y el estatuto jurídico de asilado, no dudaba en viajar a Nigeria con la única finalidad de captar y traer mujeres a Espana para posteriormente explotarlas sexualmente lucrándose con ello; haciéndoles creer a ellas y a sus familiares con quienes no dudaba en entrevistarse, que les daría un trabajo y les arreglaría los documentos para obtener la residencia en Europa. De esta forma, las mujeres, cuya situación económica en Nigeria era totalmente precaria adquirían una deuda con el procesado con la finalidad de que éste las trasladara desde Nigeria a Europa. El procesado no actuaba sólo puesto que era ayudado en el transporte de las mujeres desde Nigeria a Espana por familiares en Nigeria y amigos en Marruecos.

SEGUNDO.- Concretamente en fecha no determinada pero en el ano 2005 Benjamín contactó con la ciudadana nigeriana llamada María Purificación , a través de su hermano el llamado Calixto , a quien le propuso la posibilidad de viajar a Espana prometiéndole un buen trabajo. Para poder realizar el viaje, María Purificación tuvo que entregarle al procesado Benjamín 42.000 dólares americanos. El viaje que el procesado le había organizado obligó a María Purificación a pasar unos meses en Marruecos a la espera de que Benjamín le mandara el pasaporte con el que podría coger el avión hacia Espana. Cuando todo estuvo preparado, María Purificación voló de Casablanca a Madrid, donde permaneció unos días y finalmente llegó a Las Palmas de Gran Canaria en fecha no determinada de mediados de agosto de 2005.

Una vez en Gran Canaria, el procesado Benjamín alojó a María Purificación en el domicilio que éste tenía alquilado en el Carrizal, concretamente en la CALLE000 no NUM005 de Ingenio, le dijo que se llamaría Erika y la obligó a ejercer la prostitución en la calle con la finalidad de que ésta no solo le pagara la deuda sino de lucrarse personalmente con la actividad sexual que ésta llevaba a cabo, entregándole ésta a Benjamín todo el dinero que recaudaba. María Purificación nunca supo que una vez en Espana tendría que prostituirse siendo obligada a ello, puesto que Benjamín no solo la tenía controlada en su actividad sino que ejercía su poder sobre ella amedrentándola con imponerle multas pecuniarias y así aumentar la deuda inicial si no hacía bien su trabajo, pero además la atemorizaba con realizar actos de vudú a sabiendas de las creencias existentes en la sociedad nigeriana y que María Purificación seguía. De igual forma, Benjamín amenazaba a María Purificación con darle palizas si no se prostituía, e intentaba mantener relaciones sexuales con ésta. Además Benjamín le intervino la única documentación que poseía María Purificación , consistente en un pasaporte de Nigeria que alguna persona relacionada con el procesado Benjamín le había confeccionado a nombre de Benita y por el que ésta tuvo que pagar 300€, y que guardaba en su casa. María Purificación hasta el momento de la detención de Benjamín le había pagado una cantidad de 19.000€ de su deuda.

TERCERO.- Por su parte María Cristina , quien llegó a Espana en el ano 2005, estuvo también viviendo en la casa de la C/ CALLE000 durante tres semanas, donde coincidió con María Purificación -a quien Benjamín le presentó como su chica-, y pudo percatarse de que la chica trabajaba en Playa del Inglés como prostituta. Benjamín le dijo a ella que María Purificación le había denunciado y se había ido, y por ello ella tendría que asumir la deuda de 42.000 dólares de María Purificación y que debía hacerlo prostituyéndose, a lo que ella se negó rotundamente. Benjamín le despojó de su certificado de matrimonio y del certificado de defunción de su marido; documentos éstos que fueron hallados escondidos junto con DVD y otro tipo de documentación (pasaportes, libretas,...) de las chicas implicadas en este procedimiento en la máquina de tabaco del locutorio regentado por Benjamín .

Benjamín obligaba también a prostituirse a la testigo protegido no NUM007 . La chica se encontraba en Madrid tras su llegada de Nigeria en el ano 2003. Hasta Madrid llegó Benjamín que con la finalidad de reclutar una chica más para sus negocios de proxeneta, le ofreció un trabajo en Gran Canaria y además le prometió que le gestionaría los documentos de la residencia en Espana. Una vez en Gran Canaria, la testigo fue alojada en el piso de la CALLE000 no NUM005 de Ingenio, alquilado por el procesado y fue obligada a prostituirse debiéndole entregar a Benjamín todo el dinero que recaudaba, lucrándose así éste de la prostitución ajena. Benjamín obligaba a la testigo protegido no NUM007 a ejercer la prostitución, imponiéndole multas si a su juicio no ejercía adecuadamente la prostitución, golpeándola, sin que la testigo protegido denunciara tales hechos habida cuenta del poder que Benjamín ejercía sobre la misma, así como la situación de indocumentada de ésta, y además le retuvo su pasaporte.

En el curso de la investigación se autorizó por el Juzgado de Instrucción no 4 de Telde, por auto de fecha 23 de abril de 2007 , la entrada y registro en el domicilio del procesado Benjamín sito en la CALLE001 no NUM006 NUM007 de Ingenio y en el locutorio propiedad del procesado Benjamín , llamado Locutorio Okperan Edo Afro sito en la Avenida de Carlos V no 99 de Ingenio, incautándose documentación de las chicas a las que Benjamín obligaba a prostituirse.

CUARTO.- No ha quedado acreditado que en Espana Benjamín se auxiliara, para la realización de sus actividades delictivas, de las procesadas María Teresa , Guadalupe , Luz , ni de Marí Trini .

