Sentencia Penal Nº 82/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 41/2011 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00082/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 41/2011

Nº. Procd. : PA 147/2010

Hecho : Robo con violencia e intimidación

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Srs.

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Doña. CARMEN PAZOS MONCADA

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como Presidente, Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Doña CARMEN PAZOS MONCADA, Magistrados, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 82

En Zamora a 13 de octubre de 2011.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 147/10, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra los acusados Alonso , representado por el Procurador Sr. Lozano de Lera y asistido del Letrado Sr. Llamas Chicote, Celestino , representado por el Procurador Sra. Fernández Barrigón y asistido del Letrado Sra. Marcos Encinas y Emiliano , representado por el Procurador Sra. Lozano Muriel y asistido del Letrado Sr. Garrido Goméz, en cuyo recurso son partes como apelante los acusados y como apelado el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN PAZOS MONCADA , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16/12/2010, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: "Que Emiliano , Alonso y Celestino , todos ellos mayores de edad y condenados por sentencia firme de fecha 28 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº2 de Salamanca por delito continuado de robo con intimidación, teniendo asimismo Emiliano numerosos antecedentes penales, habiendo sido condenado entre otras, por sentencia firme de fecha 17 de febrero de 2009 por delito de robo con fuerza en las cosas, y teniendo igualmente Alonso numerosos antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 18 de abril de 2009, puestos de común acuerdo, con unidad de propósito y ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, se desplazaron desde la localidad de Salamanca hasta la localidad de Zamora en el vehículo Citroen matricula ....-JGW , propiedad de Celestino , localidad esta última donde, sobre las 17:55 horas, deteniendo el vehículo en la calle Santa Teresa, Alonso y Emiliano se bajaron del mismo, y cubriendo sus rostros con sendos pasamontañas que portaban al efecto, con la finalidad de no poder ser identificados, accedieron al establecimiento "Supermercado El Árbol", sito en la Avenida de las Tres Cruces de la localidad de Zamora, mientras Celestino permanecía en el vehículo de su propiedad estacionado en las inmediaciones del citado establecimiento con la finalidad la inmediata huida hacia Salamanca, haciéndolo Alonso portando un objeto alargado del que eran visibles dos cañones unidos, y cuya parte trasera estaba oculta con un trapo, y Emiliano portando un objeto metálico alargado, ambos susceptibles de menoscabar la integridad física y psíquica de las personas; que una vez ambos accedieron al interior , siempre esgrimiendo los referidos objetos, gritaron "al suelo, al suelo, tiraos todos al suelo, esto es un atraco", dirigiéndose hacia la línea de cajas y encañonando Alonso a una clienta del establecimiento que allí se encontraba, obligándola a tirarse al suelo, para después dirigirse hacía una de las cajeras del establecimiento, apuntándola, y diciéndole que abriera la caja, haciéndolo aquella, y cogiendo el acusado el contenido de la misma, obligándole a continuación a tirarse al suelo; que al lado se encontraba una segunda cajera, hablando con un teléfono inalámbrico propiedad del establecimiento . arrebatándole el teléfono Emiliano al tiempo que decía a Alonso que le diera un tiro en la pierna para que abriera la caja registradora, abriéndola, y cogiendo Alonso la gaveta con el dinero de dicha caja, entre el que había monedas etiquetadas, llevándose igualmente el teléfono inalámbrico. Que ambos acusados salieron corriendo del establecimiento, momento en que se quitaron el pasamontañas, montándose en el vehículo en el que les esperaba Celestino , huyendo los tres dirección a la ciudad de Salamanca, parando en el camino y poniéndose al volante Emiliano , que era quien conducía cuando sobre las 19:35 horas del día señalado, Agentes de la Guardia Civil que se encontraban regulando la circulación a la salida del campo de fútbol "El Helmántico" de Salamanca, observaron la presencia del vehículo Citroen matrícula ....-JGW , en que habían huido los acusados, y cuyos datos les habían sido comunicados por la central C.O.S de Salamanca, procediendo a interceptarlo y a detener a sus tres ocupantes, resultando ser los tres acusados, siéndoles encontrado, a Alonso , la cantidad de 444,50 euros, entre el que había monedas etiquetadas, a Emiliano la suma de 55 euros y a Celestino la cantidad de 65 euros, y encontrándose asimismo en el interior del vehículo los pasamontañas utilizados en el robo.