Fundamentos

PRIMERO.- Considera el Ministerio Fiscal que los hechos que se imputan a los procesados son constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el art. 318 bis apartado primero , un delito del art. 318 bis 2 y dos delitos de prostitución coactiva previsto y penado en el art. 188.1 del Código Penal , solicitando se impongan a Benjamín la pena de 8 anos de prisión por el delito del art. 318 bis 1 del Código Penal , y la pena de cuatro anos de prisión y 20 meses de multa a razón de 10€ de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas de multa insatisfechas (art. 53 Código Penal ) por cada delito del art. 188.1 del Código Penal , a María Teresa la pena de 10 anos de prisión por el delito del art. 318 bis 1 y 2 del Código Penal , a Luz la pena de 2 anos y 6 meses de prisión y multa de 15 meses a razón de 10€ de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas de multa insatisfechas (art. 53 Código Penal ) por cada delito del art. 188.1 Código Penal , a Guadalupe la pena de 2 anos y 6 meses de prisión y multa de 15 meses a razón de 10€ de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas de multa insatisfechas (art. 53 Código Penal ) por el delito del art. 188.1 Código Penal y a Marí Trini la pena de 2 anos y 6 meses de prisión y multa de 15 meses a razón de 10€ de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas de multa insatisfechas (art. 53 Código Penal ) por el delito del art. 188.1 Código Penal ; abono de costas proporcional para cada uno de los procesados, así como que los procesados indemnizarán solidariamente a María Purificación en la cantidad de 60.000 €, y además los procesados Benjamín Y Luz , indemnizarán solidariamente a la testigo protegido no NUM007 en la cantidad de 30.000€; interesando que en la sentencia que se dicte se haga constar que dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el art. 576, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- Sin embargo, a resultas de la prueba practicada en el plenario, examinada con la inmediación, concentración y contradicción características de dicha fase, se deduce que la misma no tiene entidad bastante para llevar a este Tribunal a la convicción de que los hechos fuesen exactamente tal y como nos los relata el Ministerio Fiscal respecto de todos los procesados y que, por lo tanto, no todas las personas implicadas en los mismos resulten penalmente responsables de las infracciones que se les imputan, ni sea así posible desvirtuar el principio de presunción de inocencia respecto a las mismas. Y es que en el presente caso entiende esta Sala que únicamente el acusado Benjamín ha incurrido en un delito previsto en el artículo 318 bis apartado primero del Código Penal y en dos delitos del artículo 188.1 del Código Penal .

A tal conclusión llega este Tribunal desde el análisis de la prueba practicada en el marco de atribuciones que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal le otorga; y ello, a partir de lo actuado con trascendencia en el plenario atendidos, por lo demás, los principios de oralidad, contradicción, e inmediación, sin merma del principio de presunción de inocencia que el artículo 24 de la Constitución Espanola establece.

Al respecto, hemos de anotar, con el Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia de 10 de julio de 2000 (RJ 2000, 6209), que «la presunción de inocencia, senaló el Tribunal Constitucional en su sentencia 31/81, de 28 de julio (RTC 1981, 31), se ha constituido en principio general del derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos. A partir de la anterior consideración, la jurisprudencia ha destacado su naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

Fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

Normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Desde esta perspectiva, la presunción de inocencia se extiende a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

La presunción de inocencia se constituye, pues, como una presunción iuris tantum y como tal puede ser desvirtuada a través del desarrollo de una actividad probatoria suficiente, sin que cuando tal actividad se haya producido pueda entenderse vulnerado el artículo 24 de la Constitución Espanola, es decir, la inocencia termina cuando hay pruebas demostrativas de haberse realizado los hechos inculpados. Por tanto, la aplicación del principio de inocencia se justifica por la existencia de un vacío probatorio absoluto. Pero ello no altera las competencias privativas que en orden a la valoración de la prueba otorga al órgano jurisdiccional el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo 2001 ( RJ 2001, 1357) establece que: «Frente a los antiguos sistemas inquisitoriales, los ordenamientos procesales penales que responden a los principios y derechos fundamentales consagrados en los textos constitucionales establecen que los órganos jurisdiccionales encargados de la investigación, enjuiciamiento y fallo deben partir, como presupuesto previo, de la indiscutida inocencia de todas las personas que se ven envueltas en un proceso penal.

Para superar esta posición inicial es necesario que se manejen pruebas incriminatorias, válidamente obtenidas y con una carga inculpatoria, de manera que la decisión condenatoria se ampare o fundamente en bases sólidas y lo suficientemente consistentes como para resistir el filtro de las sucesivas instancias que puedan utilizarse en el marco de los recursos disponibles.

La extrema versatilidad de las diversas circunstancias, concurrentes en cada proceso, hace que el principio constitucional de presunción de inocencia se alce como la primera barrera de la que se pueda disponer para atacar la validez de una resolución condenatoria. Por ello es el motivo que, con más frecuencia, se utiliza por los condenados al acudir a la vía de los recursos, lo que ha dado lugar a una abundantisima doctrina jurisprudencial, que ha perfilado sus contornos en relación con un principio fundamental de la labor de enjuiciar, que propugna y necesita la admisión de la libre valoración de la prueba, sobre la base de la convicción personal de los jueces, formada a través de un examen profundo del material probatorio.

Esta libertad de criterio no es omnímoda ni puede ser incontrolada, ya que exige un necesario ejercicio de razonamiento, detallando cual ha sido el proceso mental que les ha llevado a la adopción de un criterio contrario a la tesis, normalmente exculpatoria de los acusados.

Como se ha dicho por alguna de las numerosas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, al dar respuesta a las de aquellos condenados que esgrimen en su defensa el principio constitucional de presunción de inocencia, la traducción practica de este derecho estriba en una alertada y exquisita atención por parte de jueces y Tribunales para abstenerse de cualquier pronunciamiento condenatorio, en tanto no se llegue a un razonable grado de certeza acerca de la culpabilidad del imputado. Esta convicción debe ser obtenida, naturalmente, merced a la adecuada y ponderada valoración de los elementos probatorios acumulados en la causa, recogidos con las debidas garantías. Se entiende salvaguardado el principio cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo para fundamentar su decisión, ha contado con un mínimo de actividad probatoria de cargo sobre la que montar sus conclusiones.

Dentro de estos mínimos exigidos para mantener la vigencia del principio protector de la presunción de inocencia, una reiterada jurisprudencia viene admitiendo como actividad probatoria válida para enervar sus efectos garantistas la sola existencia de un testimonio, inculpatorio que pueda servir de base para el razonamiento condenatorio. El testimonio único requiere, como contrapartida, un análisis detallado y exhaustivo de la calidad de su contenido y de la veracidad subjetiva de quien lo presta. Sólo superando estos escollos se puede utilizar como asidero solitario de una sentencia condenatoria. Al mismo tiempo y dentro de las excepcionalidades que se presentan en numerosos procesos, se puede utilizar como único fundamento de una condena la prueba indiciaria, siempre que se lleve a efecto una metódica, racional y lógica valoración de los diferentes indicios obrantes en la causa, de tal manera que el indicio único debe ser desechado como fuente de una resolución condenatoria. El enlace lógico y preciso, entre los indicios y las conclusiones obtenidas, es la prueba de fuego que permite superar los escollos de la presunción de inocencia».

En sentido similar nos indica nuestro Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en su sentencia de 20 de octubre de 1988 ), que para destruir la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución, presunción iuris tantum que favorece a todo acusado de delito o falta, es preciso disponer de un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo. Dicha presunción interina abarca tanto el aspecto de la culpabilidad como el de la responsabilidad penal por la realización del presunto delito, y no el normativo de reprochabilidad jurídico-penal por la ejecución voluntaria o negligente del mismo, por lo que caen fuera del ámbito de esa presunción garantizadora tanto la valoración técnico penal de la conducta declarada como existente y la determinación de su tipicidad, como la existencia de hechos impeditivos cuya mera alegación no puede ampararse en la presunción de inocencia, sino que se hace preciso su prueba por quien los invoque (así, sentencia del TS de 30 de septiembre de 1994 ). Esto es, tanto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como en la del Tribunal Supremo para enervar la presunción de inocencia es preciso no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir un enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo (en este sentido, sentencia del TS de 19 de septiembre de 1990 ).

Pero esta prueba necesaria no tiene por qué ser siempre una prueba directa, sino que a veces es suficiente la prueba indiciaria. Así, tanto el Tribunal Constitucional en múltiples sentencias (entre otras: 174/1985 , 160/1988 , 229/1988 , 111/1990 , 348/1993 , 244/1994 y 185/1995) como el Tribunal Supremo (entre ellas las de 13 de julio y 19 de noviembre de 1996 , las de 17 y 21 de enero de 1997 y la de 18 de enero de 1999 ) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados; que de ellos fluyan de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado; y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de estos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En conclusión, como senalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/1998 , la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados, y los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano explicitado en la sentencia condenatoria. Pero la prueba indiciaria, por su circunstancialidad y carácter indirecto, no debe dejar márgenes a la equivocidad, la adivinación o la mera conjetura.

Por ello, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1995 , en el mecanismo de la prueba indirecta deben ser distinguidos claramente dos elementos: 1o) los hechos básicos o indicios, que ordinariamente han de ser múltiples, pues uno solo podría fácilmente inducir a error, han de estar plenamente acreditados, es decir, justificados por medio de otra prueba; y 2o) la deducción lógica, que ha de expresar el enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, debe exteriorizarse en el propio texto de la sentencia para mostrar así públicamente que la libertad del juzgador no ha sido utilizada de modo arbitrario.

Anadir también como ya apuntó esta misma Sala (en Sentencia de 29 de mayo de 2008, núm. 57/2008 ) que es doctrina consolidada que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos judiciales en el momento de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de modo que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes.

Las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito o identificación del delincuente, y al igual que los atestados policiales no constituyen en si mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que estos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 7 de julio de 1988 [RTC 1988, 137 ] y 21 de diciembre de 1989 [ RTC 1989, 217], 19 de octubre de 1990 [RTC 1990, 161 ] y 28 de abril de 2003 [RTC 2003, 80] ).

La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, entendiéndose por prueba, la practicada en el juicio oral. La única excepción a esta regla es la de los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, que sin embargo no alcanza a cualquier acto de la investigación sumarial, sino solamente a aquellos con respecto de los cuales se prevé su imposibilidad de práctica en el juicio oral y siempre que se haya garantizado la posibilidad de contradicción o el ejercicio del derecho de defensa ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 10 de mayo [RTC 1985, 62 ] y 4 de octubre de 1985 [RTC 1985, 101 ], y 7 de julio de 1988 ).

TERCERO.- Sentado lo anterior, hemos de resolver si en el caso presente existe prueba de cargo suficiente para enervar el aludido principio de presunción de inocencia a partir de la conformación, en el supuesto enjuiciado, de los elementos constitutivos de los tipos penales que la acusación imputa a los procesados, esto es, del delito contra los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis y del delito de prostitución coactiva previsto y penado en el artículo 188.1 del Código Penal .

Abordaremos en primer lugar el estudio del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros imputado por el Ministerio Fiscal a los procesados Benjamín y María Teresa .

El delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, regulado en el mencionado precepto recoge un tipo básico en el apartado primero , en el que se castiga con pena de prisión de cuatro a ocho anos al que "directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal de personas desde, en tránsito o con destino a Espana", y cuatro tipos agravados, en los apartados segundo (cuando "el propósito del tráfico ilegal o la inmigración clandestina fuera la explotación sexual de las personas"), tercero (concurrencia de "ánimo de lucro o empleando violencia, intimidación, engano, o abusando de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima, o siendo la víctima menor de edad o incapaz o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas"), cuarto (prevalimiento de la condición "de autoridad, agente de ésta o funcionario público") y quinto (partencia del culpable "a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicase a la realización de tales actividades"). Finalmente el apartado sexto del aludido precepto otorga a los tribunales la posibilidad de imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente senalada "teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste".

El sujeto activo de la figura delictiva que nos ocupa puede ser cualquier persona y el sujeto pasivo persona extranjera, quedando excluidos aquellos a quienes no resulta de aplicación la normativa administrativa en la materia. La conducta delictiva consistirá en "de manera directa o indirecta, promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal de personas desde, en tránsito o con destino a Espana", tratándose de un delito de mera actividad que se consuma con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración ilegal, ya se ejecuten para facilitar la entrada en cualquier parte del territorio espanol o para su traslado entre dos puntos de éste o hacia el territorio de otro Estado, en todo caso tratando de eludir o habiendo eludido los requisitos de entrada en Espana que la legislación administrativa establece (en este sentido, entre otras, la resolución 50/2005, de la Sección 2a de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de 28 de febrero de 2005 ).

Como ya ha recordado esta Sala en numerosas sentencias anteriores (de 22-10-2008, núm. 96/2008 ; de 29-05-2008, núm. 57/2008 , entre otras), el Tribunal Supremo concretamente en la Sentencia de 6 de marzo de 2006 estableció: "No obstante, la amplitud de las conductas contempladas en el art. 318 bis CP (promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal o la inmigración clandestina) supone -según el tenor literal del precepto- que se realice desde, en tránsito o con destino a Espana. Piénsese que por tráfico ilegal ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación espanola sobre inmigración. De modo que el trafico ilegal no es sólo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada llevada a cabo en calidad de turista, por ejemplo, pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en Espana sin regularizar la situación.

Esa doctrina ha entendido que es claro que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería (art. 25 y ss LE). En cuanto a la entrada en territorio espanol, la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en Espana, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.).