Que la cantidad total sustraída de las cajas registradoras del establecimiento "Supermercado El Árbol" ascendió a 685 euros y el teléfono inalámbrico sustraído ha sido valorado en la cantidad de 10,50 euros.

Que Emiliano es politoxicómano de antigua data, habiendo recibido tratamiento por síndrome de abstinencia, encontrándose detenido, a las 17:31 horas del día 19 de abril de 2009. Que Celestino es asimismo toxicómano.

Que Emiliano ha permanecido en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 21 de abril de 2009 hasta el día 20 de abril de 2010.

Que Celestino ha permanecido en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 21 de abril hasta el día 5 de mayo de 2009".

SEGUNDO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a Alonso como criminalmente responsable, en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminalmente agravante de disfraz del art. 22.2 del CP , de un delito de robo con intimidación con uso de medios peligrosos previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 y 3 del CP a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de un tercio de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Emiliano como criminalmente responsable, en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de disfraz del art. 22.2 del CP , la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 y la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6 en relación con el art. 21.2 del CP , de un delito de robo con intimidación con uso de medios peligrosos previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 y 3 del CP a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de un tercio de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Celestino como criminalmente responsable, en concepto de cooperador necesario, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de disfraz del art. 22.2 del CP y la concurrencia atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6 en relación con el art. 21.2 del CP , de un delito de robo con intimidación con uso de medios peligrosos previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 y 3 del CP a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de un tercio de las costas procesales.

Los tres acusados deberán indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, conjunta y solidariamente, a Eloisa , como responsable legal del supermercado "El Árbol" sito en la Avenida Tres Cruces de la localidad de Zamora en las cantidades de 695,50 euros, con más el interés previsto en art. 576 de la L.E.C. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se le abonará a los acusados Emiliano y Celestino el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Que dicha Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 10 de enero de 2011 que contiene la siguiente parte dispositiva: "Se acuerda la aclaración de la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2010 dictada en el juicio oral 147/2010 PA 53/2009 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Zamora en el siguiente sentido: en los tres apartados del fallo donde dice art. 242.1 y 3 del CP debe decir art. 242.1 y 2 del CP ".".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Alonso , Celestino y Emiliano se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas.

CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, habiéndose observado en este procedimiento las formalidades legales en ambas instancias.

Hechos

ÚNICO .- Se aceptan los hechos probados de la Sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- Se comparten todos los Fundamentos de la Sentencia recurrida, que como se dirá, se va a confirmar, sin que los argumentos de lo apelantes sean eficaces para desvirtuar sus conclusiones, derivadas de la estimación de la prueba en su conjunto apreciada de acuerdo con un juicio racional y lógico conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ayudado por la inmediación con que la ha celebrado la Juzgadora de instancia y la exhaustiva puesta en relación de todos los elementos que la han compuesto: declaraciones de los acusados, informes Periciales, testificales e indicios.

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia del Juzgado de lo Penal, que condena a D. Emiliano y a D. Alonso como autores y a D. Celestino como cooperador necesario de un delito de robo con fuerza e intimidación del artículo 242.2 del Código Penal , se interpone recurso por todos ellos, efectuando determinadas alegaciones, si bien D. Emiliano lo hace por adhesión. Se opone el Ministerio Fiscal quien, adhiriéndose a los mismos, interesa además la revisión de la pena impuesta a D. Celestino .