Deben así diferenciarse las situaciones siguientes: estancia legal que sobreviene ilegal y la entrada ilegal.

De una parte, tanto quien favorece el acceso de personas como quien accede en unas determinadas condiciones (por ejemplo, con fines turísticos), si con posterioridad a tal entrada, por la concurrencia de determinadas circunstancias sobrevenidas, decide incumplir el régimen permitido de acceso, incurrirá en una irregularidad de una naturaleza administrativa.

Pero, de otra parte, quien favorece, promueve o facilita el acceso a Espana de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder sólo administrativamente. Esta Sala ha senalado -y lo recuerda la STS 28-9-2005, núm. 1059/2005 -, que "el tráfico ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legítimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el cruce clandestino de la frontera, como la utilización de fórmulas autorizadores de ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones. La normativa determinante de la ilegalidad del tráfico será la propia Ley de Extranjería LO 4/2000 de 11-2 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espana y su integración social (reformada por LO 8/2000 de 22 -12, 11/2003 de 29-9 y 14/2003 de 20-11), concretamente en el Titulo II:"Del régimen jurídico de las situaciones de los extranjeros" y su Reglamento, aprobado por RD de 26-6-2001 .

Con carácter general el art. 25 de la Ley de Extranjería regula los requisitos para la entrada en territorio espanol, estableciendo que el extranjero que pretenda entrar en Espana deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por Espana, y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, debería presentar los documentos que se determinan reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en Espana o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

Igualmente se trata de un delito de mera actividad que se consuma con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal, con independencia del resultado conseguido.

Esta Sala ha dicho también (Cfr. STS de 13-7-2005, núm. 968/2005 ), en relación con las expresiones finales "desde, en tránsito o con destino a Espana", que utiliza el tipo que estamos examinando, que "con ello se quieren abarcar tres modos de comisión diferentes:

- a) movimiento de personas desde el extranjero hacia Espana, que es el modo más frecuente de comisión;

- b) salida de alguien de Espana al extranjero;

- c) tránsito dentro de Espana, de un punto a otro, relacionado con ese tráfico ilegal o esa inmigración clandestina".

La acusación interesa también la existencia del delito de inducción a la prostitución coactiva previsto y penado en el art. 188.1 del Código Penal (en concreto la comisión por parte de Benjamín y de Luz de dos delitos cada uno de ellos de este tipo; y la comisión por parte de Guadalupe y de Marí Trini de un delito cada una de los previstos en el tipo penal referenciado).

El artículo 188.1 del Código Penal castiga implicando en tal conducta la de quien determine, empleando violencia, intimidación o engano, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona, mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella. Actividad que integra, en breve síntesis, cualquier tipo de, comercio carnal por precio; alcanzando desde su máxima expresión, plenitud del acto sexual propiamente dicho, hasta aquellas otras manifestaciones de contenido, carácter y connotación notoriamente sexual, que incluye tocamientos propios o a terceros. Si tal actitud se efectúa bajo intimidación, o amenaza, el tipo penal queda perfectamente constituido. Preve además este precepto en su último inciso que en la misma pena incurrirá el que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma. Respecto a este artículo traer a colación lo ya expuesto en la Sentencia de esta misma Sección 6a de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 29 de mayo de 2008 (núm. 57/2008 ) cuando esgrime que este inciso segundo, necesariamente está conectado con el primero que castiga a quienes forzaren a la prostitución a otras personas empleando los medios coercitivos especificados en el mismo. En este sentido se pronuncia la Sentencia de la sección 2a de la Audiencia Provincial de Tenerife de fecha 29 de septiembre de 2006, cuando manifiesta que dicha conexión entre el inciso primero y segundo del artículo 188, 1, lo corrobora el dato de haberse colocado como un anadido a ese inciso primero mediante un punto seguido y no se hubiese enclavado en otro precepto o apartado independiente del anterior. Esta ubicación nos lleva a pensar, sigue diciendo la anterior sentencia, que la intención del legislador con su inclusión en ese precepto, y en la forma que lo está, sería la de castigar a los que explotaren la prostitución ejercida por otros, aún mediando su consentimiento, pero siempre y cuando esa voluntad estuviese forzada por la actuación de un tercero, es decir, cuando el consentimiento hubiese sido viciado por el proceder de alguien ajeno a la explotación, y cuya conducta sí que tendría su acomodo en el mentado inciso primero del citado precepto y la del explotador en el segundo. Solamente con tal razonamiento podría explicarse la igualdad de pena entre una conducta y otra, por que no resulta en absoluto razonable que pueda castigarse del mismo modo a quien se lucra obligando a prostituirse a alguien empleando violencia o intimidación, que a quien se lucra con la prostitución libre y voluntaria de alguien. Además el término explotar viene a significar, según la Real Academia de la Lengua Espanola, utilizar en provecho propio, por lo general de un modo abusivo, las cualidades o sentimientos de una persona, de un suceso o de una circunstancia cualquiera. La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2004 (RJ 2005, 23), aunque no se pronuncia sobre el fondo al tratarse de un supuesto anterior a la entrada en vigor de la LO. 11/2003 (RCL 2003, 2332) afirmó que "...es cierto que la LO. 11/2003 de 29.9 tipifica ahora en el inciso final del art. 188.1 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777 ) los comportamientos consistentes en lucrarse mediante la explotación de la prostitución ajena, aunque fuera con el consentimiento de la víctima. Es decir, puesto que está demostrado que en muchas ocasiones son unos sujetos lo que fuerzan a la prostitución y otros distintos los que la explotan, lo que el nuevo precepto pretende es equiparar las conductas de ambos grupos de personas, dada la trascendencia que para la prostitución forzada tiene sin duda, la conducta de quienes se dedican a explotar dicha actividad".

Del mismo modo la sentencia del Tribunal Supremos de 6 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2597), refiriéndose al tan repetido inciso segundo del apartado 1 del artículo 188 del CP , y si bien se enjuiciaban hechos anteriores a la reforma, afirmó que esa figura así aislada, la de quien se lucra explotando la prostitución de otra persona aun con su consentimiento, se debe concretar con el párrafo básico de la conducta, es decir, con el inciso primero.