TERCERO .- Recurso de D. Celestino . Articula éste su recurso en los siguientes motivos: 1.- Infracción del artículo 242, 1 y 2 del Código Penal. 2 .- Error en la valoración de la prueba en cuanto a la participación de D. Celestino como cooperador necesario. 3.- Vulneración del artículo 65-1º del Código Penal, en cuanto a la concurrencia de la agravante de disfraz. 4 .- Vulneración del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , e infracción del artículo. 14 de la Constitución en relación con el 24 , por discriminación en perjuicio del recurrente respecto a la pena impuesta a D. Emiliano . 5.- Error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obra en los autos, respecto a la no concurrencia de la eximente del art. 20.1 del Código Penal. 6 .- Aplicación del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 20.1 del Código Penal en relación 21.1 del mismo texto legal, al no haberse estimado la drogadicción como atenuante muy cualificada. 7.- Inaplicación de la doctrina del Tribunal Supremo respecto del delito continuado y su penalidad.

Como quiera que todos los anteriores motivos, incluso el de la aplicación de la teoría del delito continuado pues exige acreditar la concurrencia de determinados requisitos de hecho, giran alrededor de los hechos declarados probados y la suficiencia de la prueba de cargo, es preciso recordar lo que esta Sala ha manifestado al respecto ya en múltiples ocasiones, baste por todas la Sentencia de 26 de julio de 2011 , esto es, que al denunciar el error el apelante no debe argumentar para sustituir el criterio de la Juzgadora, sino para que el tribunal de apelación compruebe si en la causa se practicó con las debidas garantías el mínimo de actividad probatoria exigida sin indefensión para ninguna de las partes. Y una vez comprobado este extremo, se debe recordar que la actividad intelectual de valoración de la prueba pertenece al ámbito propio de soberanía del Juzgador a quo, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios.

En definitiva cuando se trata de valoraciones probatorias, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquéllas aparecen suficientemente expresadas en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así se ha llegado no pongan de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. Sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del Juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

En el caso que nos ocupa, el apelante efectúa una exhaustiva y bien construída valoración de todas las pruebas, pero que para nada se corresponde con lo analizado en la Sentencia, ni consigue demostrar que ésta haya incurrido en los errores, incongruencias o contradicciones que hemos mencionado. Ello además de obviar la doctrina reiterada de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que viene exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos para poder apreciar el error de hecho que se invoque por el recurrente:

1º) La existencia de error ha de patentizarse por medio de prueba documental incorporada a los autos y no por medios probatorios de otra naturaleza, como son las pruebas de testigos, peritos o de confesión del acusado, aún cuando estas últimas pudieran haberse recogido en forma documentada en la causa.

2º) Los documentos han de tener virtualidad suficiente por si mismos para acreditar con seguridad la normal apreciación de la prueba por el juzgador sin necesidad de recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones sobre ellos fundadas.

3º) Que el error sufrido sea importante por significar y determinar un diferente sentido del fallo.

4º) Que el supuesto error no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia, fiabilidad y credibilidad cuya resultancia hubiera preferido acoger el juzgador antes que de lo que del documento se desprende.(Sentencias de 23 de mayoy8 de julio de 2000).

CUARTO.- Procede examinar la alegada infracción del artículo 242, 1 y 2 del Código Penal conjuntamente con el error en la valoración de la prueba en cuanto a la participación de D. Celestino como cooperador necesario, por la conexión entre ambos motivos.

Ningún error se ha producido en relación con la participación de Celestino , en el delito de robo en la forma en que ha sido calificada por la Juzgadora. El hecho de que no entrara en el supermercado y no usara directamente la violencia, no supone que no participara como cooperador necesario con los otros dos acusados, de tal modo que sin su concurso el ilícito no se habría producido.

Las conclusiones a que llega la Juzgadora para considerar que actuó de común acuerdo con los restantes acusados, son absolutamente lógicas. De entre ellas destacamos que no podía desconocer que los pasajeros de su vehículo portaban armas y disfraces, que se quedara en el interior del vehículo esperándoles si es que realmente iban todos ellos como compañeros a hacer compras legítimas, como afirma, y finalmente, lo más importante es que guardara en su domicilio los instrumentos del delito, hecho este último no sólo recogido en esta sentencia, sino en la que el propio apelante invoca para la aplicación del delito continuado dictada en Salamanca, en la que también se recoge esta misma cooperación.