CUARTO.- Pues bien en el presente caso entiende esta Sala que respecto al acusado Benjamín los hechos han quedado sobradamente acreditados por las pruebas directas practicadas con todas las garantías legales en el acto del juicio oral y, las no reproducibles, en el Juzgado de Instrucción. Por lo tanto, a resultas de la prueba practicada en el plenario, examinada con la inmediación, concentración y contradicción características de dicha fase, ésta tiene entidad bastante para destruir claramente la presunción de inocencia del acusado, Benjamín , quien llevó a cabo los hechos descritos constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis apartado primero del Código Penal y de dos delitos de prostitución coactiva previsto y penado en el art. 188.1 del Código Penal .

A juicio de esta Sala ha quedado sobradamente acreditado que Benjamín , de quien la defensa nos ha querido ofrecer una imagen altruista como presunto Presidente de una asociación de nigerianos en Vecindario (extremo sobre el que no consta prueba fehaciente alguna), directamente promovía el tráfico ilegal de chicas procedentes de Nigeria para posteriormente obligarlas a prostituirse. Dándose además la circunstancia de que el mismo Benjamín infringió en su momento las normas sobre extranjería de nuestro país para adquirir la nacionalidad espanola por residir cinco anos de modo continuado en Espana valiéndose de su pretendida condición como refugiado, ya que, como ha quedado demostrado a lo largo de la celebración del juicio oral, antes de adquirir dicha nacionalidad en diciembre de 2005 viajó al menos en dos ocasiones a Nigeria, sola razón por la que ya perdería tal condición de refugiado al margen de haber reconocido expresamente que en su país se instauró en ese ano un régimen democrático (de hecho el Ministerio Fiscal ha impugnado en la jurisdicción civil la nacionalidad adquirida de manera ilícita por Benjamín ; en este sentido resulta también bastante ilustrativo el testimonio del Policía Nacional número NUM008 , instructor del primero de los atestados, quien de manera literal manifiesta sobre este extremo que " Benjamín se acogió al beneficio del asilo y se burló de todos ya que regresó a Nigeria...").

Las pruebas en que fundamos la autoría de Benjamín son múltiples y suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado:

A) La testifical es clara. Contamos con el determinante testimonio de María Purificación que nos narra con todo lujo de detalles cómo Benjamín le facilita su llegada a Espana contactando ella en primera instancia en Nigeria con un hermano de éste ( Calixto ). María Purificación emprende el viaje (con promesa de trabajo en el negocio de peluquería regentado por Benjamín ) hacia Marruecos (donde está dos anos esperando la documentación porque al parecer no le había hecho entrega del dinero pactado) para luego llegar a Madrid (donde permanece unos seis días) y finalmente llega a Las Palmas de Gran Canaria viajando con una documentación falsa que le proporcionó Benjamín cuando fue a buscarla a Madrid y con un billete con el nombrte de Luz , que le dio Benjamín . Además, ya en Las Palmas, éste le instala en una casa del Carrizal, concretamente en la C/Barcelona (casa alquilada por Benjamín y que figura a su nombre). Una vez aquí Benjamín le dijo que tenía que dedicarse a la prostitución y pagarle la deuda contraída (42.000 dólares) rápido ya que si no lo hacía le impondría una multa y le amenazó con que le practicaría vudú. Le indicó también que debía cambiar su nombre por el de Erika. Nos ilustra acerca de cómo Benjamín llevaba el control del dinero en una libreta; que ella también tenía sus notas en otra libreta; reconoce expresamente que Benjamín tenía otras chicas y que trabajó un ano como prostituta para Benjamín , quien en numerosas ocasiones le pegaba, le amenazaba y ejercía sobre ella coacciones económicas ya que le incrementaba la deuda si no trabajaba rápido y bien, e incluso que le multaría si no accedía a acostarse con él.

Este testimonio está corroborado por la declaración igualmente contundente y determinante de la testigo María Cristina , quien llegó a Espana en el ano 2005 estando su marido ya fallecido y por este motivo. Nos narra con todo lujo de detalles que cuando llegó a Espana ya conocía a Benjamín , quien le fue a recoger al aeropuerto, ya que cuando murió su marido envió sus documentos por fax a Maspalomas y a partir de ahí comienza la relación. Nos especifica como a su llegada estuvo viviendo en la casa de la C/ CALLE000 durante tres semanas y que Benjamín le presentó a María Purificación como su chica, así como que ella sabía que la chica trabajaba en Playa del Inglés como prostituta. Nos relata igualmente con todo lujo de detalles cómo Benjamín le dijo que como María Purificación le había denunciado y se había ido, ella tendría que asumir su deuda de 42.000 dólares y que debía hacerlo prostituyéndose, a lo que ella se negó rotundamente. Nos relata además cómo se vio despojada por Benjamín (quien nunca se los devolvió) de su certificado de matrimonio y el de defunción de su marido; documentos éstos que fueron hallados escondidos junto con DVD y otro tipo de documentación (pasaportes, libretas,...) de las chicas que han declarado en este procedimiento en la máquina de tabaco del locutorio regentado por Benjamín . Anade por último que ella no sabe cómo las traía a Espana pero que Benjamín tenía chicas.

Resulta también determinante a estos efectos la declaración de la testigo protegido número NUM007 , que en forma de prueba anticipada figura a los folios 2640 a 2644 del Tomo V de las actuaciones, y resulta igualmente incriminatoria.

Anadir (como nos senala en este sentido, entre otras, la Resolución 29/2005, de la Sección 1a de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de 7 de febrero de 2005 ; y las Sentencias de la Sección 6a de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 22-10-2008, núm. 96/2008 y de 29-05-2008, núm. 57/2008 , entre otras) respecto de las diligencias de prueba practicadas durante la fase sumarial ante el juez de instrucción, que como es de general y común conocimiento sólo pueden considerarse auténticas pruebas al efecto de formar la convicción judicial las prestadas en el acto del juicio oral, con sujeción a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción (Art. 24 ap. 2 CE., 229 LOPJ. y 741 LECrim., SSTC. 217/1989 , 161/1990 , 303/1993 , 200/1996 , 40/1997 y 2/2002 , entre otras muchas), pero tal regla general admite como excepción la de las denominadas pruebas preconstituidas o anticipadas, las que conforme la jurisprudencia constitucional, requieren de los siguientes requisitos:

a) Materiales. Traducidos en la imposibilidad de reproducción de tales pruebas en el acto del juicio oral;

b) Subjetivos. Concretados en la necesaria intervención del Juez Instructor;

c) Objetivos. Materializados en que en la práctica de la prueba en la fase de instrucción se haya respetado el derecho de defensa del entonces inculpado; y,

d) Formales. Plasmados en la introducción de tales pruebas en el acto del juicio oral en condiciones tales que posibiliten, también en dicho acto y en la medida de lo posible, su efectiva contradicción, lo que, por lo general, exigirá la lectura expresa en el plenario del acta donde se encuentra documentada la prueba preconstituida de que se trate, conforme a lo ordenado por el artículo 730 de la L.E.Crim .