Respecto a la condición de cómplice que reivindica como de menor intensidad a la de coautor,la STS de 4 de febrero de 2009 , con cita en otras muchas, nos recuerda que para la distinción entre la cooperación necesaria y la complicidad, las teorías que se mantienen son la del dominio del hecho y la relevancia de la aportación. La jurisprudencia, por la razón antes apuntada, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última. En efecto, lo que distingue al cooperador necesario como copartícipe del cómplice, no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia (la relevancia) de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores. Con otras palabras: el dominio del hecho no se determina sólo mediante la causalidad. Por lo tanto, la cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación el art. 28, 2º, b) CP . Si no lo es, será aplicable el art. 29 CP . No se trata, en consecuencia, de la aplicación del criterio causal de la teoría de la «conditio sine qua non», sino de la necesidad de la aportación para la realización del plan concreto.

La sucesión de hechos que hemos relatado en este mismo fundamento, bastan para considerar que su acción fue necesaria para la comisión del delito y es por tanto coautor aunque no haya utilizado la violencia ni se haya apropiado del dinero personalmente

QUINTO.- Se alega vulneración del artículo 65, 1º del Código Penal , por cuanto se aplica a D. Celestino la agravante de disfraz. Invoca para ello diversas Sentencias.

Ciertamente existen en la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo una serie de precedentes que han flexibilizado la estricta accesoriedad o comunicabilidad de la agravante del uso de disfraz, dependiendo la aplicación del primero o segundo párrafo del artículo 65 del Código Penal de las actuaciones concretas del delito.

En relación con ello, el Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de mayo de 2010 señaló: "Poniendo en relación los dos aspectos de la agravatoria, el objetivo (uso de medio, apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual) y el subjetivo (mayor facilidad de ejecución y mayor impunidad), con el art. 65 del C. Penal , podemos establecer los siguientes supuestos para el caso de que un delincuente, utilice el disfraz y otro no, como es el caso de autos:

A).- Que la utilización del disfraz forme parte del concierto criminal o proyecto delictivo. En este caso, podemos distinguir a su vez:

1) Que se utilice el disfraz para facilitar la ejecución del delito. Por ejemplo, vistiéndose con traje de sacerdote o uniforme de policía, como mecanismos aptos para confiar, sorprender y confundir, a las posibles víctimas del delito. En este caso, debe alcanzar la agravación al que no lleva el disfraz, porque forma parte del proyecto criminal y se beneficia de su uso.

2) Que la utilización tenga por objeto ocultar la identidad, con miras a la impunidad. Este uso y finalidad será la más normal y frecuente, dentro de la sociología criminal. En este supuesto habremos de distinguir:

a) Que se beneficie el que no porta el disfraz. Por ejemplo, si queda uno de los partícipes dentro de un coche en funciones de vigilancia y presto a emprender la huída. También debe alcanzarle la agravación, pues el no identificar a un delincuente, favorece el anonimato del consorte delictivo. No lleva disfraz, pero no interviene en la materialización del delito, en contacto, con las víctimas y eventuales testigos, salvaguardando su identidad.

b) Que no se beneficie del disfraz el que no lo lleva. En este caso, si en la escena del delito, aparece uno con disfraz y otro sin él, no debe alcanzar la agravación a quien no lo lleva, si ambos tienen las mismas posibilidades de ser identificados. Cabría plantear la hipótesis del beneficio indirecto del disfraz utilizado por otro, cuando el que está disfrazado es un conocido del lugar donde se comete el hecho, y su acompañante un forastero, En este excepcional supuesto podría alcanzarle la agravación.

3) Que tenga tanto la finalidad de facilitar la ejecución, como ocultar la identidad. En este supuesto, por el beneficio que le supondría por el primer aspecto, debería comunicarse la agravación.

B) Que el empleo de disfraz no forme parte del proyecto criminal, y el que no utiliza disfraz, ignore que se está utilizando por otro copartícipe. Sería el caso del que esperando a cierta distancia del lugar del delito, no pudo percatarse, que uno de los ejecutores sacaba del bolsillo, cualquier capucha y se la colocaba, por su iniciativa y en beneficio propio. Las agravantes, además de cumplirse en su aspecto objetivo, el sujeto, han de tener conciencia de la concurrencia de las mismas. A nadie puede imputarse o reprocharse algo que no conoce, ni podía conocer, ni esperar que se produjera.

Desde dicha perspectiva, la conducta de D. Celestino descrita en el fundamento anterior revela la efectiva ejecución de un plan preconcebido por los tres acusados en el que solamente los que habían de estar en contacto con las víctimas deberían portar disfraz. Pero este acto favorecía también a aquel, pues es el no identificar a los coautores favorece el anonimato del consorte delictivo. No lleva disfraz, pero no interviene en la materialización del delito, en contacto, con las víctimas y eventuales testigos, salvaguardando su identidad.

Es más, resultaba más adecuado para el propósito delictivo que D. Celestino no se pusiera dentro del coche una careta o verdugo, pues habría llamado la atención. Al no hacerlo pasó desapercibido.

En consecuencia este motivo debe decaer.

SEXTO .- Respecto a la alegada vulneración del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , e infracción del artículo. 14 de la Constitución en relación con el 24 , por discriminación en perjuicio del recurrente respecto a la pena impuesta a D. Emiliano , el motivo debe desestimarse. Ningún principio de igualdad, respecto de los otros condenados, se infringe. Para que pueda apreciarse la vulneración del derecho invocado, será necesario que la decisión sea fruto de un voluntarismo selectivo, sin vocación ni proyección de futuro, y que no haya sido suficientemente motivada.

En el presente caso, partimos del supuesto de que el recurrente no resulta perjudicado, pues se le aplica la Ley. Que en la comparación que efectúa, es D. Emiliano . quien resulta beneficiado, pero no él perjudicado; y ello lo explica la Juzgadora por la aplicación del principio acusatorio, es decir por la imposibilidad legal de condenar a este último a mayor pena que la reclamada por el Ministerio Fiscal o la acusación, pues el Juzgador debe ser absolutamente imparcial y ha de resolver dentro de los límites marcados por las partes; razón por la cual solamente en caso de manifiesto error puede intervenir en el debate y ello siempre limitándose a sugerir a las partes la posible conveniencia de variar sus calificaciones, pero sin imposición alguna, con la fórmula prevista por el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SÉPTIMO .- Continúa D. Celestino su recurso solicitando la aplicación de la drogadicción como una eximente o, subsidiariamente, como atenuante muy cualificada, invocando fundamentalmente error en la valoración del informe Psiquiátrico de Dª Flor , no ratificado en el acto del juicio oral. El motivo tampoco puede estimarse. La Sentencia de instancia, y esta Sala lo comparte, no considera plenamente acreditada la concurrencia de circunstancias eximente completa o atenuante muy cualificada de drogadicción en el momento de la comisión del delito. Como ha dicho de forma reiterada el Tribunal Supremo, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen que estar tan probadas como el hecho delictivo mismo. Y también que el ordenamiento jurídico presupone la imputabilidad de aquéllas personas a las que se imputa un hecho criminal, en este sentido STS de 16 de marzo de 2009 , por lo que la prueba de lo contrario le corresponde al acusado.