En el caso que nos ocupa concurren todos los requisitos exigidos tanto por la jurisprudencia ordinaria como por la constitucional para la excepcional eficacia probatoria de las actuaciones no producidas en el juicio oral, a saber: en la práctica original de la prueba concurrieron los requisitos subjetivo (intervención judicial), objetivo (garantía de contradicción) y formal (interrogatorio cruzado); igual que en su reproducción se respetó el requisito formal de conformidad con el artículo 448 de la LECrim . y el requisito material, presupuesto de todos los demás, consistente en la imposibilidad de practicar la prueba en cuestión en el acto del juicio oral, siendo esta circunstancia evidente, constituyendo el supuesto más característico de tal imposibilidad jurídica la de los testigos extranjeros, que en el caso de autos se trata de una testigo protegida, en concreto, una inmigrante procedente de Nigeria y actualmente en paradero desconocido. En igual sentido se ha manifestado la jurisprudencia de la Sala 2a del TS; como son exponentes las Sentencias de4 de marzo (RJ 1991, 1754) y 25 de noviembre de 1991 (RJ 1991 , 8467); 30 de junio de 1994 ( RJ 1994, 5171), 26 de septiembre , 20 de octubre y 19 de diciembre de 1995 (RJ 1995 , 9379); 28 de septiembre de 1996 (RJ 1996, 7822 ) , y 30 de junio de 1999 (RJ 1999, 6494), en las que se viene a declarar que de acuerdo con el artículo 730 LECrim ., las diligencias del sumario únicamente pueden ser leídas en el juicio oral cuando por causas independientes de la voluntad de las partes no pueden ser reproducidas en aquél. La aplicación de esta disposición requiere que el Tribunal haya agotado sus posibilidades de contar con la prueba en el juicio oral en la forma dispuesta no sólo por la LECrim. sino también por el art. 229 de la LOPJ . Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero.

Por último, contamos con la testifical de los funcionarios de policía que instruyeron el atestado. Y en concreto con el testimonio del Policía Nacional NUM008 que nos relata con todo lujo de detalles como todo este procedimiento se inició a raíz de la denuncia formulada por María Purificación donde narraba de forma muy explícita cómo la habían traído desde África a Las Palmas y cómo la habían explotado sexualmente, y cómo después apareció otra chica (la testigo protegido número NUM007 ) que pone en su conocimiento hechos similares a los apuntados por María Purificación . Nos explica que a la vista de las denuncias, que resultaron plenamente verosímiles en su opinión, llevaron a cabo las actuaciones oportunas; nos ilustra también acerca de la existencia de una libreta que era de María Purificación y donde ella apuntaba muy cuidadosamente lo que iba ganando y las multas que Benjamín le imponía. Resultan muy significativos, a juicio de esta Sala, dos datos que aporta este policía en su declaración: por una parte, nos indica que la firma de Benjamín que aparece en la tarjeta de extranjero era la misma que figuraba en los papeles en los que de su puno y letra imponía las multas a las chicas; y, por otra, manifiesta que vio efectivamente el miedo en las víctimas que denunciaron, que estaban coaccionadas, y atemorizadas bajo la amenaza de la realización de actos de vudú. Por último, nos verbalizó que " Benjamín se acogió al beneficio del asilo y se burló de todos ya que regresó a Nigeria". También el Policía Nacional NUM009 nos narra que en uno de los registros que realizaron encontraron en la máquina de tabaco escondidos un certificado de defunción, pasaportes, libretas, etc..., lo que coincide plenamente con los datos aportados por las testigos María Purificación , María Cristina y la testigo protegido número NUM007 .

B) La prueba documental resulta igualmente determinante. Contamos con las libretas aportadas en la causa. Una de las libretas es la que aporta la propia María Purificación , que ésta reconoce como suya, en la constan anotaciones acerca de los ingresos obtenidos por ella en el ejercicio de la prostitución, de las multas que le imponía Benjamín , así como del importe de la deuda saldada (pagó 19.080 dólares de la deuda que tenía con Benjamín ). En otras de las libretas aportada en la causa aparecen nombres de chicas al lado de números que eran las cantidades que Benjamín iba recaudando de las chicas; esta libreta, objeto de pericial caligráfica (ratificada por los Policías Nacionales números NUM010 y NUM011 que se afirman en que "los textos manuscritos fueron hechos por Benjamín y en que todas las hojas pertenecen al mismo autor y hecho el cotejo se comprueba que ese autor es Benjamín ", concluyendo que "todas las hojas de esa libreta las ha hecho Benjamín "), ha quedado sobradamente acreditado que pertenecía a Benjamín ("la firma de Benjamín de la tarjeta de extranjero era la misma que figuraba en los papeles en los que de su puno y letra imponía las sanciones", nos declara con rotunda certeza el testigo Policía Nacional número NUM008 ).

Contamos también como prueba indiciaria con los resguardos de los billetes de avión de los viajes realizados por Benjamín a Madrid para recoger a las chicas

C) También se aportan a la causa numerosas conversaciones telefónicas y DVD. Sin embrago, respecto a la valoración de estas pruebas hemos de hacer una salvedad. Y es que tanto las conversaciones telefónicas (no fueron reconocidas por los acusados ninguna de las transcripciones que fueron leídas en el acto del juicio oral) como los DVD se encuentran en Edo (dialecto hablado únicamente por los nigerianos que viven en África) y si bien es cierto que se han hecho las traducciones oportunas del Edo al inglés y del inglés al castellano también lo es que los peritos traductores que asistieron como testigos son exclusivamente los que hicieron la traducción del inglés al castellano, no habiendo resultado, por lo tanto, fehacientemente, ratificada la traducción del Edo al inglés. Circunstancia ésta por la que la Sala advierte que no ha tomado en consideración estos elementos probatorios pese a lo manifestado por el Ministerio Fiscal en el sentido de no albergar duda alguna en cuanto que el teléfono intervenido a Benjamín era de él (como también lo manifiesta en este sentido el testigo Policía Nacional número NUM008 ); no constando, por otra parte, en las actuaciones que se llevaran a cabo las comprobaciones oportunas que acreditasen de manera veraz e indubitada que el teléfono intervenido a Benjamín fuera de él, y lo mismo hay que decir respecto del resto de los imputados, y es que no consta en las actuaciones que la policía haya llevado a cabo ningún acto de verificación acerca de la titularidad de las líneas telefónicas.