Para fundamentar su pretensión, se apoya el recurrente en el informe emitido por la Doctora Flor . Dicho informe dice que con respecto a los hechos cometidos el 18/04/2010 se desconoce el estado del paciente, y luego aclara que el l5/04/09 acudió a su consulta y en su estado se destacaba el consumo de drogas y sintomatología depresiva severa; y la grave repercusión que ambas estaban causando en el estado mental del pacientes y por tanto en su conducta. Así pues a la luz de dicho informe no consta acreditado que en el momento de la ejecución de los hechos, el día 18 de abril, concurriera una especial limitación que anulara sus facultades intelectivas y volitivas hasta el punto de no comprender la ilicitud del hecho, aspecto que tiene relevancia a la hora de operar con la eximente incompleta que postula la parte recurrente o cualificar especialmente la atenuante. Ni tal perturbación encaja con el comportamiento mostrado por D. Celestino , capaz de desarrollar la compleja conducta que supone conducir más de sesenta kilómetros desde Salamanca a Zamora sin incidentes y esperar la salida de los otros acusados.

OCTAVO .- Como último motivo del recurso invoca el recurrente la doctrina del Tribunal Supremo para los supuestos en los que diversos hechos que por guardar analogía, podían haberse enjuiciado en un mismo proceso como delito continuado, han resultado enjuiciados por medio de dos procesos.

El motivo no puede prosperar. Como detalla la Sentencia recurrida los hechos a los que se refiere el apelante y quiere unir a éstos, son hechos ya sentenciados. En todo caso debemos recordar que son requisitos del delito continuado que exista una pluralidad de acciones u omisiones, que se ejecute siguiendo un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, y que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, siendo en general indiferente que ofendan a uno o a varios sujetos, habiendo exigido la jurisprudencia una cierta conexidad temporal, de forma que pueda apreciarse un proceso unitario y no distintas acciones no relacionadas entre sí, completamente desconectadas las unas de las otras.

En este sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Julio de 2009 lo siguiente: "La identidad del tipo penal cometido en ambos casos y la del sujeto activo en los dos delitos no significa continuidad delictiva, porque delito continuado no significa reiteración en el comportamiento criminal ni repetición del mismo tipo penal por el sujeto sino la realización de una pluralidad de acciones delictivas que ofenden a uno o varios sujetos e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, cuando su realización lo sea en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión (art. 74 del Código Penal ). Esta exigencia que, entre otras, es la básica del delito continuado y la que le da entidad como figura jurídica, confiere a la pluralidad de delitos una unidad interna característica, pues cada infracción aislada no es sino ejecución parcial de una única ideación y ejecución (19 abril 2005 ) de suerte que la pluralidad de acciones comisivas pierde sustantividad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada de una sola y única programación de los hechos ( STS de 22 de marzo 2006 ), realizados con cierta conexidad temporal, es decir en unas coordenadas espacio- temporales próximas indicativas de su falta de autonomía ( STS. 19 de abril de 2005 )".

Aplicando lo expuesto al caso de autos con la prueba practicada, sólo cabe concluir que la Sala no aprecia motivos para sustituír el criterio de la Juzgadora a quo de que la figura del delito continuado no es aplicable al caso. La separación, en tiempo (más de medio día) y espacio (ciudades diferentes, no situadas en un mismo trayecto) entre este hecho y los objeto de la otra causa, y a mayor abundamiento la aparición ahora de un tercer autor - D. Celestino no apareció por los escenarios de los sentenciados en Salamanca, aunque guardaba las armas en su domicilio - , impiden estimar que el asunto que nos ocupa fuera fruto de un plan unitario y preconcebido con las anteriores acciones delictivas.

Tampoco puede estimarse que la Juzgadora se ha separado del criterio del Juzgado de Salamanca, lo que podría perfectamente haber hecho, por cuanto la sentencia que éste dictó no podía ser de otro modo, dado que fue de conformidad.

NOVENO.- Recurso de D. Alonso . 1.- Error en la apreciación de las pruebas que llevaron a su identificación. 2.- Infracción del art. 74 del Código Penal, sobre el delito continuado y su penalidad. 3 .- Infracción del art. 21.2 en cuanto no se aplica la atenuante de drogadicción.