Por todo lo dicho, entiende esta Sala que a la vista de la prueba practicada queda sobradamente acreditado que Benjamín utilizaba su dinero para traer chicas a Espana, contrayendo éstas una deuda con él, y las obligaba a prostituirse, por lo que resulta penalmente responsable de los delitos de que venía acusado. Consideramos pues que contamos con prueba de cargo más que suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado y dictar una sentencia condenatoria para Benjamín , por facilitar con ánimo de lucro el tráfico ilegal de personas a Espana, en las condiciones y con las circunstancias ya referidas, y determinar a las mismas a ejercer la prostitución (en concreto ha quedado probado respecto a María Purificación y a la testigo protegido número NUM007 ).

Esta responsabilidad penal no podemos sin embargo predicarla de igual modo respecto al resto de las acusadas ya que entendemos que no han concurrido en este juicio pruebas lo suficientemente válidas y eficaces que nos permitan desvirtuar el principio de presunción de inocencia respecto de las demás imputadas en esta causa.

Respecto a María Teresa nos surgen ya de entrada dudas acerca de su identidad "real" en el sentido de que algunos de los testimonios prestados mencionan efectivamente a una Yolanda pero que no es la María Teresa inculpada en esta causa sino una tal Yolanda . Esto unido al testimonio prestado por los testigos Policías Nacionales números NUM008 y NUM012 que respectivamente declaran que el nombre de Yolanda "salió al final de la investigación porque aparece en una libreta" y que a Yolanda "nunca la llegaron a identificar", y a que la propia María Purificación incurre en sus declaraciones en severas contradicciones en este extremo, hace que las únicas pruebas fehacientes que esta Sala puede entrar a valorar no constituyan prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia respecto de María Teresa , no pudiendo, en consecuencia, imputarla el delito del art. 318 bis párrafo 1 y 2 del Código Penal de que venía acusada.

Algo similar cabe decir respecto del resto de las procesadas, Luz , Guadalupe y Marí Trini , acusadas todas ellas de sendos delitos de prostitución del art. 188.1 del Código Penal . Respecto a ellas únicamente nos encontramos con declaraciones vagas, imprecisas y sin persistencia alguna, no existiendo, en consecuencia, ninguna base sólida que nos permita fundamentar una sentencia condenatoria, ya que en realidad la prueba válida y fehacientemente practicada entendemos que no puede servir siquiera ni como prueba indiciaria.

La prueba practicada, directa, indiciaria y anticipada, es, pues, a juicio de esta Sala clara y no deja dudas acerca de cómo ocurrieron los hechos; una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal juzgador en términos de corrección procesal su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución.

QUINTO.- En consecuencia, el acusado Benjamín aparece como penalmente responsable en concepto de autor, a tenor de los artículos 27 y 28, párrafo primero, del Código Penal , de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el artículo 318 bis 1 del Código Penal, y de dos delitos del artículo 188.1 del mismo cuerpo legal, por su participación material, directa y voluntaria en la ejecución de los hechos enjuiciados.

Entiende esta Sala que no resulta posible admitir la calificación ofrecida por la defensa del imputado Benjamín acerca de que los hechos enjuiciados sean constitutivos de un único delito continuado de prostitución del artículo 188.1 del Código Penal y no de dos infracciones relativas a la prostitución. A esta conclusión llega este Tribunal en aplicación de la doctrina que sobre esta cuestión ha establecido el Tribunal Supremo. Así, en reiterada jurisprudencia, por ejemplo, en su Sentencia 1106/2009 de 10 noviembre , perfectamente aplicable a la cuestión que nos ocupa y que reproducimos literalmente, senala que: "El recurrente arguye desde un planteamiento general de la continuidad delictiva, con olvido de que el art. 74 del Código penal excluye de la continuidad, y por lo tanto de la consideración de un único delito, cuando la agresión se efectúa contra bienes eminentemente personales, como lo es la libertad de la persona a la que se determina a la prostitución, criterio que es refrendado en una reiterada jurisprudencia". Y, de manera mucho más específica, la STS 767/2005 de 7 junio , nos indica que "ha de senalarse que la continuidad delictiva respecto de los delitos contra la libertad sexual efectivamente se ha venido aceptando por el TS cuando de distintos actos atentatorios contra dicha libertad se trata en relación con el mismo sujeto pasivo, (..), tesis inaplicable cuando existen varios sujetos pasivos, debiendo apreciarse tantos delitos continuados como víctimas objeto de dichos actos existan,.... El delito continuado, definido en el art. 74.1 del CP , no es aplicable, en principio, a aquellos delitos que lesionen «bienes eminentemente personales», «salvo -según dice el apartado 3 del mismo artículo - las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad sexual: pues en tales casos se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva». En la aplicación de este precepto, tiene declarado este Tribunal que, cuando en este tipo de delitos existen diversos sujetos pasivos, respecto de los cuáles el sujeto activo haya desarrollado su acción típica en más de una ocasión, podrá apreciarse el delito continuado respecto de cada uno de los sujetos pasivos, de modo que si el Tribunal hubiere aplicado la figura jurídica del delito continuado en tales casos, incluyendo en un único delito la conducta del acusado, ello constituye una aplicación indebida del art. 74 del CP . En general, en los delitos contra la libertad sexual, no cabe hablar de delito continuado cuando la conducta típica correspondiente recaiga sobre sujetos pasivos distintos (v. SSTS de 28 de mayo de 1993 [ RJ 1993, 4279], 11 de abril de 1997 [ RJ 1997, 2778], 9 de septiembre de 1999 [ RJ 1999, 7381], 23 de febrero [RJ 2001, 1283 ] y 31 de octubre de 2001 , entre otras). En la línea marcada por esta jurisprudencia, el texto actualmente vigente del art. 74.3 del CP -que entró en vigor el 30 de septiembre de 2004 -, exige expresamente, para la apreciación del delito continuado en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, que los hechos enjuiciados «afecten al mismo sujeto pasivo». En cualquier caso, en los delitos relativos a la prostitución, referidos a una única persona como sujeto pasivo del delito, obviamente no cabe hablar de delito continuado, por cuando el tipo penal describe una conducta permanente y no actos aislados".