La primera de las alegaciones de D. Alonso pretende su exculpación por error en la valoración de la prueba. En este punto debe comenzarse por reiterarse lo que ya se ha expuesto en el Fundamento Tercero respecto a la revisión en segunda instancia de la prueba practicada en la primera. Y atendiendo a los argumentos del recurrente, procede insistir en la singular autoridad de la que goza la apreciación realizada por el Juez "a quo", ante el que se ha celebrado la totalidad del juicio de modo que adquieren plena efectividad los principios de inmediación y contradicción, pudiendo desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Todo ello ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

La crítica que el recurrente realiza individualizando cada uno de los razonamientos de la Sentencia, aunque pormenorizada y trabajada, no desvirtúa la lógica desarrollada por la Juzgadora "a quo" para calificar a D. Alonso autor del delito. El hecho de que viajara en el vehículo, que ya es relevante, no es la única razón. Ello va unido a otros indicios y elementos de prueba, como el reconocimiento de la cajera que si bien puede no ser concluyente deviene más firme al haber sido también apoyado por otra de las cajeras; el testimonio de quien estando en las proximidades del supermercado le vio salir portando la bandeja de la caja registradora y accediendo al vehículo que le esperaba. Los reconocimientos fotográficos y posterior ratificación en el acto del juicio y la fundamental declaración de la cajera, amén de las de los restantes testigos, llevan a la convicción de la autoría de D. Alonso , sin que la versión interesada del apelante aporte a esta Sala datos objetivos que pongan de manifiesto que la Sentencia adolece de error.

La declaración de los coimputados también es una prueba más, que se une a las anteriores, aunque trate de desacreditarse por el recurrente, pues, como bien razona la Sentencia recurrida, la condición de prueba sospechosa no quiere decir prohibida; y dependerá de muchos factores su estimación, entre otros de la coincidencia con otros medios de prueba, como ha ocurrido en este caso.

DECIMO.- Infracción del art. 74 del Código Penal , sobre el delito continuado y su penalidad. El segundo de los motivos de D. Alonso es coincidente con el último del recurso de D. Celestino , esto es infracción del artículo 74 del Código Penal y aplicación de la doctrina de las Sentencias del Sentencias del Tribunal Supremo en su Sala 2ª de 20 de Abril de 2004 y 10 de mayo de 2006 sobre la penalidad. El motivo debe decaer por las mismos Fundamentos que ha sido rechazado al resolver el recurso de D. Celestino , contenidos en el fundamento noveno de esta sentencia que aquí se dan por reproducidos.

DECIMO PRIMERO.- Infracción del art. 21.2 en cuanto no se aplica la atenuante de drogadicción. El tercero y último de las alegaciones de este recurso se basa en inaplicación de la atenuante de drogadicción del artículo. 21.2 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del mismo código . Su inaplicación aparece suficientemente razonada en la sentencia apelada. El hecho de ser consumidor de drogas, no da lugar a la apreciación de atenuante alguna. Para atenuar la responsabilidad a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente: 1) O bien la existencia de una grave adicción a esas sustancias, a causa de la cual se comete el delito, dando lugar entonces a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal. 2 ) O bien una intoxicación o un síndrome de abstinencia que perturben profundamente, sin anularlas, la capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o la capacidad de actuar conforme a esa comprensión, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con la eximente del artículo 20.2, ambos del Código Penal o, según los casos, a una atenuante muy cualificada. 3 ) O bien una alteración psíquica debida al consumo de drogas o de alcohol que, igualmente, afecte profundamente a las mencionadas capacidades, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1 , en relación con el artículo 20.1. 4) O bien una afectación menor de las mencionadas capacidades debido a cualquiera de las razones mencionadas en los apartados 2 y 3, lo que daría lugar a la atenuante analógica. En este sentido ATS de 20 de mayo de 2009 .