SEXTO.- Por lo que respecta a María Teresa , Luz , Guadalupe y Marí Trini procede declarar su libre absolución de los delitos de que inicialmente se les acusó, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hubieran adoptado y declarando de oficio las costas procesales causadas.

SEPTIMO.- En la realización de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Considera esta Sala que no procede estimar la alegación que realiza la defensa del imputado Benjamín respecto a la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6o del Código Penal esgrimiendo principalmente que se tardó un ano en realizar la pericial caligráfica.

Resulta aquí claramente de aplicación la STS 1106/2009 de 10 noviembre cuando dice "Nada se discute en orden a la oportunidad de aplicar la atenuación de análoga significación a las situaciones de retraso injustificado en el funcionamiento del sistema público de resolución de conflictos sociales, como es el del ejercicio del ius puniendi, pero la asunción de esa doctrina jurisprudencial tiene como presupuesto la existencia de un retraso y la consideración de ese retraso como indebido".

Y en este mismo sentido la recientísima STS de 30 de junio de 2011 establece que "Como senala la STS 1.592/2008 , entre otras, el artículo 24.2 de la Constitución proclama «el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas», como igualmente declara el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que «toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable», y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva Cork al disponer que «toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas», y este derecho ha sido reconocido en doctrina del Tribunal Constitucional y en la jurisprudencia de esta Sala, si bien también se han precisado los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse especial atención de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal de las partes, de modo que no se les pueda imputar el retraso; o d) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso. Asimismo, como ha declarado esta Sala (cfr. SS de 25-1-2.001 y 705/2.001 ), el Tribunal Constitucional viene senalando (v. STC 301/1.995 , entre muchas otras) que la expresión constitucional «dilaciones indebidas» (art. 24.2 CE ) constituye un «concepto jurídico indeterminado», por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales".

Pues bien, como en aquellos supuestos objeto de las resoluciones referenciadas, también en nuestro caso la alegación ha de ser rechazada porque el tiempo que ha transcurrido "desde la incoacción del procedimiento hasta la obtención de la sentencia de instancia, no se considera un plazo excesivamente largo que justifique la aplicación de la atenuante pretendida y además los plazos concretos expuestos por la defensa no han supuesto una paralización del procedimiento sino que se han ido practicando constantemente diversas diligencias de investigación, sin olvidar que la atenuante solicitada no se fundamenta en el mero incumplimiento de los plazos procesales legalmente previstos" (Cfr. STS de 30 de junio de 2011 ). Y es que concretamente en el presente procedimiento el plazo transcurrido ha sido de poco más de 2 anos y 8 meses desde la incoación del procedimiento sumarial y la sentencia dictada sobre los hechos, plazo nada excesivo si tenemos en cuenta que se trata de un proceso con cinco imputados finalmente (inicialmente había 13 personas imputadas), varios testigos, varios delitos objeto de la acusación y múltiples periciales a realizar, amén de transcripciones y traducciones del dialecto Edo al inglés y del inglés al castellano. Los recurrentes, por su parte, tampoco justifican una duración excesiva del enjuiciamiento ni menos su carácter injustificado, únicamente se limitan a apuntar que se tardó un ano en realizar la pericial caligráfica, pero es que si analizamos las actuaciones podemos observar que esa pretendida demora en la realización de la prueba pericial caligráfica fue debida a un simple error cometido por el juzgado a la hora de designar el material dubitado respecto del cual había de practicarse la pericial caligráfica, sin que esta circunstancia implicara, en absoluto, paralización del procedimiento, ya que durante este tiempo la causa ha seguido su curso llevándose a cabo la práctica de las diligencias oportunas y la adopción de las resoluciones pertinentes.

OCTAVO.- La pena tipo prevista en el apartado primero del artículo 318 bis del Código Penal es de prisión de cuatro a ocho anos, y la prevista en el apartado primero del artículo 188 del Código Penal es de prisión de dos a cuatro anos y multa de 12 a 24 meses. No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procede individualizar la pena con arreglo a los criterios establecidos en la regla 6a del artículo 66 del Código Penal , a cuyo efecto, teniendo en cuenta la personalidad del procesado, Benjamín , quien no se halla en posesión de antecedentes penales, y valorando además las restantes circunstancias y entidad de los hechos, entiende esta Sala que deberá estarse a la de cuatro anos de prisión por el delito del artículo 318.bis 1 del Código Penal , y a la pena de dos anos de prisión y 12 meses multa a razón de 10€ de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas de multa insatisfechas (art.53 CP ) por cada delito del artículo 188.1 del Código Penal .

Procede además imponerle la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Asimismo, y en virtud del principio vigente en nuestro ordenamiento jurídico del in dubio pro reo, procede declarar la libre absolución de los delitos de que inicialmente se acusó a María Teresa , Luz , Guadalupe y Marí Trini .

NOVENO.- Por lo que se refiere a la responsabilidad civil, a tenor del artículo 116 del Código Penal , el acusado, Benjamín , indemnizará a María Purificación en la cantidad de 60.000 €, y a la testigo protegido no NUM007 en la cantidad de 30.000€; haciendo constar que dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el art. 576, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DECIMO.- En lo referente a las costas, éstas se impondrán al condenado a tenor del artículo 123 del Código Penal y del artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1o.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Benjamín como autor material y criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el artículo 318 bis 1 del Código Penal, y de dos delitos del artículo 188.1 del mismo cuerpo legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO ANOS DE PRISIÓN por el delito del artículo 318.bis 1 del Código Penal , y a la pena de DOS ANOS DE PRISIÓN Y 12 MESES MULTA a razón de 10€ de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas de multa insatisfechas (art.53 CP ) por cada delito del artículo 188.1 del Código Penal , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas legales del procedimiento, así como que indemnice a María Purificación en la cantidad de 60.000 €, y a la testigo protegido no NUM007 en la cantidad de 30.000€; haciendo constar que dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el art. 576, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2o.- Que debemos absolver y absolvemos a María Teresa , Luz , Guadalupe y Marí Trini de los delitos de que venían acusadas, dejando sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra ellas.

Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que imponemos a Benjamín le abonamos todo el tiempo que hubiera estado en prisión preventiva por esta causa, si no le hubiese sido aplicada en otra.

Aprobamos, por sus propios fundamentos, el auto de solvencia parcial de Benjamín , dictado por el Juez instructor en fecha nueve de febrero de dos mil diez.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que habrá de prepararse ante esta Sala en plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.