El recurrente relata la difícil situación que atravesó D. Alonso en años anteriores, concretamente en el año 2001, cuando sí parece que atravesaba una grave adicción a las drogas; lo mismo pudiera considerarse respecto a 2010. Pero tales datos no acreditan la concurrencia de una adicción grave condicionante del conocimiento de la ilicitud de sus actos o su capacidad de actuar en el momento de cometer los hechos, 18 de abril de 2009. Tampoco y por los mismos fundamentos desvirtúa el minucioso razonamiento de la Sentencia que mantiene que el que dos días después de los hechos se le administrara una dosis de metadona, es compatible con el hecho de que fuera consumidor habitual de sustancias tóxicas pero no supone que los hechos los cometiera bajo su influencia en la forma y con la intensidad que hemos dicho exige el Código Penal. Recordemos que corresponde a la parte la prueba plena de que se dan las circunstancias necesarias para la apreciación de la atenuante o eximente; y en el caso concreto no se alcanza.

DECIMO SEGUNDO.- Recurre también D. Emiliano y lo hace en base a los mismos motivos de infracción del artículo 74 del Código Penal y aplicación de la doctrina de las sentencias del Sentencias del Tribunal Supremo en su Sala 2ª de 20 de Abril de 2004 y 10 de mayo de 2006 . El motivo debe desestimarse por los mismos razonamientos recogidos en el Fundamento Noveno de esta Sentencia, que se da por reproducido.

DECIMO TERCERO.- El Ministerio Fiscal pide la acomodación de las penas impuestas a los recurrentes a las exigencias legales, en concreto la de D. Celestino . Alega que siendo la tipificación efectuada por la Juzgadora como de cooperador necesario de un delito del artículo. 242.2 del Código Penal , la pena mínima a imponer sería de 3 años y 6 meses por imperativo de dicho artículo en lugar de los dos años y seis meses. Hay que considerar que la pena establecida por el art. citado en su apartado 2 - hoy apartado 3 tras la reforma - es de dos a cinco años de prisión, amén de las accesorias, en su mitad superior, es decir de 3,5 años a 5.

En la aplicación de esta pena han de tenerse en cuenta las circunstancias agravantes (disfraz) y las atenuantes (grave adicción a las sustancias estupefacientes), tal y como hizo la juzgadora de instancia. El artículo 66.1.7ª del Código Penal , establece que cuando concurran circunstancias agravantes y atenuantes, se valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena, pudiendo llegar a imponer la pena inferior en grado o la que corresponda pero en su mitad superior. La Juzgadora ha valorado además la participación que tuvo en los hechos - es de estimar que se refiere a que no ejerció la violencia de modo personal - y por todo ello decidió aplicar dos años y seis meses de prisión, lo que entra dentro de los límites que permitiría la aplicación de la pena inferior en grado tal y como ésta se forma de acuerdo con el art. 70 del mismo texto legal, es decir partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate - 3,5 años - y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía - 1 año y 9 meses- constituyendo el resultado - 21 meses - el límite mínimo, y el límite máximo será de 3 años, cinco meses y 29 días.

Al estar la pena impuesta dentro de los límites legalmente establecidos y no constar error alguno en la voluntad de la juzgadora, aunque hubiera sido deseable mayor concreción, la Sala ni puede ni debe revisarla, por lo que decae el motivo.

En cuanto a la revocación de la pena impuesta a D. Emiliano , no cabe en esta alzada revisarla, al ser la solicitada por la acusación en su calificación y al no concretar en este momento la cuantía exacta que se propone.

DECIMO CUARTO .- COSTAS: En virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y 240- 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas de esta alzada deben declararse de oficio, al no existir razón especial para su imposición a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y todos los demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos planteados por las representaciones procesales de D. Celestino , D. Emiliano y D. Alonso , y por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por Juzgado de lo Penal de Zamora en el Juicio Oral 147/2010, con fecha de 16 de diciembre de 2010 , que confirmamos, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia, que es firme, no cabe recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Dedúzcase testimonio de esta resolución y remítase, en unión de los autos originales, al juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha; de lo que doy fe.